יו"ר דירקטוריון חברת הדואר, מישאל וקנין, מונה בשנת 2022 על ידי שר התקשורת דאז יועז הנדל. במרץ 2023 שר התקשורת, שלמה קרעי, הודיע למר וקנין כי עליו לסיים את תפקידו. רק לאחר מכן, ביוני 2023, פנו השרים לרשות החברות הממשלתיות לקבל את עמדתה לגבי סיום תפקידו של היו"ר. בתשובה מנומקת, הרשות התנגדה להעברת היו"ר מתפקידו. בתוך פחות משבוע, שלח שר התקשורת מכתב שימוע ליו"ר. מכתב זה היה דומה עד זהות לטיוטת המכתב שצורפה לפניה לרשות. לאחר קבלת תגובת היו"ר, הודיעו השרים על החלטתם להעבירו מכהונתו, בנימוק שלא פעל להתוויית מדיניות ברורה בנושאים קריטיים לפעילות החברה.

החלטת השרים התבססה על סעיף 22(א)(6) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975 הקובע כי ניתן להעביר דירקטור מתפקידו אם אינו ממלא תפקידו כראוי לאחר התייעצות עם רשות החברות הממשלתיות. העותרים, חברת דואר ישראל בע"מ ויו"ר הדירקטוריון מישאל וקנין, טענו שההחלטה להדיח את יו"ר הדירקטוריון נעשתה ללא סיבה עניינית. לגישתם, לא התקיימו התנאים הקבועים בחוק החברות הממשלתיות לסיום כהונת דירקטור, והטענה כי הוא "לא ממלא תפקידו כראוי" חסרת ביסוס ומנוגדת לעמדת גורמי המקצוע. נטען כי לא התקיימה היוועצות ראויה עם רשות החברות הממשלתיות, והלכה למעשה, ההחלטה התקבלה על ידי שר התקשורת לבדו. לגישתם ההחלטה היא פוליטית ומבוססת על שיקולים זרים, ובראשם רצונו של השר למנות "איש אמון".

המשיבים, שר התקשורת והשר לשיתוף פעולה אזורי, טענו כי פעלו בסמכות לפי חוק החברות הממשלתיות להדיח דירקטור שאינו ממלא תפקידו כראוי. יו"ר דירקטוריון הוא "דירקטור", והסמכות חלה גם עליו. לטענתם, הנתונים מצביעים על כך שהעותר כשל בתפקידו להביא לשיפור שירותי הדואר הניתנים לציבור הרחב, שכן מספר התלונות בנושא תפקוד הדואר גדל והכנסות הדואר ירדו באופן חד מאז כניסתו לתפקיד. לגישתם, השיפור שחל במצב הפיננסי של החברה בתחילת 2023 לא נבע מביצועיה, אלא מגורמים חיצונייים כמו שחרור תעריפים על ידי משרד התקשורת, הסכמי הבראה שאפשרו מימון כוח אדם, חיסכון בהוצאות שכר בעקבות פרישת עובדים, רווח הון ממכירת נדל"ן, ועלייה בהכנסות בנק הדואר בשל עליית הריבית ותעריפי עמלות. מנגד, החברה רשמה תזרים מזומנים שלילי מפעילות שוטפת בשנת 2023 למרות שקיבלה מימון ניכר מהמדינה. לכן נטען שכתוצאה מכהונת העותר נגרמו לחברה נזקים, הפסדיה היו גבוהים, והרווח שהציגה היה "מדומה". נטען כי ניתנו לעותר הזדמנויות לתקן את פועלו והתקיים שימוע.

היועצת המשפטית לממשלה ורשות החברות הממשלתיות הצטרפו לעתירה וטענו כי נפלו פגמים מהותיים בהחלטת השרים להדיח את יו"ר הדירקטוריון, ואלה חותרים תחת עקרון היסוד של חוק החברות הממשלתיות: להבטיח את עצמאות שיקול הדעת של הדירקטורים מפני השפעה פוליטית. הדחת דירקטור בשל אי-מילוי תפקידו מחייבת רף גבוה ביותר של כשל, תשתית עובדתית מוצקה המוכיחה סטייה משמעותית מההתנהלות הנדרשת, וזו לפי הנטען נעדרה בענייננו. כמו כן, לא התקיימה חובת ההיוועצות הראויה עם רשות החברות כנדרש בחוק, שכן היא בוצעה למראית עין בלבד. חובת השימוע כלפי יו"ר הדירקטוריון גם לא כובדה כראוי, כשהוצגו לו טענות חדשות ללא הזדמנות להגיב. ההחלטה עלולה לגרום לאפקט מצנן, וכן לפגוע בהליכים המרכזיים של הפרטה והבראה שהחברה מצויה בהם.

בית המשפט פסק כי החלטת השרים להדיח את יו"ר הדירקטוריון – בטלה. כב' השופט מינץ ציין כי חוק החברות הממשלתיות מתיר להדיח דירקטור רק בנסיבות מוגדרות, וזאת על מנת להגן על עצמאות שיקול דעתם. הודגש כי השרים אינם רשאים לפטר דירקטור לפי ראות עיניהם בלבד. השרים אמנם טענו כי יו"ר הדירקטוריון לא מילא תפקידו כראוי, אך לא הצליחו לבסס תשתית עובדתית מספקת. נמצא כי נפלו פגמים משמעותיים בהליך העברת יו"ר הדירקטוריון מכהונתו, ביניהם: שר התקשורת הודיע לעותר על כוונתו להעבירו מתפקידו בטרם פנה לרשות החברות הממשלתיות כאמור בסעיף 22(א)(6) לחוק; התשתית העובדתית להחלטה הייתה חלשה ביותר; וההיוועצות עם הרשות כמו גם השימוע קוימו למראית עין בלבד. מצבור הפגמים הוביל למסקנה בדבר בטלות ההחלטה.

כב' השופט י' עמית ציין כי הדחת יו"ר הדירקטוריון הייתה צעד קיצוני, חריג ובלתי סביר, מכמה טעמים: ראשית, שר התקשורת לא התייעץ כנדרש עם רשות החברות הממשלתיות לפני ההחלטה. שנית, העיתוי היה רגיש מאוד – חברת הדואר עמדה רגע לפני הפרטה. שלישית, השרים התעלמו מהתנגדות נחרצת של רשות החברות הממשלתיות למהלך ההדחה. צוין כי הסנקציה של הדחת יו"ר דירקטוריון טרם ננקטה בעבר בחברות ממשלתיות. במקרה זה היא אף בוצעה כצעד ראשון, מבלי למצות אמצעים מתונים יותר. כב' השופט הדגיש כי יו"ר דירקטוריון אינו משרת אמון, ואינו נכנס בגדרי "פקיד" הכפוף למדיניות השר.

כב' השופט ח' כבוב הצטרף והעיר ביחס למעמדן של החברות הממשלתיות בישראל. הודגש תפקידן המרכזי בכלכלה הישראלית. בשל היותן תאגידים עסקיים הכפופים גם לדיני המנהלי הציבורי, מתעוררת בעיית נציג ייחודית, הנובעת מהקושי לאזן בין התכלית העסקית של התאגיד שמטרתה היא השאת רווח, לבין העקרון הבסיסי של הרשות המנהלית לפיו היא פועלת כנאמן הציבור. חוק החברות הממשלתיות נועד להתמודד עם אתגר זה, ולכן הוא מעניק לרשות החברות הממשלתיות תפקיד מרכזי בפיקוח ובקרה על החברות. במקרה זה, דרך ההתייעצות עם הרשות והמשקל שניתן לעמדתה על ידי השרים לא העניקו לה את המעמד והחשיבות הראויים.

ראו: בג"ץ 5474/23 חברת דואר ישראל בע"מ נ' שר התקשורת (מיום 7.3.2024) https://www.gov.il/BlobFolder/.docx.

נציין כי סוגיה דומה הונחה בעבר בפני בג"צ בעניין מינוי חברי מליאת רשות השידור (בג"ץ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, מיום 22.08.2000 https://datacheck.co.il/psakdin.asp?id=4524). העתירה עסקה במינוי חברי מליאת רשות השידור, והטענה היתה שהממשלה לא קיימה את חובת ההתייעצות המוקדמת עם הגופים המנויים בחוק רשות השידור, תשכ"ה-1965. סעיף 7(א) לחוק רשות השידור קובע כי חברי המליאה יהיו "שלושים אנשי ציבור שהמליצה עליהם הממשלה לאחר התייעצות עם הארגונים היציגים של הסופרים, המורים והאמנים בישראל, עם מוסדות ההשכלה הגבוהה והאקדמיה ללשון העברית ועם גופים ציבוריים אחרים שיש להם זיקה לעניני שידור, ובלבד שלא יהיו ביניהם יותר מארבעה עובדי המדינה; לעניין פסקה זו לא ייחשב מורה כעובד המדינה;".

באותו ענין, תקופת הכהונה של מליאת רשות השידור הסתיימה והממשלה קיימה התייעצות עם המפלגות השונות לגבי מועמדים למליאה החדשה. הוסכם על חלוקה פוליטית, לפיה כל מפלגה תמנה מספר מוסכם של נציגים מטעמה למליאת הרשות. רק לאחר מכן, פנתה הממשלה לגופים המנויים בחוק רשות השידור להתייעצות ונתנה להם שבעה ימים להגשת מועמדים מטעמם למליאת רשות השידור. חלק מהגופים לא הספיקו להגיב או סירבו להשתתף בהליך בשל פרק הזמן הקצר. בהמשך מונו חברי המליאה החדשה, כולם מועמדים שהוצעו על ידי הסיעות, ואף לא אחד המועמדים שהוצעו על ידי הגופים המנויים בחוק.

השאלות המשפטיות שעמדו בפני בג"צ היו: האם הממשלה מילאה את חובת ההיוועצות המוקדמת הקבועה בסעיף 7(א) לחוק רשות השידור טרם מינוי חברי המליאה? במידה ולא, מהו הסעד המתאים? כב' השופט מ' חשין קבע כי הממשלה הפרה את חובת ההיוועצות באופן בוטה, וקיימה התייעצות למראית עין בלבד. ההתייעצות הייתה מאוחרת מדי וניתן פרק זמן קצר מדי להצגת מועמדים מטעם הגופים המנויים בחוק. המועמדים שנבחרו היו כולם מהרשימה שהוצעה על ידי המפלגות, ואף לא אחד מאלה שהוצעו על ידי הגופים המייעצים. "המלצות הגופים שהמחוקק קרא בשמם או בתוארם בסעיף 7(א)(1) לחוק רשות השידור עברו ליד אוזנה של הממשלה כזמזום דבורה במעופה, או שמא נאמר: המלצותיהם הונחו במקום שהונחו ולא נודע כי היו כלל". בג"צ מצא שמדובר בפגם חמור המצדיק את ביטול המינויים. הממשלה חויבה לבצע הליך מינוי חדש תוך 4 חודשים, ולקיים התייעצות ממשית "בלב פתוח ונפש חפצה". כב' השופטים ד' ביניש וי' זמיר הצטרפו לפסק דינו של כב' השופט מ' חשין.

אלה הם פסקי דין חשובים בנושא מינוי בעלי תפקידים בכירים, המבקשים לשמור על ניקיון המינויים משיקולים פוליטיים וזרים. היעד הוא למנות נשים ואנשים מקצועיים ומנוסים במטרה לשמור על טובת הציבור, להבדיל מטובתו של שר מסויים או סקטור בוחרים כזה או אחר.

נתוני הצדדים: הראל היא חברה ציבורית אשר כ-48% ממנה מוחזק בידי בני משפחת המבורגר. הראל היא השחקנית המובילה בישראל בתחומי הביטוח והפיננסים מבחינת נתח השוק והמוניטין. ישראכרט היא חברה ציבורית ללא גרעין שליטה המוחזקת בעיקרה בידי הציבור. החזקתה בנתח שוק של כ-40% בענף ביטוחי הפרט הופכת את ישראכרט לחברת כרטיסי האשראי הגדולה בישראל. עיקר עיסוקה הוא מתן שירותים פיננסים ותיווך מוצרי ביטוח.

ניתוח שוק: התחרות בין חברות הביטוח נסבה בעיקרה על ההתקשרויות בינן לבין סוכני ביטוח. מערכת היחסים בין הסוכנים לבין חברות הביטוח משפיעה על התמריצים הכלכליים של הסוכנים המשווקים את מוצרי הביטוח, ואלה משליכים על האופן בו הסוכנים מכוונים את בחירת הלקוחות. בתוך כך, ביטוחי בריאות נחשבים ל"מוצרי דחיפה", הדורשים מאמץ משמעותי מצד הסוכנים להסברת חשיבותם לצורך מכירתם. מרכזיות עבודת הסוכנים משתקפת, בין היתר, בשיעור עמלותיהם הגבוה ביחס לתחומי ביטוח אחרים, במבנה העמלות הגדלות בהתאמה לרווחים הנצמחים לחברת הביטוח, ובנתח השוק הנמוך יחסית של חברות הביטוח הישירות שלא מפעילות סוכנים לשיווק ביטוחי הבריאות. הגורמים העיקריים המשפיעים על הרווח של חברת הביטוח מפעילות הסוכן הם היקף מכירותיו, איכות החיתום ושיעור ביטולי הפוליסות. מבנה העמלות מעודד את הסוכן לרכז את פעילותו בחברה אחת עיקרית, שכן ככל שהיקף מכירותיו גדל, העמלה תגדל בהתאמה. נתון נוסף המקבע את הסוכן לחברה אחת הוא עלויות המעבר בין החברות, לאור הצורך בלימוד המוצרים והמערכת בה עובדת כל חברה.

החשש התחרותי: המיזוג המבוקש יאפשר להראל להשתמש במידע שיש לישראכרט על לקוחותיה לשם ביצוע אפליית מחירים בתחום ביטוחי הבריאות. חברות הביטוח המתחרות יתקשו לבנות וליישם מודל תמחור מפלה, לאור היעדר גישה למידע על הלקוחות בהיקף ובאיכות דומה. פוטנציאל המידע הפיננסי הקיים בידי ישראכרט הוא בעל ערך רב לרוכשת; זאת, משום שהמידע שברשות חברות כרטיסי האשראי מאפשר אפיון דפוסי צריכה של לקוחות, ואת רגישותם למחיר. בשל גודלה של ישראכרט, המידע המצוי בידה רב יותר בהשוואה לחברות כרטיסי האשראי האחרות.

המיזוג עלול לייצר פערי מידע בין חברות הביטוח המתחרות בשוק ולהעניק להראל מידע ייחודי שמקורו בלקוחות ישראכרט. הראל תוכל להבחין בין לקוחות בהתאם למידת נכונותם לשלם עבור שירותי ביטוח, ולאתר לקוחות שהסיכון הביטוחי הנשקף מהם הוא נמוך יחסית. באמצעות היכולת לגרוף נתח גדול יותר מעודף הצרכן, על ידי שימוש במודל תמחור מפלה, הראל תוכל להציע ללקוחות הצעות מותאמות-אישית, להגדיל את היקף מכירותיה ואת הרווח שתפיק מבסיס לקוחות נתון. מודל תמחור אישי יאפשר להראל להציע לסוכנים העובדים עמה הצעת ערך טובה יותר ממתחרותיה מבלי לפגוע ברווחיה ואף להגדילם. בטווח הארוך, חברות הביטוח המתחרות עלולות להידחק מתחום ביטוחי הבריאות נוכח הסטת הסוכנים לכיוון הראל ושחיקת רווחיהן. הדבר צפוי לגרום להעלאת מחיר על ידי החברות המתחרות או לדחיקתן מהשוק ובכך יקטן הרסן התחרותי שהן מפעילות על הראל.

הפגת החשש התחרותי: הממונה בחנה מגבלות רגולטוריות וחוזיות החלות על החברות המתמזגות, אשר לכאורה מגבילות את יכולתן להשתמש במידע הנאסף על לקוחותיהן. לעניין זה, חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 מציע הגנה חלקית בלבד, שכן ניתן להתנות על הוראותיו. לפי מדיניות הפרטיות של ישראכרט הקיימת כיום, שימוש בשירותי החברה מותנה בהסכמת הלקוח הכוללת העברת מידע של הלקוח לשם שיווק מוצרי ביטוח. לפיכך, הממונה מצאה שלא ניתן להסתמך על מגבלות להגנת הפרטיות, שכן הן ברות התנאה. הצדדים הוסיפו שממילא ניתן לאסוף מידע על לקוחות לצורך תמחור אישי מכוח חוק שירות מידע פיננסי, התשפ"ב-2021. במסגרת החוק אומצה רפורמת הבנקאות הפתוחה, המאפשרת לחברות כרטיסי האשראי לשתף צדדים שלישיים במידע פיננסי אודות הלקוחות, בכפוף להסכמת הלקוח, וכדי להציע ללקוח שירותים בנקאיים מותאמים לצרכיו. אך מבדיקת הרשות עלה שקיים שוני מהותי בהיקף התצפיות, היסטורית המידע והיקף ההרשאה, המעמיד את איכות המידע שמכוח החוק בצד הנמוך ביחס למידע שיש לישראכרט. בנוסף נדחתה טענת הצדדים לפיה יש ללמיזוג תועלות פרו-תחרותיות, שעיקרן עידוד תחרות בין הבנקים בישראל והורדת יוקר המחייה. הצדדים סברו כי הרכישה תאפשר את כניסתה של הראל לשוק האשראי הצרכני באמצעות חברה פיננסית ותיקה עם תשתית תפעולית. אך הממונה ציינה שתועלות המיזוג בשוק האשראי הצרכני אינן מצדיקות פגיעה בתחרות ובציבור הצרכנים בשוק ביטוחי הפרט.

הממונה בחנה את האפשרות לאישור המיזוג בכפוף לתנאים שיאסרו להעביר מידע בין החברות, כמו גם איסור שימוש במידע שלא בהתאם לחוק שירות מידע פיננסי. נבחן גם מינוי בקר חיצוני שיפקח על העברת המידע בין החברות המתמזגות וכן הטלת סנקציות במקרה של הפרת האיסור. אך נמצא שתנאים אלה לא מנטרלים את התמריץ הכלכלי של הצדדים להשתמש במידע מסחרי על אודות לקוחות. הם גם מחייבים ניטור ובקרה רגולטוריים תוך השקעת משאבים רבים. לפיכך, הממונה בדעה שלא ניתן להפיג את החששות התחרותיים שבמיזוג באמצעות תנאים מגבילים.

נציין כי המיזוג בין הראל לישראכרט ניתן לסיווג כקונגלומרטי, קרי: בין פירמות הפועלות בשווקים שונים ללא השקה אופקית או אנכית. מיזוג כזה נחשב למורכב שכן השלכותיו התחרותיות אינן מובהקות )ראו למשל: ע"א 2082/09 יורוקום די.בי.אס בע"מ נ' בזק חברת התקשורת הישראלית בע"מ, מיום 20.8.2009). מעניינת בהקשר זה היא עבודה של ה-OECD ממאי 2020 העוסקת בהשפעות מיזוגים קונגלומרטיים [OECD, Roundtable on Conglomerate Effects of Mergers – Background Note (May 24, 2020), https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2020)2/en/pdf]. החשש המרכזי במיזוגים מסוג זה הוא שחברה ממוזגת שיש לה כוח שוק בשוק אחד תנצל את המיזוג כדי לדחוק מתחרים בשוק האחר, בין השאר באמצעות קשירה בין מוצרים שונים. החשש גדל במקרים בהם לחברה הממוזגת יש כוח שוק גבוה באחד מהשווקים. לפיכך, בבחינת מיזוגים קונגלומרטיים יש לבחון את הסיכונים הגלומים בקשירה פוטנציאלית בין מוצרים לאחר המיזוג ולאמוד את תמריץ הקשירה של החברה הממוזגת, את מבנה השווקים הרלוונטיים ואת ההשפעה התחרותית הצפויה. ככל שהחשש התחרותי גבוה יותר, כך עשויים להידרש צעדים משמעותיים יותר למניעת קשירה לא ראויה. גם במקרה של ישראכרט והראל דובר בהשפעה רב-ענפית של המיזוג, המבוטאת בהעברת מידע פיננסי (ישראכרט) לטובת חיזוק יכולותיה של הראל בענף ביטוחי הבריאות. חיזוק כזה נראה רווחי להראל, אך פוגעני לתחרות בענף הביטוח ולכן מזיק לציבור.

להחלטת הממונה על התחרות ראו: "נימוקי התנגדות הממונה על התחרות למיזוג בין הראל השקעות בביטוח ושירותים פיננסים בע"מ לבין ישראכרט בע"מ רשות התחרות (מיום 7.2.2024): https://www.gov.il/he/departments/legalInfo/cases2023-008372.

בספטמבר 2023 פנתה רשות החברות לוועדה לצמצום הריכוזיות, מכוח סעיף 8(ב) וסעיף 5(ב) לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013, להתייעצות בנוגע להשתתפות "גורמים ריכוזיים" בהליכי מכירתה של חברת דואר ישראל. המהלך התחייב על רקע הגשת הצעות בהליך הרכישה. בהליך לקחו חלק אחת-עשרה קבוצות; בשלוש מהקבוצות השתתפו גורמים הנחשבים ל"ריכוזיים": ניאופרם וחברות שבשליטת בנק דיסקונט, בנק מזרחי טפחות, בנק לאומי והפניקס. שלושה גורמים אלה הוכרזו כ"גופים פיננסים משמעותיים" לפי החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות. בנסיבות אלה, נדרשה חוות דעתה של וועדת הריכוזיות בשאלה, אם הגורמים הריכוזיים שהציעו הצעה לרכישת חברת הדואר, יכולים להשתתף בהליך המכירה. בהתאם לקבוע בסעיף 5(ב) לחוק לצמצום הריכוזיות, "מאסדר המבקש להקצות זכות לגורם ריכוזי לא יעשה כן, ובכלל זה לא יאפשר לגורם ריכוזי להשתתף בהליך ההקצאה של זכות כאמור ולא יקבע תנאים המאפשרים את הקצאת הזכות לגורם ריכוזי, אלא לאחר ששקל שיקולי ריכוזיות כלל-משקית, בהתייעצות עם הוועדה לצמצום הריכוזיות". לצורך גיבוש חוות דעתה, הוועדה בחנה את מאפייני ענף הדואר, טיב שירותי הדואר וסקרה את המתמודדים הריכוזיים שהציעו הצעות. הוועדה המליצה פה אחד שלא לאפשר לבנקים להתמודד בהליך למכירת הדואר משיקולים של ריכוזיות כלל-משקית. ביחס לחב' הפניקס, חברי הוועדה סברו שאין למנוע את השתתפותה. לגבי ניאופרם התעוררו חילוקי דעות והוועדה המליצה ברוב קולות לאפשר את התמודדותה כרוכשת.

חוות הדעת פותחת בכך שחברת הדואר היא חברה ממשלתית בבעלות מלאה של המדינה, המספקת שירותי דואר אוניברסליים לכלל הציבור, וזאת לצד שירותי בנקאות במסגרת בנק הדואר הפועל כחברה-בת. חברת הדואר אוחזת רישיון לעסוק במתן שירותי דואר ושירותי הפצת מידע מכוח סעיף 5א לחוק הדואר, תשמ"ו-1986. אחד המאפיינים הדומיננטיים של שירותי דואר הוא שהם מהווים "שירותים חיוניים" לציבור בהתאם לסעיף 2 לתוספת לחוק לצמצום הריכוזיות. חברת הדואר היא החברה היחידה במשק שלה הוענק רישיון כללי לעיסוק בשירותי דואר, ולכן כל בעל שליטה בה ייחשב "גורם ריכוזי" מכוח שליטתו בתשתית חיונית. חברת הדואר מחזיקה בנתחי השוק המשמעותיים ביותר בכל סוגי שירותי הדואר שאותן היא מעניקה.

וועדת הריכוזיות ציינה שחברת הדואר פועלת בממשקים רגולטורים מרובים ותכופים מול משרד התקשורת ורשות החברות הממשלתיות. על פי המתודולוגיה של וועדת הריכוזיות לבחינת ריכוזיות כלל-משקית, מערכת יחסים קבועה ומתמשכת בין הגורם הריכוזי לבין מקבל ההחלטות בממשלה עלולה לגרום למצב של שבי רגולטורי (ראו: מתודולוגיה לבחינת ריכוזיות כלל-משקית). ככל שהממשק בין הגורם לבין הרגולטור הדוק ונמשך לאורך שנים, כך יגדל החשש להיווצרות יתרון יחסי של המפוקח ולשבי רגולטורי של הרגולטור. אמנם, עקב תיקוני רגולציה בשנים האחרונות, התאפשרה כניסת שחקנים חדשים לענף הדואר, ובפברואר 2023 פורסמו הוראות הקובעות שדואר ישראל מחויב להנגיש את מרכזי החלוקה למתחרים במחיר קבוע מראש. למרות זאת, דואר ישראל ממשיכה להיות השחקן הדומיננטי במקטע.

אשר למתמודדים בהליך המכירה: בחוות הדעת צוין כי בנק לאומי, בנק דיסקונט ובנק מזרחי טפחות הם פירמות פיננסיות בעלות השפעה רבה על המערכת הכלכלית בישראל ומקיימות ממשק רגולטורי אינטנסיבי ביותר מול הממשלה ובנק ישראל. בנק מזרחי טפחות הוא חברה ציבורית הנשלטת על ידי קבוצת ורטהיים. הקבוצה היא גורם ריכוזי מכוח שתי חלופות בחוק: שליטה בגוף פיננסי משמעותי וכן חלק מגרעין השליטה בגורם בעל השפעה בתחום השידורים, בשל שליטתה בחברת התקשורת שידורי קשת. לפי החוק לצמצום הריכוזיות, גורם בעל השפעה בתחום השידורים וכל גורם שמשתייך לקבוצת המחזיקים בגורם כאמור נחשב ריכוזי. מחקרים מתחום הכלכלה הפוליטית מוצאים כי מתקיימות השפעות הדדיות בין הנושאים שהתקשורת מסקרת לבין הנושאים הנמצאים על שולחן מקבלי ההחלטות; שכן, הם הגורם העיקרי שמנגיש לציבור מידע על החלטות מדיניות. משכך, חיזוק מעמדם הריכוזי של הבנקים המובילים באמצעות הענקת שליטה בתשתית חיונית ייחודית, אינה תואמת את מטרות החוק לצמצום הריכוזיות. הקצאת מלוא מניות החברה לקבוצות אלו צפויה להגדיל את הריכוזיות הכלל-משקית ולחזק את כוח המיקוח שלהן. לכן, הוועדה המליצה שלא לאפשר התמודדות של בנק לאומי, בנק דיסקונט ובנק מזרחי טפחות בהליך למכירת דואר ישרל.

אשר לחב' הפניקס: הוועדה ציינה כי הפניקס היא גורם ריכוזי מכוח אחזקותיה בגופים פיננסים משמעותיים. ואולם, הפניקס אינה שולטת בתחומי תשתית חיונית ואינה תאגיד ריאלי משמעותי ולכן כל חברי הוועדה סברו כי הגידול בריכוזיות כתוצאה מזכייה של קבוצה הכוללת את הפניקס אינו מצדיק את פסילת השתתפותה.

חוות הדעת בחנה גם את השתתפותה של חב' ניאופרם ברכישה. ניאופרם היא גורם ריכוזי מכוח שלוש חלופות בחוק לצמצום הריכוזיות, בין היתר בשל שליטתה בבזק. בזק היא ספק מרכזי של שירותי תקשורת במדינת ישראל והחברה היחידה שמחזיקה ברישיון לפי סעיף 4 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982. זכייה בהקצאה להפעלת כוח מיקוח והשפעה מול הממשלה בתחום תשתית חיונית במתכונתה הנוכחית תעניק לניאופרם שליטה מלאה בדואר לצד השליטה בבזק. בהיותה החברה היחידה בעלת רישיון לשירותי בזק, בזק מקיימת ממשקים תכופים והדוקים מול קובעי המדיניות ובעיקר מול משרד התקשורת. הדומיננטיות של בזק והדואר בתחומי פעילותן, שהם תחומי תשתית מורכבים המתאפיינים בפערי מידע, מביאה לכך שקובעי המדיניות נסמכים על המידע המועבר מהן ויוצרת תלות בהן.

ביחס לניופרם נחלקו הדעות: פרופ' אבי שמחון יו"ר המועצה הלאומית לכלכלה ועו"ד שלומי הייזלר, מנכ"ל משרד האוצר, סברו שיש לאשר את התמודדותה בהליך הפרטת הדואר. למרות הריכוזיות יוצאת הדופן של קבוצת בזק, השינויים הרגולטוריים שמאפשרים תחרות בענף הדואר, לצד התועלות הצרכניות האפשריות מזכייתה של ניאופרם לאור ניסיונה בתחומי הלוגיסטיקה, הביאו את רוב חברי הוועדה למסקנה שהחשש מגידול בריכוזיות אינו מצדיק את פסילתה. לכן, המלצת הוועדה (ברוב דעות) היא לאפשר לניאופרם להתמודד בהליך התחרותי על הפרטת הדואר. עו"ד מיכל כהן, יו"ר הוועדה והממונה על התחרות, סברה בדעת מיעוט כי שליטתם של דוד ומיכל פורר בחברת בזק, יחד עם שליטתם בחברת הדואר ובבנק הדואר, שהן חברות בעלות פעילות משמעותית בתשתיות חיוניות וייחודיות, עלולות ליצור לקבוצה כוח מיקוח והשפעה חריגים מול קובעי המדיניות וליצור ריכוזיות כלל-משקית גבוהה שאינה רצויה.

נציין כי ממש בימים אלו, דפוס בארי, הממוקם בקיבוץ בארי ביישובי עוטף עזה, הגיש בקשה לרשות החברות לדחות את מועד המכרז למכירת הדואר בשל מלחמת עזה. ההשתתפות של דפוס בארי במכרז עומדת לדיון ברשות התחרות, משום שבבעלותה גם חברות נוספות שמפיצות חבילות ומתחרות בדואר ישראל. ביום 20 בנובמבר 2023 התקיים דיון בוועדת הכלכלה של הכנסת בנושא השפעת המלחמה על ההליכים להפרטת דואר ישראל. הישיבה סוכמה בפנייה לרשות התחרות, בבקשה שתעביר החלטה סופית לגבי השתתפות דפוס בארי במכרז. דיון המשך יתקיים בהתקבל חוות דעתה של הרשות לתחרות (ראו, פרוטוקול ועדת הכלכלה).

לחוות דעת הוועדה לצמצום הריכוזיות מיום 26 באוקטובר 2023, ראו: https://www.gov.il/BlobFolder/unit/centralization_decrease_committee/he/Vaadot_ahchud_CentralizationDecreaseCommittee_Opinion-2023-israel-post-sale.pdf.

התביעה מבוססת על הפרת סעיפים 1 ו-2 לחוק שרמן משנת 1890 (חוק התחרות האמריקאי), לפיהם כל אדם או תאגיד הנוקט בפרקטיקות במטרה לפגוע בתחרות או מבצע מונופוליזציה לשם הפחתת התחרות, מבצע מעשה לא חוקי וחשוף לסנקציות. כתב התביעה מפרט כיצד במשך חמש עשרה השנים האחרונות, גוגל מתנהלת כדי לדחוק מתחרים, להפחית תחרות, להרחיק חדשנות ולפגוע בחילופי מידע ורעיונות במרחב האינטרנטי. בתחום הפרסום הדיגיטלי נטען כי גוגל ניצלה לרעה את כוחה וביססה באופן לא הוגן את עמדתה כמנוע חיפוש המוביל בעולם, זאת באמצעות הסכמים לא חוקיים המהווים הסדרים כובלים. נטען שגוגל משתמשת במניפולציות טכנולוגיות כדי לנטרל מתחרים, בין השאר באמצעות רכישות אינטנסיביות של חברות; ניצול הדומיננטיות שלה כדי לאלץ יותר מפרסמים להשתמש במוצריה; קשירה בין מוצריה וסיכול היכולת להשתמש במוצרים מתחרים ובכך לבטל כל איום על הדומיננטיות שלה בתחום הפרסום דיגיטלי.

לפי כתב התביעה, התוכנית של גוגל היא פשוטה אך יעילה: ראשית, לנטרל מתחרים בתחום הפרסום הדיגיטלי, ממשיים או פוטנציאליים, באמצעות סדרה של רכישות. שנית, להפעיל את הדומיננטיות שלה בשוקי הפרסום הדיגיטליים על מנת לאלץ יותר מפרסמים להשתמש במוצריה. בכל פעם שהלקוחות והמתחרים של גוגל הגיבו בחדשנות שאיימה על אחיזתה של גוגל בכל אחד מטכנולוגיית הפרסום, התגובה האנטי-תחרותית של גוגל הייתה מהירה; גוגל השתמשה בכוח השוק שלה באחד או יותר מכלי הפרסום הדיגיטלי לחיסול האיום בשורה של פרקטיקות בלתי תחרותיות כגון מיזוגים והטלת מגבלות של בלעדיות בפרסום. התוצאה: התוכנית של גוגל לדומיננטיות יציבה בתעשייה כולה הצליחה. ראיה לכך ניתן לראות בכך שנתח השוק של Google Ads בארה"ב ובעולם בשוק הפרסום ברשת פתוחה לא ירד מתחת ל-70% מאז שנת 2015 (נמדד לפי כמות חשיפות). כתב התביעה מפרט:

בשנת 2007 רכשה גוגל את דאבל-קליק, חברה שהציעה שירותי פרסום. דאבל-קליק החזיקה נתח שוק משמעותי של 60% בשוק שרתי המודעות לבעלי אתרים, ופיתחה בורסת פרסומות. בורסת המודעות של דאבל-קליק DoubleClick Ad For Exchange), המכונה גם ("AdX" היא פלטפורמה למסחר במודעות דיגיטליות. הבורסה מאפשרת למפרסמים להציע מודעות לבעלי אתרים ואפליקציות. הרכישה אפשרה לגוגל להרחיב את עסקי הפרסום שלה ולהפוך למובילה בתחום. רכישת דאבל-קליק הייתה צעד חשוב בהתבססות מעמדה המונופוליסטי של גוגל בשוק הפרסום הדיגיטלי. לאחר הרכישה, גוגל הגבילה את רכישת שטחי הפרסום על ידי Google Ads למקורות שבשליטתה, כגון יוטיוב ואפליקציות גוגל השונות. המטרה של גוגל הייתה לנעול בעלי אתרים בבורסת המודעות שלה, ולחסום בורסות מודעות מתחרות. הגבלה זו פגעה ביכולתם של מפרסמים ובעלי אתרים לעבוד עם ספקים אחרים ובכך, לפי הנטען, חנקה את התחרות בשוק הפרסום הדיגיטלי.

זאת ועוד: בשנת 2011 רכשה גוגל את AdMeld אשר פיתחה טכנולוגיה המספקת "ניהול תשואה" לבעלי אתרים. החברה עזרה לבעלי אתרים לנהל את המלאי ולמקסם את ההכנסות על ידי השוואת הצעות ממקורות מרובים של מפרסמים בו זמנית תוך מדידת ביצועים, בחינת יעילות ומיקוד לקהל הרלוונטי. טכנולוגיה זו הקלה על בורסות פרסום חדשות ומקורות ביקוש של מפרסמים כיוון שהעניקה את היכולת לעבור בין נותני השירות בתמורה למחיר ושירות טוב יותר. כל אלו יצרו מצב של שליטה מוחלטת של גוגל בשירותי פרסום דיגיטלי והלכה למעשה קשירה בין החברות והגבלת משתמשי גוגל באופן שאינו מאפשר להם לצרוך שירות במקביל מחברה שאינה בבעלות גוגל.

הסעד שמבקשת התביעה הוא לקבוע כי גוגל פעלה באופן אסטרטגי על מנת להפוך למונופול ולשמור על מעמד זה, וזאת בשלושה שווקים: שוק שרתי המודעות לבעלי אתרים, שוק חילופי המודעות ושוק רשתות המודעות למפרסמים. נדרש סעד של פיצוי המפרסמים בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מהתנהלותה המונופוליסטית של גוגל. נדרש לחייב את גוגל לפצל את חבילת Google Ad Manager הכוללת את שרת המודעות לבעלי אתרים של גוגל ואת בורסת הפרסומות שלה, AdX. נתבע למנוע מגוגל להמשיך לעסוק בפרקטיקות האנטי-תחרותיות המתוארות ובכל פרקטיקה אחרת למטרת פגיעה בתחרות; וכן לקבוע כל סעד אחר הדרוש להשבת התנאים התחרותיים בשווקים המושפעים מהתנהלותה הבלתי חוקית של גוגל.

דיונים מקדמיים בתיק התקיימו באוקטובר 2023 והוא צפוי להמשיך ולהתברר (ראו: https://www.courtlistener.com/).

לכתב התביעה בעניין גוגל, ראו: U.S. and Plaintiff States v. Google LLC.

נציין כי גוגל היא מושא לחקירות גם באירופה. ביוני 2023 פרסמה הנציבות האירופית הצהרת התנגדות (Statement of Objections) על שיטות העבודה של גוגל בתחום הפרסום המקוון, בזהה למתואר בכתב התביעה שהגיש משרד המשפטים האמריקאי. הנציבות הודיעה לגוגל על עמדתה הראשונית, כי החברה הפרה את חוקי התחרות האירופאיים בתעשיית הפרסום הדיגיטלי ("Adtech"). הנציבות סבורה שגוגל מנצלת את כוחה לקדם את שירותי טכנולוגיית הפרסום המקוון שלה על חשבון ספקים מתחרים של שירותי פרסום מקוונים.

לפי הצהרת ההתנגדות, הנציבות מוצאת כי גוגל דומיננטית בשווקים הכלכליים ברחבי האיחוד האירופי: עבור שרתי מודעות של בעלי אתרים עם השירות שלה 'DFP'; ועבור קניית כלי מודעות פרוגרמתיים לאינטרנט הפתוח עם השירותים שלה "Google Ads". אם הנציבות תגיע למסקנה, לאחר שהחברה מימשה את זכויות ההגנה שלה, כי קיימת הפרה של סעיף 101 או של סעיף 102 של אמנת האיחוד האירופי, היא עשויה להוציא צו לאיסור ההתנהגות הפסולה, להטיל סנקציות כספיות וכן להורות על סעדים מבניים. [ראו:  Commission sends Statement of Objections to Google over abusive practices in online advertising technology].