ברייר כיהן בשנות ה-60 כעוזר לסגן התובע הכללי של ארצות-הברית לענייני אנטי-טרסט. משנת 1967 כיהן כפרופסור חבר בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת הרווארד, שם עסק במשפט ציבורי ומנהלי ולימד דיני אנטי-טרסט, רגולציה ומנהל שלטוני. הוא מונה בשנת 1980 לשיפוט בבית המשפט הפדרלי הראשון לערעורים, ובשנת 1994 מונה לכהונת שופט בבית המשפט העליון על ידי הנשיא ביל קלינטון. ברייר זוהה כמשויך למחנה הדמוקרטי. למרות זאת, נטייתו הייתה כנגד מדיניות של התערבות מכח דיני האנטי-טרסט.

בתחילת שנות ה-2000, בית המשפט העליון בארצות-הברית, בהרכב שכלל את ברייר, קבע הלכה מנחה בדיני המונופולין, המבטאת את גישתו, בעניין Trinko. דובר בחברת טלפוניה גדולה בשם Verizon Communications, שהיוותה מונופול בענף הכבלים המחברים את בתי הלקוחות אל רשת הטלקום. חוק משנת 1996 ביקש לעודד תחרות בשירותים אלה, וחייב את החברה לחבר את מתחריה לקווים, כדי שיוכלו להתחרות בה על מכירת שירותי טלקום. בעקבות תקלות בחיבור שאירעו ללקוחות חברה מתחרה, הוגשה תובענה ייצוגית בעילה של מונופוליזציה לפי חוק שרמן משנת 1890. בית המשפט פסק כי החברה רשאית להשתמש בכוחה המונופוליסטי לגביית מחירים, וכי מחירים מונופוליסטיים אינם בלתי חוקיים:

“The mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system. The opportunity to charge monopoly prices – at least for a short period – is what attracts "business acumen" in the first place; it induces risk-taking that produces innovation and economic growth”.

פסק-הדין נכתב על ידי כב' השופט סקאליה, והצטרף אליו כב' השופט ברייר שישב באותו הרכב. ההלכה מבטאת את הגישה המשפטית הרווחת בארצות-הברית בנוגע לגביית מחיר מונופוליסטי. בעקבותיה, ניתנו החלטות שצמצמו את יישומו של חוק שרמן כלפי פרקטיקות תמחיריות. למשל, בעניין Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber משנת 2007, דובר בחברה מונופוליסטית שהייתה מוכנה לשלם מחירי רכישה גבוהים במיוחד על מנת לייקר את המחיר של חומר הגלם, ובכך להקשות על חברה מתחרה. הפרשה עסקה בחב' Ross-Simmons העוסקת בניסור עצים; היא תבעה את חב' Weyerhaeuser בטענה שזו דחקה אותה מהשוק, באמצעות העלאת המחיר שבו היא רוכשת בולי עץ לרמה שמנעה מהתובעת להישאר רווחית. בית המשפט העליון פסק פה אחד כי תובע הטוען טענה של תמחור טורפני צריך להראות שמדובר במחירי הפסד מצד הנתבע, וכי היה סיכוי שהוא יפוצה על הפסד זה לאחר שמתחריו יידחקו מהשוק. הדיון הוחזר אל הערכאות הנמוכות לצורך יישום המבחן.

ומה בישראל? כידוע, המשפט הישראלי מצוי כיום בשלב של גיבוש ביחס לעילת המחיר המופרז. בתביעת הקוטג' המפורסמת כנגד תנובה, בית המשפט המחוזי-מרכז קיבל לראשונה תובענה ייצוגית כנגד מונופול, בעילה משפטית זו. הדבר נעשה תוך שימוש בסעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח–1988 שכותרתו "ניצול מעמד לרעה", ונקבע שהוא כולל גם גביית מחיר מופרז. ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בבית המשפט העליון. מקרה נוסף המתברר בימים אלה בבית המשפט העליון נסב על החלטה לאשר תובענה ייצוגית כנגד החברה המרכזית למשקאות, בטענה לתמחור מופרז של המשקה המפורסם קוקה-קולה. בהליך זה הגיש היועץ המשפטי לממשלה את חוות דעתו, התומכת בהכרה בעילת התמחור המופרז תוך הפעלתה במשורה: "רק כאשר קיימות אינדיקציות ברורות לכך שהמחיר הנגבה הוא גם גבוה וגם בלתי הוגן". עמדתו המאופקת של היועץ המשפטי לממשלה מבוטאת במבחן דו-שלבי, אשר לצורך עמידה בו נדרש, בנוסף לקביעה כי המחיר הוא "גבוה", לקבוע כי המחיר הוא "בלתי הוגן".

אשר לעמדת רשות התחרות: בגילוי דעת 1/17 מיום 28.2.2017, שהוציאה הממונה על התחרות דאז, עו"ד מיכל הלפרין, הוכרה העילה המשפטית בדבר תמחור מופרז אך הובהר שהיא תיושם באופן מדוד ומתון: במקרים שבהם לא נמצא פתרון אחר ליצירת תחרות, ומופרזות המחיר "דוקרת את העין". גישה שמרנית פחות הובעה בגילוי דעת קודם, 1/14, שהוציא הממונה על התחרות דאז, פרופ' דייויד גילה. גילוי דעת זה בוטל בגדרו של גילוי הדעת החדש, ואולם לא מיותר להתבונן בתוכנו: לפי העמדה המוצגת בו, הרשות מוסמכת להתערב במחירים מופרזים של מונופול, אך היא לא תעשה כן אם הפער המוערך בין המחיר הגבוה למחיר התחרותי אינו עולה על 20%. כמו כן, לפי גילוי הדעת הישן די היה ליישם מבחן חד-שלבי לגבי מופרזות המחיר; ואילו לפי גילוי הדעת החדש יש לעמוד במבחן דו-שלבי הכולל "מופרזות" ו"אי הגינות". גילוי דעת 1/17 נוטה לגישת הפסיקה האמריקאית, ובכך מקטין את היקף ההתערבות מצד הרשות.

נציין כי בנובמבר 2021 פרסמה רשות התחרות הודעה תקדימית, בה ציינה כי לראשונה היא מתכוונת לנקוט בהליכי אכיפה נגד חברת MBI פארמה בגין גביית מחיר גבוה ובלתי הוגן. בכוונתה להטיל (בכפוף לשימוע) עיצום כספי בסך של 8 מיליון ₪ על החברה, וכן גם להטיל עיצומים אישיים בגובה 614,450 ₪ על שני נושאי משרה בה. זאת, היות שהחברה העלתה את המחיר של תרופה מצילת חיים לחולי מחלת CTX במאות אחוזים – מסכום של 8,000 ₪ עד לסכום שיא של 50,000 ₪ לחפיסה. טרם פורסמו ממצאים או החלטות חדשות בפרשה זו. ראו הודעה לתקשורת.

להלכת Trinko ראו: Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 124 S. Ct. 872, 157 L. Ed. 2d 823 (2004).

לפסק-הדין בענין Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber ראו: Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber, 549 U.S. 312, 127 S. Ct. 1069, 166 L. Ed. 2d 911 (2007).

לפסק-הדין בפרשת תנובה ראו: ת"צ (מחוזי מר') 46010-07-11 אופיר נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (נבו 22.6.2020).

לעמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניין החברה לייצור משקאות ראו: עמדת היועץ המשפטי לממשלה ברע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' רונן גפניאל (נבו 8.6.2020).

לגילוי דעת 1/14 של רשות התחרות ראו: גילוי דעת 1/14 של הממונה על רשות התחרות "האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין" (9.4.2014) רשות התחרות 500603.

לגילוי דעת 1/17 של רשות התחרות ראו: גילוי דעת 1/17 של הממונה על רשות התחרות "שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים באכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה" (28.2.2017) רשות התחרות 501194.

לבקשת רשות המים, רשות התחרות התייחסה למציאת דרכים לקידום התחרות במשק המים ובייזום פרויקטים של תשתיות. השחקן המרכזי במשק זה היא חברת מקורות, המהווה מונופול בתחום הולכת מים ארצית. לצדה פועלים גורמים מוניציפליים שונים אשר מרכז עיסוקם הוא חלוקת מים, אותם הם מפיקים בעצמם או מקבלים ממקורות. במשק המים פועלות גם אגודות מים שחלקן מפיקות, מוליכות ומספקות מים בעצמן, ועיקר עיסוקן הוא צורכי חקלאות. אגודות אלו מתאפיינות בלוקאליות (בהשוואה למקורות), ובהיכרות עם השטח ועם צורכי חבריהן.

שרשרת אספקת המים כוללת מספר מקטעים: הפקה, הולכה וחלוקת מים, טיפול בשפכים והשבת קולחין. קיימת פעילות תומכת לכלל המקטעים, שעיקרה ביצוע והקמת פרויקטים בתחום תשתיות המים, כגון הנחת קווי צנרת, הקמת תחנות שאיבה וכדומה.

אופן האסדרה במשק המים קשור לעובדה כי התחרות בו אינה מיטבית. לפי הדו"ח, הוא מנוהל לפי שלושה עקרונות משולבים: ראשית, אחידות תעריפים. ככלל, צרכני מים רוכשים מים בתעריף ארצי אחיד, ללא תלות באספקה בפועל לכל צרכן. תעריפי המים נקבעים לפי סוג ואיכות המים, וסיווג השימוש בהם (חקלאי או ביתי). הספקים, תאגידי המים, רוכשים את המים מחברת מקורות או מפיקים אותם בעצמם. במקרה האחרון, הם משלמים בגין כך דמי מים (היטלי הפקה) לאוצר המדינה, בהתאם למאפיינים הייחודיים של כל תאגיד, כקבוע בחוק המים, התשי"ט–1959. שנית, מדובר במשק כספי סגור. במרבית המקרים, תעריפי המים נקבעים כך שתשלום הצרכנים בעד המים יכסה את עלות אספקת המים הכוללת מצד הספקים ("אמבטיה ארצית"). שלישית, בשנת 2017 נקבעה בחוק המים עלות הפקת מים מוכרת למפיקים פרטיים המפיקים מים לחקלאות, הכוללת השקעות הון שביצעו בעבר. השקעות של מפיקי מים פרטיים אשר הוכרו על-ידי רשות המים, מפחיתות את דמי המים שהמפיקים משלמים לאוצר המדינה. הדבר מוביל להקטנת כמות הכסף הנכנסת ל"אמבטיה הארצית", ועלול לגרום לעליית התעריף הארצי. לפיכך, משק המים כולו מממן באופן עקיף את ההשקעות המבוצעות על-ידי מפיקים פרטיים.

פרויקטים במשק המים מוקצים על-ידי רשות המים באמצעות מתן רישיונות ואישורים. הרשות פועלת בהתאם לתוכנית אב ארצית ארוכת טווח שפורסמה בשנת 2012. מקורות מבצעת חלק מהפרויקטים, בהיותה הזרוע המבצעת של הממשלה בתחום המים. חלק אחר מתבצע על-ידי גורמים פרטיים, כגון אגודות מים. כל הגופים נדרשים להגיש לרשות המים תכנית פיתוח תלת שנתית בהתבסס על תכנית האב, ומגישים תכניות לפרויקטים ספציפיים. הרשות בוחנת את התוכניות בהתאם להיבטים כמו נחיצות הפרויקט, תקציב ולוחות זמנים. הבעיה מתעוררת משום שפרויקטים של מקורות נאמדים בעלויות גבוהות יותר בהשוואה למתחריה במשק המים. הסיבה המרכזית לכך היא חוסר יעילותה של מקורות: לפי דו"ח ועדת בלינקוב משנת 2014, ההכרה בהשקעות הפיתוח של מקורות נעשית לפי הסכום שאישרה לה רשות המים לפני הביצוע, או לפי עלות ההקמה בפועל, לפי הנמוך מבניהם. מנגנון זה לא מעודד התייעלות, משום שמקורות לא חשופה ללחצים תחרותיים בעת שהיא מקבלת היתר לביצוע פרויקט.

בעוד שבתחום הפקת מי השתייה ניכרת תחרות הולכת וגוברת ביחס למקורות, התחרות מוגבלת יותר בתחום החקלאות ומי הקולחין. יש לכך שתי השלכות עיקריות: ביצוע פרויקט על ידי מבצע יקר יותר ובאופן איטי יותר פוגע בצרכנים, משום שעלויות הפרויקטים מגולגלות לתעריף המים הארצי לחקלאות. היות שמים מהווים תשומה משמעותית לחקלאות, יש לכך השפעה מכרעת על ההתכנות הכלכלית של משקים חקלאיים רבים.

קיימים מספר הסברים נוספים העשויים לשפוך אור על הפערים בין מקורות למתחריה. כחברה ממשלתית, מקורות מחויבת לסטנדרטים גבוהים ביותר. היא עוסקת בהפקה והולכה של מי שתייה לצריכה ביתית, והדבר מחייב איכות וזמינות, ללא הפרעות ברציפות האספקה. לעומת זאת, אגודות המים לרוב לא מספקות מי שתייה, אלא מים לצריכה חקלאית. מאידך, הסבר זה אינו רלוונטי לאספקת מי קולחין, שכן כמעט כל מי הקולחין משמשים לצריכה חקלאית. אך גם בפרויקטים אלה, מקורות יקרה יותר. יתר על כן, כחברה ממשלתית, מקורות מקיימת את הוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב–1992. החובה לקיים מכרזים, אשר לא חלה על אגודות מים כגופים פרטיים, מובילה לתוצאות יקרות יותר. הסבר נוסף ליוקר המחיר הוא שבעוד שמקורות נוהגת לפרסם מכרז לקבלן-יזם, אגודות מים נוהגות לנהל פרויקטים באופן עצמאי, ובכך לחסוך בעלויות.

המלצת רשות התחרות היא להגביר באופן משמעותי את התחרות בביצוע פרויקטים במשק המים. הדרך העדיפה היא שימוש בהליכים תחרותיים, אשר צפויים ליצור לחץ על המתמודדים ולאפשר השוואה בין הצעות שונות על סמך פרמטרים של מחיר, זמני ביצוע וסטנדרט ביצוע. דרך נוספת להגביר את התחרות היא הגדלת מגוון והיקף הפעילות של גורמים פרטיים אשר ביכולתם לבצע פרויקטים בסדרי גודל שמקורות נוהגת לבצע. הגדלת המגוון תפחית את הריכוזיות של מקורות, ותאפשר ליצור אמות מידה השוואתיות בהיבטי עלויות ואיכות.

לדוח רשות התחרות ראו: רשות התחרות ניתוח תחרותי – גיוון וחלופות במשק המים (2021).

עודד גולדרייך הוא מדען מחשב ישראלי, פרופסור מן המניין למתמטיקה ומדעי המחשב, במכון ויצמן למדע. ועדת השופטים להענקת פרס ישראל מצאה כי הוא ראוי לקבל את הפרס, בגין תרומתו המשמעותית לביסוס מעמדה של מדינת ישראל ככוח עולמי מוביל בתיאוריה של מדעי המחשב. במוקד הסירוב של שרת החינוך לא עמדו שיקולי מקצועיות, אלא חתימתו של פרופ' גולדרייך על עצומה: בעצומה התבקש האיחוד האירופי ליישם את מדיניותו, שעניינה הימנעות משיתוף פעולה עם מוסדות אקדמיים ישראליים הפועלים באזור יהודה ושומרון, וביניהם אוניברסיטת אריאל. לשיטת השרה, חתימתו על העצומה, לצד אמירותיו של פרופ' גולדרייך במהלך השנים, מובילות למסקנה כי מדובר בקריאה לחרם על מוסד אקדמי ישראלי.

מאז היווסדו, פרס ישראל מוסדר בתקנון פרסי ישראל. מדובר בהנחיה פנימית של משרד החינוך, שנועדה להבטיח את עצמאות ועדות השופטים ולהגן על הפרס מפני השפעות פוליטיות. הזוכים נבחרים על-ידי ועדת שופטים ציבורית, המתמנת בידי שר החינוך ולאחר התייעצות עם מומחים בתחום. סמכות שר החינוך נועדה לאפשר פיקוח על פגמים ארגוניים בפעולת הוועדה, ולאשררה מבחינה פורמלית, ללא התערבות בתוכן המקצועי.

בג"צ פסק כי שיקול דעתו של שר החינוך אם לאשר את המלצות הוועדה או לדחותן הוא מצומצם ביותר. ככלל, הוא לא יכול להתבסס על שיקולים "חיצוניים" כגון שיקולים חברתיים, ערכיים או מוסריים, הנוגעים לאופיו של המועמד, לעמדותיו ולהתבטאויותיו בהקשרים כלליים. שיקולים כאלה חורגים מהמסגרת המקצועית ומעוררים חשש לפגיעה בחופש הביטוי של המועמדים. חופש הביטוי כולל גם את זכותם של המועמדים להביע עמדות חריגות, ואף מכעיסות. לכלל זה נקבע חריג מצומצם, המאפשר להביא בחשבון שיקולים חיצוניים במקרים נדירים. הפסיקה לא הגדירה מקרים אלו, אולם נקבע כי המלצת הוועדה כמעט חסינה מפני התערבותו של השר.

כב' השופטת וילנר, אשר הובילה את דעת הרוב, קבעה כי חתימתו של פרופ' גולדרייך על העצומה אינה מגעת כדי נסיבה חיצונית קיצונית ונדירה, אשר ניתן להביאה בחשבון כשיקול לבר-מקצועי לסרב להעניק את פרס ישראל. זאת, משום שמדיניות האיחוד האירופי שלא לתמוך במוסדות אקדמיים בשטחים הכבושים עוגנה במפורש בהסכם שיתוף פעולה בין האיחוד לבין ממשלת ישראל. כב' השופט סולברג, שנותר בדעת מיעוט, סבר כי השאלה שעל בית-המשפט לשאול היא, אם קמה עילה משפטית להתערבות בהחלטת השרה. השופט הסכים כי פרס ישראל ניתן על בסיס שיקולים מקצועיים מובהקים, וכי שיקול דעתה של שרת החינוך בהיבט המוסרי-ערכי הוא מצומצם מאוד. עם זאת, לדידו, החלטת השרה לסרב להענקת הפרס מטעם ערכי מצויה במתחם הסבירות.

בעתירה קודמת שנדונה בפני הרכב שופטים זהה, נפסק פה אחד כי יש לבטל את החלטת שר החינוך דאז, יואב גלנט, שלא להעניק את פרס ישראל לפרופ' גולדרייך, והנושא הוחזר לבחינה חוזרת של השר. כב' השופט סולברג הסביר כי השר גלנט לא שקל את השיקולים המתאימים: הוא נתן משקל רב לשיקול הערכי, ולמעשה הפך את החריג לכלל. במקרה של השרה שאשא-ביטון, החלטתה ניתנה תוך מודעות מלאה להחלטה הקודמת של בית המשפט, ולמרות זאת השרה ביכרה להניח בצד את השיקול המקצועי לטובת שיקול שאופיו פוליטי.

ואנחנו נאמר: החופש האקדמי הוא מקור חשוב מאין כמותו לחשיבה מאתגרת וביקורתית במדינה דמוקרטית. אקדמיה אינה רק מקור לידע; אקדמיה היא בעיקר מקום לעורר שאלות ולהביע דעות, גם אם הן מקוממות ומתנגדות לשלטון. קשה להלום מצב בו אקדמאי בכיר מפעיל את חירות הביטוי, המשמעותית כל כך, והשלטון משתמש בכוחו כדי לשלול ממנו פרס מקצועי אשר הוא זכה בו בדין.

לפסק הדין ראו: בג"ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר המתמטיקה, חקר מדעי המחשב נ' שרת החינוך (29.3.2022).

לפסק הדין בעתירה קודמת כנגד שר החינוך גלנט ראו: בג"ץ 2199/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר המתמטיקה, חקר מדעי המחשב נ' שר החינוך (נבו 12.8.2021).

Doran, C., & Stratmann, T, “How does liability affect prices? Railroad sparks and timber”, International Review of Law and Economics (2021), 66, 105979.‏

המחקר בוחן כיצד הטלת אחריות על ידי בית-המשפט, והיקפה של האחריות, משפיעים על ערך המניות של החברה המזיקה ועל מחירי סחורות הקשורות לאירוע. ביסוד המחקר עומדים שני מקרים משנת 2007, אשר בשניהם גרמה חברת רכבות בוושינגטון לשריפות שהסבו נזק רב ליערות סמוכים. שני המקרים התבררו בבית-המשפט. בשניהם נפסק, ביום 31.5.2012, שחברת הרכבות לא תישא באחריות מוגברת לשילוש הנזקים לפי החוק להסגת גבול בוושינגטון, אלא רק לפיצויי נזיקין רגילים לפי עוולת הרשלנות. בהתאם לתיאוריה הכלכלית, החלטה שיפוטית זו, המפחיתה את רמת האחריות, צפויה להפחית את ערך העצה ביערות הסמוכים, וזאת כתוצאה מהגברת הסיכון לנזקי שריפה. בד בבד, ערך השוק של חברת הרכבות (המזיקה) צפוי לעלות. החוקרים ביססו את ההשערה התיאורטית באמצעות ממצאים אמפיריים, שהראו כי שווי המניות של חברת הרכבות אכן עלה בעת הרלבנטית, ואילו מחירי העצה – ירדו.

השריפה הראשונה אירעה באוגוסט 2007, בעקבות פעולת ניקיון לקויה של עובד חברת הרכבות. השריפה השנייה התרחשה כחודש לאחר מכן, בעקבות תהליך שחיקה של מכונה. שתי הנתבעות, חברת הרכבות וקבלנית המשנה, הודו כי גרמו לשריפה ברשלנותם. היות שעובדות המקרה והשאלות שהתעוררו היו דומות, שני המקרים נדונו יחד. המסגרת הנורמטיבית לבחינת אירועי השריפה היא חוק הסגת גבול של מדינת וושינגטון: Washington’s Timber Trespass Statute . חוק זה מטיל אחריות מוגברת במקרים של הסגת גבול: כאשר מוכחת הסגת גבול (ואין מדובר בהסגת גבול מקרית או בלתי רצונית), יזכה התובע בפיצויים עבור שילוש נזקיו. ואולם באותם שני אירועים, בית-המשפט פסק כי הוראות החוק הנ"ל אינן  חלות. על כן, הנתבעות תפצנה את התובעים רק לפי הנזקים בפועל, במסגרת עוולת הרשלנות.

הכותבים בדקו, כיצד ההכרעה בבית-המשפט השפיעה על ערך העצה ביערות סמוכים, ועל ערך השוק של חברת הרכבות. להערכתם, החלטת בית-המשפט צפויה לגרום להפחתת ערך העצה ביערות במיקום גיאוגרפי המצוי בסיכון גבוה לשריפה, ולעלייה בערך השוק של חברת הרכבות. ברקע הדיון התיאורטי עומדת משנתו של רונלד קוז, אחד מאבות האסכולה לניתוח כלכלי של המשפט. כידוע, קוז טען כי בעולם ללא עלויות עסקה, וכאשר הזכויות מוגדרות היטב, תוצאת המחלוקת המשפטית אינה תלויה בהקצאה הראשונית של הזכויות על-ידיי בית המשפט, וזו צפויה להשתנות במשא ומתן מאוחר בין הצדדים. ואולם, במצב זה שבו קשה לנהל משא ומתן, למשל משום ריבוי בעלי הנכסים, חלוקת הנזק כפי שנפסקה על-ידי בית המשפט צפויה להישאר כתוצאה סופית, ולהשפיע על ערך הפעילות של כל אחד מהצדדים.

השערות החוקרים נבדקו בשיטה אמפירית. נבחן ערך העצה של יערות באזורים המדוברים עובר לפסיקת בית-המשפט, לעומת ערכו לאחר מכן. הדבר נעשה בהתאם למכירות פומביות שנערכו בשלוש מדינות מערביות בארצות-הברית, החל מינואר 2008 ועד לדצמבר 2014. המכירות בוושינגטון היו קבוצת הטיפול, ומכירות מקבילות באיידהו ובאורגון היו קבוצות הביקורת. הממצאים הראו כי בעקבות החלטת בית-המשפט, חלה ירידה בערך העצה ביערות באזורים גיאוגרפים שבסיכון גבוה לשריפה. כך, עלייה בסטיית תקן אחת בהסתברות לשריפה גרמה לירידה של 6% בהצעות המחיר לעצה בוושינגטון, וערך ההצעות במרחק מייל אחד מהרכבת פחת ב-19%, ביחס לאזורים דומים באיידהו ובאורגון. ההסבר לכך הוא שהמציעים במכרזים הניחו שאם תתרחש בעתיד שריפה כתוצאה מפעולות רכבת, חברת הרכבות תישא באחריות פחותה, בכפוף להוכחת רשלנותה. בנוסף נצפתה עלייה קלה בערך חברות הרכבות בוושינגטון; החוקרים ציינו כי למרות שאף כי עלייה זו הייתה קטנה, הרי שעצם התרחשותה, ביום מתן פסק-הדין, מלמד כי הטלת אחריות על-ידי בית-המשפט מחוללת השפעה כלכלית מידיות.

למאמר ראו: Doran, C., & Stratmann, T. (2021). How does liability affect prices? Railroad sparks and timber. International Review of Law and Economics, 66, 105979.‏

לפסק הדין הראשון ראו:Jongeward v. BNSF Railway, No. 85781-4 (Wash. May 31, 2012).

לפסק הדין השני ראו: Broughton Lumber Co. v. BNSF Ry. Co., 278 P.3d 173, Wash. 2d 619 (2012).

לחוק ראו: .Washington’s Timber Trespass Statute, RCW 64.12

בפסיקתו נסמך בית המשפט על פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ראש עירית חיפה, מנובמבר 2020. באותו ענין דובר בדרישה של כנסיות נוצריות להסיר מתערוכה במוזיאון עירוני יצירות שלפי הנטען הציגו את ישו באור נלעג ופוגעני. בעקבות סערה ציבורית, חלק מהיצירות שבמחלוקת הוכנסו לחדר נפרד, ובכניסה אליו תלה המוזיאון שלט אזהרה. בית המשפט פסק כי המוזיאון רשאי היה לפעול בדרך זו, שכן הוא נהנה מאוטונומיה לניהול תערוכות. צוין כי שעה שמדובר במוזיאון עירוני, ראש העירייה רשאי להביע עמדתו בפני הגורם המוזיאולי, במטרה להגן על רגשות הציבור. יושם אל לב כי באותו מקרה, היצירות לא הוסרו כליל מהתערוכה.

נראה כי פסק-הדין בענין ריב מציין נסיגה מהלכות מושרשות המרוממות את חופש הביטוי לדרגה של זכות בעל ערך מיוחד בתרבות דמוקרטית; זוהי זכות הנדחית רק מול וודאות קרובה לפגיעה ממשית באינטרס ציבורי מוגן. ברי כי מוזיאון ציבורי מוסמך לקבוע את התוכן של התערוכה; ואולם לצד עצם הסמכות, עומדת שאלת שיקול הדעת המנהלי. ספק אם בעניין ריב ניתן משקל מספיק למבחני הסבירות החוקתיים, שמטרתם למנוע פגיעה בלתי מידתית בחופש הביטוי והיצירה. השיקול בדבר "רגשות הציבור" עלול להוות מדרון חלקלק לפסילה צנזוריאלית של תכנים שמקורה בשיקולים פוליטיים. כבר נפסק כי חופש הביטוי נמדד על פי כוחה של החברה לספוג ביטויים פוגעניים שנועדו לזעזע ולטלטל, שהרי אין זו חכמה להגן על אמירות הנעימות לאוזן. נזכיר את משנתו החשובה של בית המשפט העליון בענין יצחק לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות משנת 1987 (מפי כב' הש' א' ברק, בפס' 24 לפסק דינו):

"ההשוואה בין הנער היהודי שהעביר תכשיטים תחת הכיבוש הנאצי לבין הנער הערבי שהעביר תכשיטים תחת הממשל הצבאי… עשוי לפגוע ברגשות הציבור היהודי… אני עצמי, ילד הייתי בשואה, וחציתי גדירות וגבולות הנשמרים על ידי הצבא הגרמני כאשר על גופי דברים שהעברתם אסורה. ההקבלה בין חייל גרמני העוצר ילד זה לבין חייל ישראלי העוצר נער ערבי צורבת את לבי. עם זאת, אנו חיים במדינה דמוקרטית, אשר בה צריבת לב זו היא לב ליבה של הדמוקרטיה. כוחה של זו אינה ההכרה בזכותי לשמוע דברי נועם, הערבים לאוזני. כוחה של זו בהכרה בזכותו של הזולת להשמיע דברים הצורמים את אוזני והצובתים את לבי."

לפסק הדין בענין ריב ראו: עת"מ 56535-12-21 ריב נ' ראש עיריית רמת-גן (נבו 30.12.2021).

לחוק המוזיאונים ראו: חוק המוזיאונים, התשמ"ג–1983.

לפסק הדין בענין עירית חיפה ראו: עע"מ 2211/19 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ראש עירית חיפה ומוזאוני חיפה (נבו 11.11.2020).

להלכת לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ראו: בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות (תקדין 5.2.1987).

מדובר בתובענה ייצוגית שהוגשה על-ידי עמרי לובובסקי, אשר החנה את רכבו פעמיים בנמל התעופה בן גוריון בשנים 2013-2014, בחניון לטווח הקצר ובחניון לטווח הארוך. סכום התביעה העמד על סך 200,000,000 ₪, וקבוצת התובעים הוגדרה ככל מי שבמהלך התקופה הרלוונטית החנה את רכבו בחניוני רשות שדות התעופה (נתב"ג ושדה דב), ושילם עבור כך.

לובובסקי טען שדמי החניה שגובה רשות שדות התעופה הם בבחינת אגרה, ונגבים בחוסר סמכות. טענה זו נדחתה. בית המשפט פסק כי דמי חנייה מהווים מחיר ולא אגרה, בהתבסס על כך שברגיל, תשלום מחיר השווה לערך התמורה אינו נחשב כתשלום חובה, וזאת אף אם מדובר בשירות מטעם השלטון. כמו כן, ככל שיש לאזרח יכולת לרכוש את השירות במסגרת השוק החופשי, התשלום בדרך-כלל לא ייחשב כאגרה. העובדה כי שירותי חנייה ניתנים במרבית המקרים על-ידי חניונים פרטיים בשוק החופשי, מחזקת את המסקנה שלא מדובר באגרה.

ומה באשר לגובה המחיר? לובובסקי טען כי הרשות מנצלת את היותה מונופול ואת היעדר חלופה לשירותי החנייה בשדה התעופה, וגובה מחיר מופקע. לצורך הכרעה, היה על בית המשפט להכריע בשאלה אם הרשות מהווה מונופול בנושא החנייה בשדות התעופה. בשאלה זו נפסק כי בהתאם למבחן תחליפיות הביקוש, השוק הרלוונטי הוא שוק דרכי ההגעה לשדות התעופה. התחליפים הקיימים לשימוש בחניון בשדה התעופה הם בעיקר הגעה בתחבורה ציבורית כגון רכבת, אוטובוס או מונית. לעניין חניונים לטווח הארוך, תחליפים אלה עשויים להיות ראויים, וניתן להעלות על הדעת שימוש בהם כאשר מדובר בנסיעה לחו"ל. עם זאת, הגעה ברכבת או אוטובוס אינו תחליף יעיל לשימוש בחניון לטווח הקצר, המיועד בדרך כלל לאנשים המעוניינים ללוות נוסע לחו"ל, או לקבל את פניהם של השבים. זאת ועוד: שימוש במוניות הוא בדרך-כלל יקר יותר מהחניית הרכב בחניון. על רקע ניתוח שוק זה, נפסק כי רק לעניין החניון לטווח הקצר, אשר לגביו לא קיימים תחליפים טובים לחניה בשדה התעופה, הרשות מהווה מונופול.

בשאלת המחיר המופרז נפסק כי למרות שהמחיר הנגבה נמצא בטווח העליון של מחירי החנייה, בהשוואה לחניונים ציבוריים אחרים, אלה אינם מחירים מופרזים. בית המשפט התייחס לשני פרמטרים: שאלת קיומו של כוח שוק המאפשר למונופול לנצל את כוחו לרעה, והפער שבין התמחור בפועל לתמחור מבוסס עלויות. רשות שדות התעופה נהנית מכוח שוק המאפשר לכאורה ניצול לרעה, שכן התחליפים לחניון לטווח הקצר אינם מספיק טובים או שהם יקרים מדי, ולכן אין היא צריכה לחשוש מעזיבת הלקוחות. אשר לפער בין המחיר בפועל לתמחור מבוסס עלויות, נבחנו שלושה מבחני משנה: מבחן עלויות הייצור, המודד את הפער שבין מחיר השירות לבין עלות מתן השירות; מבחן ההשוואה, המשווה את המחיר שגבה בעל המונופול בעבור השירות למחיר המקובל בשוק; ומבחן הרווחיות, הבוחן את רווחיות בעל המונופולין ביחס לרווחיות המקובלת בענף הרלוונטי. לאחר שקלול המבחנים, בית המשפט פסק שלא עלה בידי התובע להוכיח במידה הנדרשת שמחירי החנייה הנגבים בנתב"ג הם מופרזים. זאת, בעיקר משום שתעריפי החניה בנתב"ג נראים סבירים בהשוואה לתעריפי החניה בחניונים של שדות תעופה אחרים בעולם, ושל חניונים ציבוריים בישראל.

לפסק הדין ראו: ת"צ (מרכז) 36209-02-15 לובובסקי נ' רשות שדות התעופה (פורסם בנבו, 10.10.2021).