לאחר שזנחה סאנופי את בקשת הפטנט האמורה הגישה אוניפארם תביעה נגד סאנופי לבית המשפט המחוזי. בתביעתה טענה אוניפארם כי חברת סאנופי הגישה לרשם הפטנטים בקשה לרישום פטנט בעלת סיכויי הצלחה נמוכים במטרה לייצר באופן מלאכותי תקופת "השקה בסיכון" ולשמר את מעמדה המונופוליסטי שלא כדין. כלומר, כי חברת סאנופי הטעתה במכוון את רשם הפטנטים בכדי ליצור מכשול ממשי בפני כניסת מתחרים לשוק. הואיל וכך, דרשה חברת אוניפארם פיצוי בגין התנהלותה של חברת סאנופי.

במרכז הדיון עמדה השאלה: "האם הטעייה של רשם הפטנטים על ידי מבקש פטנט בניסיון להאריך שלא כדין את רישום הפטנט שברשותו, עשויה להקים כנגד מבקש הפטנט עוולה של עשיית עושר ולא במשפט?"

בית המשפט המחוזי מרכז בת"א 33666-07-11 קבע כי סאנופי הטעתה ביודעין ובמתכוון את רשם הפטנטים. עוד נקבע, כי הגם שהסנקציות הקבועות בחוק הפטנטים לא כוללות סעד של השבת התעשרות, אין לראות בדיני הפטנטים משום הסדר שלילי. בפרט, נקבע כי, במקרים של הטעיית רשם הפטנטים, יכולה לעמוד לתובעת הזכות לקבל סעדים גם מכוח חוק דיני התחרות וחוק עשיית עושר ולא במשפט. אליבא דשופט גרוסקופף, הזכות הבלעדית שהעניק הפטנט לחברת סאנופי מאפשרת לראות בה כבעלת מונופולין אשר נאסר עליה לנצל את מעמדה בשוק לרעה באופן העלול לפגוע בתחרות.[1] במילים אחרות, השופט גרוסקופף קבע כי  חברה המטעה את רשם הפטנטים במטרה לחזק את מעמדה המונופוליסטי מכוח דיני הפטנטים, עוברת על הוראות חוק התחרות הכלכלית ומנצלת את מעמדה לרעה. בכך הכיר בית המשפט בתחולה המקבילה של דיני הפטנטים ודיני התחרות בדין הישראלי. בנוסף, ציין בית המשפט כי דיני עשיית עושר ולא במשפט משמשים לא רק להוספת סעד בגין כללים וזכאויות קיימות אלא גם ליצירת כללים ויצירת זכאויות משפטיות חדשות.

על החלטת בית המשפט המחוזי הוגשו ערעור וערעור שכנגד.

בית המשפט העליון, בפסק דין ארוך ומנומק, מצא כי סאנופי הפרה את הוראות דיני הפטנטים ודיני התחרות, דינים אשר הפרתם יכולה לבסס עוולה של עשיית עושר ולא במשפט. נקבע כי הטעיית רשם הפטנטים באופן שיש בו כדי להפר את הוראות סעיף 18ג לחוק הפטנטים וסעיף 29א(א) לחוק התחרות היא הפרה המצדיקה, בנסיבות מסוימות, את חיובו של המפר בהשבת ההתעשרות שנגרמה אצלו כתוצאה מהפרה זו.

השופט מלצר מבהיר בפסק דינו כי "פרדיגמת הפרת כללי התחרות היא ענף של דיני עשיית העושר ולא במשפט, שדרכו ניתן להחיל את מערכת דינים אלו גם על דיני התחרות. משכך, אדם שהתעשר כתוצאה מהפרה של כללי התחרות, יכול שייתבע וייאלץ להשיב את התעשרותו."

על אף כי השופט קרא הצטרף לעמדתו העקרונית של השופט מלצר "ובכלל זה עם המסקנה שלפיה ניתן לחייב את המתחרה-הזוכה להשיב למתחרה-המזכה רווח שהפיק הראשון על חשבונו של האחרון, עקב הפרת נורמה של כללי התחרות, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט". אולם, השופטים נחלקו ביניהם באשר לקשר הסיבתי הנדרש כדי לבסס את יסוד ההתעשרות "שלא כדין".

שופטי הרוב קבעו כי מי שהתעשר כתוצרה מהפרה של כללי התחרות, יחויב בהשבת התעשרותו רם אם הפרת כללי התחרות נעשתה במודע ובמתכוון. אולם, לטעמו של כבוד השופט קרא, אין להסתפק בעובדה שסאנופי הטעתה את רשם הפטנטים, אלא על אוניפארם להראות כי היה בהטעיה זו כדי להניא את המתחרים מלהשיק את התרופה הגנרית. משמצא כי התשובה לשאלה זו שלילית, לטעמו היה על בית המשפט לקבל את ערעורה של חברת סאנופי. אולם, כבוד השופט קרא נותר בדעת מיעוט.

מעבר לכך, נקבע כי דיני הפטנטים אינם מהווים הסדר שלילי לעניין הסעדים בגין הטעיית רשם הפטנטים ואין כל מניעה לחייב בהשבה מבקש פטנט שהטעה את רשם הפטנטים והתעשר בגין ההטעיה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

נדמה כי להחלטתו של בית המשפט העליון בפרשת סאנופי עשויות להיות השלכות כבדות משקל לעניין התנהלותן והתנהגותן האסטרטגית של חברות המבקשות לרשום לעצמן פטנטים בעלי סיכויי קבלה נמוכים וכן של החברות המתחרות בהן. בפרט ככל שהדבר אמור לטקטיקות עסקיות שכל מטרתן לנסות לעכב כניסת מתחרים לשוק.

[1] שם.

ראשיתו של הסכסוך בתחילת שנות האלפיים עת המפתחים של חברת אנדרואיד עמלו על פיתוח מערכת הפעלה  לטלפונים ניידים, הנושאת גם היא את השם אנדרואיד. בשנת 2005, רכשה חברת גוגל את חברת אנדרואיד במטרה לפתח פלטפורמה לבניית מערכות הפעלה ויישומים לטלפונים ניידים. גוגל שאפה להקים פלטפורמה פתוחה וחינמית אשר תאפשר למפתחים גמישות, זאת מתוך הנחה שככל שיוצגו למשתמשי הקצה יותר אופציות, תוכנות ויישומים, כך תהפוך הפלטפורמה לפופולרית יותר ותזכה לנתח שוק גדול יותר.

בכדי להוציא את החזון האמור לפועל, היה על גוגל למשוך מפתחים מיומנים. באותן שנים, מרבית המפתחים אשר פעלו בשוק השתמשו בשפת ג'אווה ובסביבת הפיתוח של ג'אווה, אשר פותחו על ידי חברת סאן מיקרוסיסטמס (Sun Microsystems). ואכן, לאחר רכישת חברת אנדרואיד, פצחה גוגל במגעים עם חברת סאן מיקרוסיסטמס במטרה להסדיר את השימוש בקוד של החברה בקשר עם מערכת ההפעלה אנדרואיד. אולם, המגעים לא צלחו.

חברת גוגל המשיכה במאמציה לפתח פלטפורמה פתוחה וחינמית לטלפונים ניידים. על פי העדויות שהוצגו בפני בתי המשפט בארצות הברית, למעלה מ-100 מהנדסים עמלו במשך למעלה משלוש שנים בכדי לבנות את הפלטפורמה של גוגל. במהלך תקופה זו נדרשו המהנדסים, המתכנתים והמפתחים של גוגל לכתוב מיליוני שורות קוד. כדי לאפשר למיליוני מפתחים אשר נהגו לעבוד עם שפת הפיתוח הפופולרית גאווה לעבוד עם הפלטפורמה החדשה שלה ובכדי להבטיח תאימות בין מערכת ההפעלה אנדרואיד ויישומים שפותחו על ידי שימוש בשפת ג'אווה, העתיקה חברת גוגל כ-11,500 שורות קוד מתוך מערכת Java SE. הקוד שהועתק היווה חלק חשוב מממשק תכנות ליישומים (באנגלית: Application Programming Interface; ראשי תיבות: API).

API, הוא ממשק תכנות ליישומים המאפשר למפתחים להשתמש ב"קיצורי דרך". כלומר, הוא מאפשר למפתח להשתמש בשורות קוד קיימות כדי ליצור פונקציות מסוימות, במקום לכתוב קוד חדש מאפס.

בשנת 2010 רכשה חברת אורקל את חברת סאן מיקרוסיסטמס.  מיד לאחר מכן תבעה החברה את גוגל בגין הפרת זכות יוצרים ב-11,500 שורות הקוד האמורות. חב' אורקל טענה כי ממשק תוכנות היישומים שלה הכולל קוד, פונקציות ופקודות מן המוכן זמין בחינם למפתחי יישומים (אפליקציות). אולם, הממשק לא נועד לגורמים מסחריים המעוניינים להשתמש בו בכדי להקים פלטפורמה מתחרה. הואיל וכך, היה על חברת גוגל לשלם לאורקל תמלוגים בגין השימוש שעשתה.

הערכאות הנמוכות קיבלו את עמדתה של אורקל. ואולם בית המשפט העליון ברוב של 6 שופטים מול 2 קיבל את טענתה של גוגל. שופטי הרוב קבעו כי השימוש של גוגל בקוד חוסה תחת הגנת השימוש ההוגן.

אחת השאלות המרכזיות אשר עמדה לדיון במסגרת פרשה זו היא, האם שורות הקוד שהועתקו היו מוגנות בזכויות יוצרים בהתאם להוראות החקיקה האמריקאית. גוגל טענה כי ה-API של אורקל נופל תחת הקטגוריה של יצירות שאינן זכאיות להגנת זכות יוצרים. מבלי לקבוע מסמרות לעניין זה, הסכימו שופטי הרוב להניח לצורך הדיון כי שורות הקוד אשר עמדו במוקד המחלוקת היו מוגנת בזכויות יוצרים. משכך, חלקו הארי של הדיון בפני בית המשפט העליון נסוב סביב השאלה האם השימוש של גוגל היה שימוש הוגן.

בהתאם להוראות סעיף 107 לחוק זכות יוצרים האמריקאי ופסיקת בתי המשפט בארצות הברית, בכדי לענות על השאלה הזו היה על בית המשפט לשקול ארבעה שיקולים עיקריים: (א) טיבה של היצירה המוגנת; (ב) טיבו ומטרתו של השימוש ביצירה המוגנת; (ג) היקף השימוש ביצירה המוגנת; (ד) ההשפעה של השימוש על השוק הפוטנציאלי של היצירה.

הכרעת בית המשפט העליון מבוססת על הניתוח הבא של ארבעת השיקולים העיקריים לעניין שאלת השימוש ההוגן:

• אופי היצירה המוגנת – נקבע כי שורות הקוד שהועתקו הן שורות קוד המגדירות את ממשקי ה-API של ג'אווה. לטעמו של בית המשפט, ההגדרות האלה קשורות באופן משמעותי לרעיונות שאינם זכאים להגנת זכויות יוצרים וערכן העיקרי נובע דווקא מתרומתן ליכולת של מפתחים לפתח תוכנות המבוססות על שפת ג'אווה. משכך, נקבע כי גם אם שורות אלו מוגנות בזכויות יוצרים, הרי שהן רחוקות מליבת זכויות יוצרים יותר מתוכנות מחשב אחרות. יתרה מזאת, בית המשפט העליון הביע את דעתו כי גם אם תוכר הגנת שימוש הוגן במקרה זה, הרי שלא יהיה בכך כדי לפגוע בהגנת זכות היוצרים המוענקת לתוכנות מחשב באופן כללי תחת הדין האמריקאי.
• טיבו ומטרתו של השימוש ביצירה המוגנת – לעניין זה, שקל בית המשפט העליון האמריקאי אם השימוש של גוגל מוסיף דבר מה חדש ליצירה המועתקת. כלומר, האם מדובר בשימוש טרנספורמטיבי. מבחן השימוש הטרנספורמטיבי אומץ לראשונה בפסיקה בארצות הברית בשנת 1994 בפרשת Campbell v . Acuff-Rose Music, Inc. על פי מבחן זה, על בית המשפט לברר אם השימוש ביצירה המוגנת בזכויות יוצרים נעשה למטרה שונה מהיצירה המקורית, והאם יש בשימוש זה כדי להוסיף משמעות או מטרה השונים מהותית מאלו לשמם נוצרה היצירה המקורית. במקרים בהם התשובה לשאלות אלה היא חיובית, ייטה בית המשפט להכיר בשימוש כשימוש הוגן. מבחן השימוש הטרנספורמטיבי הפך למבחן מרכזי במסגרת בחינת הוגנות השימוש.  שכן, הכרה בשימוש טרנספורמטיבי לא רק מטה את הכף לטובת הכרה בשימוש הוגן, אלא יש לה פעמים רבות השפעה על האופן בו בית המשפט בוחן את שאר מרכיבי השימוש ההוגן. בפרשה זו מצא בית המשפט כי השימוש של חב' גוגל בקוד מהווה שימוש טרנספורמטיבי. שכן, חברת גוגל העתיקה רק את אותן שורות קוד אשר היו נחוצות למפתחים אשר החזיקו בידע וניסיון בשפת ג'אווה בכדי שיוכלו להמיר את המיומנויות שלהם בסביבת אנדרואיד. כלומר, ההעתקה של חב' גוגל נועדה לאפשר פיתוח של מוצרים חדשים. מטרה זו נמצאה על ידי בתי המשפט כמטרה שיש בה כדי לקדם את התכליות של דיני זכויות יוצרים. משכך, בית המשפט מצא כי יש בשימוש זה כדי להטות את הכף לטובת הכרה בשימוש של גוגל כשימוש הוגן.
• היקף השימוש ביצירה – בית המשפט העליון מצא כי גוגל העתיקה 11,500 שורות קוד שהן רק 0.4% מן היצירה (ה-API של ג'אווה). כלומר, היקף השימוש הטה את הכף לטובת הכרה בשימוש הוכן.  
• השפעת השימוש על השוק הפוטנציאלי של היצירה – בית המשפט קבע, על בסיס הראיות שהוצגו בפניו, כי מערכת האנדרואיד שפותחה על ידי גוגל לא מהווה חלופה למוצר של אורקל. מעבר לכך, בית המשפט מכיר בכך שלהכרעה בפסק דין זה השלכות עמוקות על חדשנות בתעשיית המחשבים של ימינו והוא מציין כי הגבלת השימוש ב-API של ג'אווה עלולה להביע לפגיעה בציבור. משכך, נמצא, כי גם הפקטור הרביעי מטה את הכף לטובת הכרה בשימוש הוגן.

לאור כל האמור לעיל נקבע על ידי בית המשפט העליון כי מעשיה של גוגל נופלים בגדר "שימוש הוגן" בהתאם להוראות דיני זכויות יוצרים בארצות הברית.

 על אף שהנושא לא עלה במפורש במסגרת דיוני בית המשפט העליון, לפסיקת תקדימית זו השלכות רחבות היקף לעניין היחס שבין דיני הקניין הרוחני ודיני התחרות:

מחד, רבים רואים בפסיקת בית המשפט בפרשה זו כניצחון של תנועת הקוד הפתוח ועסקים קטנים.  שכן, אילו פסק בית המשפט כי גוגל מפרה את זכויותיה של חברת אורקל היה הדבר עלול להשפיע על מיליוני מפתחי אנדרואיד מסביב לעולם אשר היו עלולים למצוא עצמם חשופים לתביעה בגין הפרת זכות יוצרים. מנגד, יש הטוענים – לרבות נציגי חברת אורקל – כי פסיקת בית המשפט העליון תחזק את כוחה של גוגל בשוק ועלולה להביא להגברת אי הוודאות המשפטית והגבהת חסמי הכניסה לשוק. בפרט, לאור הקושי להתוות את גבולות דוקטרינת השימוש ההוגן.

לקישור לפסק הדין ראו: https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf

מדיניות ההפרדה הרגולטורית צמחה בתחילת שנות האלפיים על רקע החשש מפני מונופוליזציה של תחום האינטרנט המהיר מצד שני ספקי התשתית המהותיים – בזק והוט. מדיניות זו סייעה להגביל את היכולת שלהן מלהשתמש בכוחן העודף בשוק ותרמה לתחרות בשני היבטים מרכזיים: (1) אפשרה לשחקנים חדשים להיכנס לשוק הנייח; ו-(2) אפשרה לשחקנים קיימים נטולי תשתית נייחת להתקשר עם לקוחות חודשים ובהמשך לספק להם שירותים נוספים.

במהלך השנים חלו מספר תמורות בשוק האינטרנט בישראל, הן מן ההיבט הטכנולוגי והן מן ההיבט הרגולטורי. בין היתר, בשנת 2010 אישר משרד התקשורת לבזק להשיק סל שירותים המכונה "בנדל הפוך". במקביל, חויבה החברה לשווק סל שירותים זהה לספקיות ISP שאינן בעלות זיקה מבנית אליה. יתרה מזאת, בשנת 2015 הונהגה בישראל רפורמת ה"שוק הסיטונאי". רפורמה זו אפשרה לספקיות ISP נטולות תשתית לרכוש מספקים בעלי תשתית גישה בפרישה רחבה (בזק והוט) את המקטעים החסרים, ובדרך זו לספק לצרכנים מוצר אחוד. לגישתו של משרד התקשורת, לאור האמור לעיל ובהינתן כי טכנולוגיות חדשות שינו ללא היכר את ענף האינטרנט, קיומו של מודל מפוצל אינו משרת עוד את התכליות התחרותיות שלשמן אומץ. יתרה מזאת, מודל זה משית עלויות מיותרת על המשק ופוגע ברווחת הצרכנים.  

אשר על כן, מציע משרד התקשורת כי החל מהיום הקובע (1.1.2022), יהיו רשאיות ספקיות התשתית (בזק והוט) לספק ללקוחות קצה שירות אינטרנט אחוד הכולל הן תשתית והן ספק. עם זאת, החובה החלה על ספקיות התשתית לספק מקטעי רשת שונים בסיטונאות לא תבוטל. יתרה מזאת, ייאסר על ספקיות התשתית להציע שירות תשתית בלבד או שירות תשתית-ספק בתצורת בנדל הפוך, למעט ללקוחות קיימים (במגזר הפרטי). כלומר, צרכנים פרטיים יוכלו לרכוש חיבור לאינטרנט אך ורק בדרך של מוצר אחוד מידי חברות התשתית או על ידי ספקיות הגישה (ISP) דרך "השוק הסיטונאי". עוד מוצע כי תהליך המעבר לתצורת האסדרה החדשה יהא הדרגתי. זאת במטרה לאפשר לספקיות הגישה (ISP) להיערך לשינוי ולמנוע מספקיות התשתית הגדולות (בזק והוט) לנצל את היתרונות המבניים שלהם בכדי לחזק את כוחן המונופוליסטי.

בחודשים האחרונים מתפרסמות בתקשורת פעם אחר פעם ידיעות אודות המאבק שמנהל נשיא ארצות הברית דונלד טראמפ, נגד ענקיות האינטרנט והרשתות החברתיות. אחד מרגעי השיא של המאבק נרשם לאחר שטוויטר החלה לפרסם, בצמוד לציוציו של הנשיא טראמפ תגית אזהרה אשר דחקה במשתמשים לבדוק את אמיתות העובדות הנוגעות לנושא הציוץ.[1] כך לדוגמה, לחיצה על תגית האזהרה, אשר הופיעה בצמוד לציוץ העוסק בהצבעה באמצעות הדואר,[2]  הובילה את הגולשים לרשימת נקודות שפרסמה טוויטר ונועדה  להפריך אי דיוקים בציוציו של הנשיא, העלולים לבלבל את המצביעים.[3] כמו גם, לפרסום של רשת CNN בו נטען כי הטענות של הנשיא טראמפ אינן מבוססות.[4]

בתגובה צייץ הנשיא טראמפ כי " Republicans feel that Social Media Platforms totally silence conservatives voices. We will strongly regulate, or close them down, before we can ever allow this to happen…."[5]  

ואכן, בסמוך לאחר מכן, חתם טראמפ על צו נשיאותי, שכותרתו "מניעת צנזורה ברשת".[6] צו זה קורא תיגר על החסינות המשפטית שמעניק הדין האמריקאי לספקי שירותי מחשב אינטראקטיביים, לרבות רשתות חברתיות, מפני תביעות שבמרכזן תכנים שפורסמו על ידי צדדים שלישיים,. חסינות המעוגנת בסעיף 230 לחוק ההגינות בתקשורת (Communications Decency Act).[7]

סעיף 230 מקנה לספקי שירותי מחשב אינטראקטיביים כדוגמת גוגל, יוטיוב, פייסבוק וטוויטר חסינות מפני אחריות משפטית בגין תכנים שהועלו על ידי משתמשים (בהתקיים תנאים מסוימים).[8] נקבע כי לא יראו ספק של שירותי מחשב אינטראקטיביים, כדובר או מפרסם של תוכן שמקורו בצדדים שלישיים.[9] משמע, בהתאם להוראות סעיף 230, רשתות חברתיות כדוגמת טוויטר נהנות מחסינות מפני עוולות אזרחיות בגין תוכן מכפיש אשר הופץ על ידי משתמש. אלא אם, הרשת החברתית הייתה מעורבת ישירות בהפקת התוכן המשמיץ.[10] בנוסף, מקנה סעיף 230 לספקי שירותי מחשב אינטראקטיביים הגנה מפני אחריות בגין פעולות שמטרתן הגבלת גישה או פרסום תוכן פוגעני, מסית, ביטויי תועבה או כל תוכן אחר השנוי במחלוקת.[11] בכך, סעיף 230 מעודד הטמעת מדיניות וולונטרית של ניטור תכנים בקרב ספקי שירותי מחשב אינטראקטיביים.[12]

במהלך השנים, פורשה החסינות המעוגנת בסעיף 230 באופן רחב על ידי בתי המשפט בארצות הברית,[13] והיא יושמה ביחס למגוון עוולות אזרחיות למעט הפרות זכויות קניין רוחני.[14] חשוב לציין לעניין זה כי שאלת אחריותם של ספקי שירות ופלטפורמות בגין הפרת זכויות יוצרים מוסדרת בהוראות סעיף 512 ל- Digital Millennium Copyright Act (DMCA).[15]

הרעיון של עיגון כללים המסדירים את אחריותם של שירותי מחשב אינטראקטיביים בגין תכנים שמקורם בצדדים שלישיים, מקורו בימים הראשונים של המרשתת. עת, החלו להגיע לפתחם של בתי המשפט בארצות הברית תביעות אשר ביקשו להטיל על ספקיות האינטרנט השונות אחריות בגין תוכן שהופץ על ידי משתמשים. כך למשל, בפרשת Prodigy נדונה שאלת אחריותה של ספקית שירותי האינטרנט Prodigy, בגין הודעה משמיצה שפרסם גולש אנונימי באחד הפורומים אשר נוהלו על ידי Prodigy.[16] בית המשפט פסק כי ספקית האינטרנט פרסמה עצמה כמי שמסננת ועורכת את התכנים אשר פורסמו בפורום האמור, לפיכך יש להטיל עליה אחריות בגין התכנים הללו.[17] מעצבי המדיניות וקבוצות בעלי אינטרסים שונות חששו כי הטלת אחריות על ספקי שירותי אינטרנט – כדוגמת Prodigy – בגין תכנים שפורסמו על ידי משתמשים עלולה לפגוע בחופש הביטוי והתפתחות המסחר המקוון.[18] אשר על כן ובתגובה לפסיקה האמורה, התערב הקונגרס וחוקק את סעיף 230 לחוק ההגינות בתקשורת.

אין חולק כי רשתות חברתיות ופלטפורמות מקוונות אחרות כדוגמת גוגל ופייסבוק, ממלאות תפקיד חשוב בשגרת חיינו והן אף הפכו למקור העיקרי שלנו לצריכת מידע, חדשות ובידור. זוהי "כיכר השוק החדשה"  בה אנשים מתכנסים בכדי להביע את דעתם, ליצור קשר עם אחרים ולצרוך מידע.[19] הואיל וכך יש בידן כוח עצום והן מעצבות במידה רבה את השיח הציבורי.[20] לכל הפלטפורמות המובילות כללי קהילה המגדירים את גבולות ה"מותר" וה"אסור". מעבר לכך, מרביתן מתערבות בתכנים אליהם אנו נחשפים, אם באמצעות כלים טכנולוגיים מבוססי אלגוריתמים או בינה מלאכותית ואם באמצעות אלפי "עורכי תכנים" האחראים על אכיפת כללי הקהילה. מדיניות הסרת התכנים שלהן זכתה זה מכבר לקיתונות של ביקורות, הן מצד אקדמאים והן מצד הציבור הרחב. מחד גיסא, יש הטוענים כי הרשתות אינן עושות מספיק[21] ומאידך גיסא, אחרים מזדעקים כי הן עושות יותר מידי.[22] עתה, טוען הנשיא טראמפ, כי טוויטר, פייסבוק וחברות מדיה אחרות נוהגות לצנזר דעות איתן הן אינן מסכימות. כאשר הן עושות זאת, לטענתו, הן מפסיקות לתפקד כלוחות מודעות פאסיביים המאפשרים לכל מי שחפץ בכך להעלות תכנים כאוות נפשו, ויש לראות בהן כמי שיוצרות תוכן או עוסקות בפעילות עריכה. אי לכך, הן אינן זכאיות לחסינות הנתונה להן על פי הוראות סעיף, 230 לחוק ההגינות בתקשורת.[23]   

בין השאר, קורא הצו הנשיאותי עליו חתם טראמפ, לכל הרשויות הפדרליות, לרבות נציבות התקשרות הפדרלית Federal Communications Commission (FCC), ונציבות הסחר הפדרליתFederal Trade Commission (FTC), לפעול לצמצום החסינות המוענקת לספקיות שירותי מחשב אינטראקטיביים – מכוח הוראות סעיף 230 לחוק ההגינות בתקשורת.[24] זאת ועוד, מנחה הצו את הרשויות הפדרליות לפעול לצמצום ההוצאות הפדרליות על פרסום מקוון בפלטפורמות מקוונות אלו, נוכח מדיניות ניטור התכנים בה הן נוקטות.[25] מעבר לכך, מורה הצו לנציבות הסחר הפדרלית לבחון האם פעילות ניטור התכנים של הפלטפורמות, בפרט כאשר הן מסירות תוכן המפורסם על ידי צדדים שלישיים, מתערבות בו או נוקטות עמדה לגביו, מהווה "אמצעים בלתי מטעים או בלתי הוגנים במסחר". כלומר, פעילות אסורה על פי הוראות חוק הסחר הפדרלי.[26] לבסוף, מטיל הצו על התובע הכללי של ארצות הברית לקדם תיקוני חקיקה שנועדו לקדם את המדיניות אשר מתווה הצו הנשיאותי.[27]

כאמור, סעיף 230 לחוק ההגינות בתקשורת נחשב לאחת ההגנות החשובות ביותר של חופש הביטוי בעידן הדיגיטלי בארצות הברית וכמי שתרם באופן משמעותי לצמיחתו של השוק המקוון.^[28]  עם זאת, גם בחלוף למעלה מ-20 שנה מיום שנחקק, הסעיף נותר שנוי במחלוקת.[29] בשנים האחרונות, ובפרט לאור התפשטות חדשות הכזב (פייק ניוז), גזענות וסרטונים פוגעניים בסביבה המקוונות, הולכים וגוברים הקולות הטוענים כי יש לשנות או לכל הפחות לצמצם את תחולתו של סעיף 230.[30]  לעניין זה, הצו הנשיאותי עליו חתם הנשיא טראמפ, נראה כניסיון להביא לאותו שינוי חקיקתי אשר יטיל אחריות משפטית על הרשתות החברתיות בנוגע לתכנים המופצים בהן.

המאבק הציבורי, הכלכלי והמשפטי שמוביל הנשיא טראמפ נגד הרשתות החברתיות מקבל חשיבות בתקופה בה הביקורת הציבורית בסוגיית ניטור תכנים ומקומן של ענקיות הטכנולוגיה בחברה עולה חדשים לבקרים. כך לדוגמה, בחודשים האחרונים החל קמפיין הקורא למפרסמים וחברות שלא לפרסם בפייסבוק, לאור מה שנתפס ככישלון של החברה לנקוט צעדים קונקרטיים לחסימת ביטויי שנאה ומידע כוזב ברשת החברתית, בעקבות מותו של ג'ורג' פלויד, ב־25 במאי השנה, במהלך מעצר משטרתי.

לתוצאות מאבק זה הפוטנציאל לשנות את האופן בו אנו צורכים מידע ומשתפים תכנים בסביבה המקוונת. החשש הגדול הוא כי שינוי או פגיעה בחסינות הנתונה לפלטפורמות ורשתות חברתיות מכוח הוראות סעיף 230 לחוק, עלולים להביא לאפקט מצנן.[31] אפקט מצנן העלול בסופו של דבר להביא לפגיעה בחופש הביטוי ובשיח הציבורי, דבר המנוגד לכאורה לכוונת הנשיא טראמפ. 

ביטול סעיף 230 עלול לחשוף את הרשתות החברתיות ופלטפורמות מקוונות נוספות לתביעות אזרחיות מצד פרטים או גורמים החשים כי פרסום זה או אחר פגע בהם. מחד, מהלך זה של הטלת אחריות על הרשתות החברתיות יכול, באופן תיאורטי, לצמצם את התופעות של "פייק ניוז", גילויי גזענות ובריונות ברשת. מנגד, הטלת אחריות על רשתות חברתיות ופלטפורמות מקוונות אחרות, בגין פרסום תכנים מסיתים, פוגעניים או שנויים במחלוקת עלולה להביא לכך שהפלטפורמות תגבלנה את טווח הדעות שתוכלנה לקבל במה. דהיינו, תכנים שונים עלולים להימצא מחוץ לשיח הציבורי, ומי שמצנזר אותם הם גורמים מסחריים פרטיים. התוצאה עלולה להיות פגיעה בשיח הציבורי ובחופש הביטוי, המחייבים סובלנות כלפי קשת רחבה של דעות, אף כאלה שאינן נעימות לאוזן.[32]

אחת השאלות המהותיות בעניין זה היא האם החסינות מפני תביעות, המוענקת לרשתות החברתיות ולמפעילי אתרים אחרים בסעיף 230 מקדמת את חופש הביטוי והשיח הציבורי או לא. בעוד שניתן לראות בפעילות ניטור התכנים משום פעילות מצנזרת, המדכאת את חופש הביטוי של המשתמשים וצדדים שלישיים, הרי שמצד שני אפשר לראות בפעילות זו, ובפרט בסימון תכנים כבעייתיים, כפי שעשתה טוויטר בציוציו של הנשיא טראמפ – אקט שיש בו דווקא כדי לאפשר קיומו שיח ציבורי מלא.[33] כך, הציוץ המקורי, התוכן שהעלה הגולש, נשאר, אולם לשאר הגולשים באמצעות הסימון של התכנים הבעייתיים, ניתנת את האפשרות לבחון את העובדות בעצמם. ניתן לאמר שאין בכך משום צנזורה, כי אם אולי העלאת מודעות של גולשים לאופיו הבעייתי של התוכן.

החשש הוא כמובן שצמצום או ביטול החסינות הנתונה לפלטפורמות עלולה לגרום לריכוז כוח בלתי מידתי אצל קבוצה קטנה של ענקיות תקשורת.[34] זאת מכיוון שעל מנת שיוכלו להימנע מן ההשלכות של אחריות משפטית, ייאלצו הפלטפורמות והרשתות החברתיות להשקיע משאבים רבים בהפעלת מערכות לניטור תכנים. נטל עודף זה עשוי לחזק את כוחן של ענקיות האינטרנט ולצמצם את מספר הגופים שיפעלו בשוק. כפועל יוצא גם את מספר "כיכרות השוק" בהן יוכלו הפרטים השונים להתבטא.[35] במילים אחרות, אימוץ כלל משפטי שיש בו כדי לצמצם את החסינות של רשתות חברתיות ופלטפורמות אחרות מפני אחריות בגין תכנים שפורסמו על ידי צדדים שלישיים עשוי להביא לעלייה בעוצמתן של מעצמות האינטרנט, החזקות ממילא. כבר עתה יש הטוענים כי הפלטפורמות המובילות נהנות מכוח רב המוביל לפגיעה בתחרותיות בשוק המקוון, התנהגות דורסנית וחוסר שוויון.[36]

לסיכום, קשה לנבא בשלב זה מהו מתווה השינוי שמבקש הנשיא טראמפ להוביל ומה הן ההשלכות שתהיינה לצו הנשיאותי. עם זאת, ברור כי תוצאות המאבק שבין הנשיא טראמפ וענקיות האינטרנט, בהן טוויטר ופייסבוק, עלולות לשנות את פני רשת האינטרנט כפי שאנו מכירים אותה כיום. כך או אחרת, המאבק בין הצדדים העלה לתודעה הציבורית שאלות משמעותיות בנוגע לאופיו של שיח ציבורי מקוון, גבולות חופש הביטוי ברשתות חברתיות וניטור תכנים.

[1] להלן לשון התגית: "Get the facts about main-in ballots".

[2] להלן נוסחו של הציוץ המלא: "There is NO WAY (ZERO!) that Mail-in Ballots will be anything less that substantially fraudulent. Mail boxes will be robbed, ballots will be forges & even illegally printed out & fraudulently signed. The Governor of California is sending Ballots to millions of people, anyone…living in the state, no matter who they are or how they got there, will get one. That will be followed up with professionals telling all of these people, many of whom have never even thought of voting before, how, and for whom, to vote. This will be a Rigged Election. No way!"  . ראו, https://twitter.com/realDonaldTrump/status/1265255835124539392

[3] ראו, https://twitter.com/TwitterSafety/status/1265838823663075341.

[4] ראו, https://twitter.com/i/events/1265330601034256384. ראו גם, https://twitter.com/TwitterSafety/status/1265838823663075341.

[5] ראו,  https://twitter.com/realdonaldtrump/status/1265601611310739456

[6]Executive Order on Preventing Online Censorship,  INFRASTRUCTURE & TECHNOLOGY, Issued on: May 28, 2020 https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-preventing-online-censorship/.

[7] Communications Decency Act, 47 U.S.C. §230

[8] שם.  

[9] זאת למעט בהתקיים מספר מוגבל של סייגים. ראו, 47 U.S.C. §230.

[10] החסינות חלה רק במקרים בהם ספק שירותי המחשב האינטראקטיביים אינו מספק את התוכן בעצמו או אחראי להפקתו. ראו סעיף 230(f)(3) ("someone who is responsible, in whole or in part, for the creation or development of the offending content.")

[11] הגנה זו מוכרת בשם הגנת השומרוני הטוב. ראו, סעיף 230(c)(2).

[12] ניבה אלקין-קורן "המתווכים החדשים "בכיכר השוק" הווירטואלית" משפט וממשל ו 381, 394 (תשס"ג).

[13] ראו לדוגמה, Zeran v. AOL, 129 F.3d 327 (4th Cir. 1997).

[14] ראו לדוגמה, Gucci America v. Hall & Assocs., 135 F. Supp. 2d. 409 (S.D.N.Y 2001).

[15] Digital Millennium Copyright Act, Pub. L. No 302-105 § 512. לדיון מעמיק ראו Niva Elkin-Koren, Yifat Nahmias & Maayan Perel,Is It Time to Abolish Safe Harbor? When Rhetoric Clouds Policy Goals, 31 Stan. L. and Pol'y Rev.1 (2020).

[16] ראו, Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Servs. Co. 1995 N.Y. Misc. Lexis 229 (להלן: "פרשת Prodigy").

[17] שם.

[18] לדיון בנימוקים בעד ונגד הטלת אחריות על ספקי שירות ראו, Niva Elkin-Koren, Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway: The Case against Copyright Liability of Bulletin Board Operators, 13 Cardozo Arts & Ent. L J. 345 (1995).

[19] ניבה אלקין-קורן "המתווכים החדשים "בכיכר השוק" הווירטואלית" משפט וממשל ו 381 (תשס"ג).

[20] ראו, James Grimmelmann, The Virtues of Moderation, 17 YALE J.L. & TECH. 42 (2015);

 Kate Klonick, The New Governors: The People, Rules, and Processes Governing Online Speech, 131 HARV. L. REV. 1598 (2017).

[21] ראו לדוגמה את נאומו של סשה ברון כהן בו הוא מתח ביקורת חריפה על התנהלותן של הרשתות החברתיות הגדולות, ובפרט על פייסבוק , שלדבריו מאפשרת הפצת שקרים ודברי שנאה. https://www.adl.org/news/article/sacha-baron-cohens-keynote-address-at-adls-2019-never-is-now-summit-on-anti-semitism

[22]

[23]Executive Order on Preventing Online Censorship,  INFRASTRUCTURE & TECHNOLOGY, Issued on: May 28, 2020 https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-preventing-online-censorship/.

[24] שם, סעיף 2.

[25] שם, סעיף 3.

[26]  שם, סעיף 4.

[27]  שם, סעיף 6.

[28] לדיון מפורט ראו The Recorder, "Zeran v. AOL 20th Anniversary Essays" (2017). Historical and Topical Legal Documents. 1767. https://digitalcommons.law.scu.edu/historical/1767.

[29] ראו,  Madeline Byrd and Katherine J. Strandburg, CDA 230 for a Smart Internet, 88 Fordham L. Rev. 405 (2019). Available at: https://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol88/iss2/2

[30] ראו, Gregory M. Dickinson, An Interpretive Framework for Narrower Immunity under Section 230 of the Communications Decency Act, 33 Harv. J. L. & Pub. Pol'y 863 (2010).  

[31] ראו, Jeff Kosseff, Defending Section 230: The Value of Intermediary Immunity, 15 J. Tech. L. & Pol'y 123 (2010). ראו גם, ניבה אלקין-קורן "המתווכים החדשים "בכיכר השוק" הווירטואלית" משפט וממשל ו 381, 391 (תשס"ג);  Section 230 Letter from 46 Academics, March 9, 2020 https://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3164&context=historical

[32] ניבה אלקין-קורן "המתווכים החדשים "בכיכר השוק" הווירטואלית" משפט וממשל ו 381, 392 (תשס"ג).

[33] ראו לעניין זה דיון מרתק שהתפתח ברשת טוויטר עצמה, בעקבות ציוציו של פרופ' מיכאל בירנהק. https://twitter.com/Birnhack/status/1266312537009774593

[34] Section 230 Letter from 46 Academics, March 9, 2020 https://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3164&context=historical

[35] ניבה אלקין-קורן "המתווכים החדשים "בכיכר השוק" הווירטואלית" משפט וממשל ו 381, 393(תשס"ג).

[36] עדות לכך ניתן לראות בדיוני וועדת השיפוט של בית הנבחרים האמריקאי מיום 29 ליולי 2020. עת המנכלים של ארבע מן החברות הגדולות והמשפיעות בעולם – מארק צוקרברג מפייסבוק, טים קוק מאפל, סומדר פיצ'אי מגוגל וג'ף בזוס מאמזון התייצבו לשימוע בפני תת הוועדה להגבלים עסקיים. הארבעה העידו בפני הוועדה ונדרשו להתייחס לשלל סוגיות וטענות בדבר התנהגות אנטי-תחרותית לכאורה של החברות שהן עומדים בראשן. לרבות, העלאת מחירי מודעות פרסום, ניצול כוחן בשוק לשם קידום מוצרים ואפליקציות שלהן על פני מוצרי המתחרים באופן שמשמר את מעמדן המונופוליסטי, גביית עמלות לא הוגנות בחנות האפליקציות של אפל, שליטה בשוק מנועי החיפוש על ידי גוגל, שליטה בשוק המסחר המקוון על ידי אמזון ושליטה ברשתות החברתיות של פייסבוק. עם זאת, החקירה גלשה פעמים רבות ועסקה בנושא מדיניות השיח וניטור התכנים הרשתות החברתיות.  ראו, Brian Fung, Rishi Iyengar and Kaya Yurieff, Four Tech Titans ho Before Congress, CNN Business, (July 29, 2020). https://edition.cnn.com/business/live-news/antitrust-hearing-tech-ceos/h_cb4a1d8aba149cba05c0ecc68ca017b8.

תחילה נקט השלטון באמצעים וולונטריים. כך, ביום 24.1.2020 פרסם משרד הבריאות המלצה להימנע מנסיעות "לא הכרחיות" לעיר ווהאן בסין.[2] אך ככל שהתבררו ממדי המגפה וסיכוניה, החליטה הממשלה לנקוט באמצעי כפייה, במטרה להגן על בריאות הציבור. לצורך כך הוצאו צווים להגבלת פעילות מכוח פקודת בריאות העם המנדטורית משנת 1940,[3] ונחקקו תקנות לשעת חירום, שעוגנן הוא סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה.[4] הרגולציה שאומצה היא דרמטית ורחבת היקף: בחקיקה לשעת חירום הורתה הממשלה לאזרחיה להסתגר בבתיהם ולא לצאת אלא למרחק של 100 מ';[5] מרחבים ציבוריים (כמו פארקים, חופי ים, קניונים) – נסגרו;[6] הפעילות במקומות עבודה -צומצמה במידה ניכרת;[7] אנשים חויבו לעטות מסכות על פיהם ואפיהם;[8] וכן לשמור על בידוד חברתי במרחק של 2 מ' זה מזה.[9] לראשונה, הרגולציה חדרה ביד רמה למרחב החיים הפרטי של כל אחד ואחת מאתנו. דומה שמעולם רגולציה לא הייתה כה פולשנית, מוחקת זכויות אדם ואזרח.

פקודת בריאות העם, מהווה משטר הסמכה מיוחד והיא המסדירה את סמכויותיו של שר הבריאות ב"שעת חירום", אשר יש לה השפעה מהותית על בריאות הציבור.[10] בפרט, כאשר מרחפת מעל מדינת ישראל סכנה של "מחלה איומה אפידמית".[11] כדוגמת, מגפת הקורונה. ואכן, ביום 27.1.2020 תיקן שר הבריאות את פקודת בריאות העם, 1940, והכריז על המחלה הנגרמת בשל נגיף הקורונה מחלה שיש בה כדי להוות סכנה לבריאות הציבור.[12] בעקבות זאת, פרסם משרד הבריאות מספר צווים כדוגמת: צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), התש"ף-2020; צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (בידוד בבית חולים) (הוראת שעה), התש"ף-2020, וצווים נוספים.[13] צווים אלו שימשו כלי משפטי עיקרי לצורך הטלת חובת בידוד על מי שנחשדו כנשאי נגיף הקורונה.

משרד הבריאות הוא הגוף האמון על המדיניות הציבורית בתחום הבריאות.[14] למרות זאת, ההחלטות המינהליות אשר קיבל המשרד במסגרת ההתמודדות עם מגפת הקורונה עמדו במרכזם של מספר פסקי דין אשר ניתנו לאחרונה. כך לדוגמה, בבר"מ 2199/20 ברוק פשה נ' משרד הבריאות, נדרש בית המשפט להחלטת משרד הבריאות לפנות דיירים של בית חולים גריאטרי במטרה להסב אותו למרכז אשפוז לחולי קורונה.[15] גם, בבג"ץ 2233/20 המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות, עמדה לדיון החלטה דומה של משרד הבריאות להסב מחלקות במרכז גריאטרי, לטובת אשפוזם העתידי של חולי קורונה.[16]

אחת השאלות המרכזיות אשר עלתה הן בפרשת ברוק פשה נ' משרד הבריאות והן בפרשת המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות הייתה שאלת סמכותו של משרד הבריאות לפנות את דיירי בתי החולים לטובת אשפוזם העתידי של חולי קורונה. בפרט, טענו העותרים כי לא נתמלאו התנאים להחלת סעיף 20(2)(ט) לפקודת בריאות העם המסמיך את מנכ"ל משרד הבריאות, להורות, במצבים מסוימים, על תפיסת בניינים או קרקעות כדי להתקין בהם בתי חולים זמניים.[17]

בפרשת ברוק פשה נ' משרד הבריאות, נמנע כבוד השופט פוגלמן מהכרעה חד משמעית לעניין  סמכות מנכ"ל משרד הבריאות להורות, במצב הדברים הקיים, על תפיסת בניינים או קרקעות כדי להתקין בהם בתי חולים זמניים.[18] מבלי לפסוק לעניין הסמכות, קבע בית המשפט כי אין בטענות העותרים לעניין סמכות משרד הבריאות כדי לשנות את תוצאות האיזון שערך בית המשפט לעניינים מינהליים בין השיקולים השונים הנוגעים לעניין. לעומת זאת, בפרשת המועצה המקומית פרדס-כנה כרכור נ' משרד הבריאות, הדגיש בית המשפט העליון את שיקול הדעת המקצועי הנתון למשרד הבריאות בכל הקשור למאמץ לבלום את התפשטות נגיף הקורונה.[19] בפרט, הכיר בית המשפט העליון במספר חלופות למקור הסמכות הנתונה למשרד הבריאות להורות להסב מחלקות במרכז הגריאטרי שהם לבית חולים לחולי קורונה: "סמכות כאמור נתונה למדינה מכוח הפררוגטיבה הכללית שלה כרשות מבצעת, מכוח הוראותיה של פקודת בריאות העם בעניין הקמה וניהול של בתי חולים ומוסדות רפואיים אחרים בשעת חירום, וכן מכוח הוראות חוק הפרשנות בדבר סמכויות עזר (ראו, בהתאמה: סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה; סעיף 20, ובפרט סעיף 20(ט), לפקודת בריאות העם, 1940; וכן סעיף 17 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981) וכן מתוקף היותה בעלים של בית החולים שבו עסקינן."[20]

בסיכומו של דבר, בשתי העתירות, אישרר בית המשפט את החלטת משרד הבריאות ודחה את בקשת העותרים למתן צד ביניים. למרות זאת, הואיל ואין להוציא את האפשרות כי בעתיד נזדקק שוב לתקנות שעת חירום, אם בשל התפרצות נוספת של מגפת הקורונה או נסיבות אחרות; השאלות אשר התעוררו בפרשת ברוק פשה נ' משרד הבריאות ובפרשת המועצה המקומית פרדס-כנה כרכור נ' משרד הבריאות בסבר סמכותו של משרד הבריאות הן שאלות מהותיות הנוגעות לתפיסת מעמד הרגולטור במצב חירום אפידמי.

כאמור, עם העלייה בשיעור הנדבקים במחלת הקורונה, וכחלק מקשת האמצעים אשר הפעילה ממשלת ישראל למניעת התפשטות המגפה, התקינה הממשלה מגוון תקנות לשעת חירום גם מכוח סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה. סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, שכותרתו "התקנת תקנות שעת חירום", מקנה לממשלה את הסמכות להתקין תקנות שעת חירום במצב חירום כדי "להגן על המדינה, ביטחון הציבור וקיום האספקה והשירותים החיוניים".[21] בכוחן של תקנות שעת חירום להשעות, לעקוף ולגבור – באופן זמני – על  חקיקה של הכנסת אשר התקבלה בהליך דמוקרטי תקין.[22] הכנסת היא זו הרשאית להכריז על מצב חירום ״ביוזמתה או על פי הצעת הממשלה", אם ראתה שקיים במדינה "מצב של חירום".[23] לחלופין, אם עקב דחיפות העניין יש להכריז על מצב חירום עוד בטרם ניתן לכנס את הכנסת, רשאית הממשלה להכריז על מצב חירום, לתקופה מוגבלת של עד שבעה ימים.[24] אולם, אין בהוראות חוק היסוד, כדי להגדיר מהו "מצב חירום", או לחייב את המדינה להצהיר ממה נובע מצב החירום (איום ביטחוני, אסון טבע וכיוצא בזאת). מבחינה הזו, משבר הקורונה ממחיש את אחד הקשיים המרכזיים של חקיקת החירום בישראל.

כידוע, מדינת ישראל נמצאת במצב חירום מתמיד מעת הקמתה.[25] למעשה, מידי שנה, נוהגת הכנסת להאריך את שעת החירום, כעניין שבשגרה. הואיל וכך, לרשות מוסדות השלטון במדינת ישראל עומד מנגנון חירום מן המוכן שאינו תלוי בהכרה במצב חירום ספציפי.[26] במצב דברים זה, עלולים להיווצר מצבים בהם הרשות המבצעת תפעיל את סמכותה להתקין תקנות שעת חירום ללא צורך בחקיקה של הכנסת.[27] גם לנוכח התפרצות מגפת הקורונה פעלה הממשלה על סמך ההכרזה הכללית הקיימת בדבר מצב חירום ולא פנתה לכנסת בבקשה להכריז על מצב חירום מיוחד בשל התפרצות נגיף הקורונה.[28]  השימוש בהכרזה כללית בדבר שעת חירום הנשענת ברובה על מניעים ביטחוניים מעוררת את השאלה אם ראוי להבחין בין רגולציה של מצבי חירום ביטחוניים ובין רגולציה של מצבי חירום אזרחיים? שהרי, אין שעת משבר כתוצאה מפרוץ מלחמה כמוה כשעת חירום בשל פרוץ מגיפה. לפיכך, לא מן הנמנע שכל אחד מן המצבים הללו מצריך שימוש באמצעים משפטיים-כלכליים וציבוריים שונים.

תקנות שעת חירום שהותקנו למאבק בנגיף הקורונה הן משלוש קבוצות: (א) תקנות שעניינן הגבלת פעילות וחופש התנועה של תושבי המדינה; לדוגמה: תקנות לשעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), התש"ף-2020. (ב) תקנות שעניינן מתן הקלות וסיוע לתושבי המדינה אשר נפגעו כלכלית ממגפת הקורונה, לדוגמה: תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש) (מענק סיוע לעצמאים ולשכירים בעלי שליטה בחברת מעטים), התש״ף-2020. (ג) תקנות שנועדו לאפשר הפעלת אמצעים אמצעי ניטור ואכיפה, לדוגמא: תקנות שעת חירום (הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש), התש"ף-2020.[29]

תקנות שעת חירום שהסמיכו את השב"כ לאסוף, לעבד ולהשתמש ב"מידע טכנולוגי" במטרה לעקוב אחר חולי קורונה, עמדו במוקד סערה תקשורתית וציבורית.[30] במהלך חודש מרץ 2020 הוגשו לבג"ץ מספר עתירות נגד החלטת הממשלה להתקין תקנות אלה. במרכז העתירות עמדו טענות בדבר העדר פיקוח פרלמנטרי על הליך התקנת התקנות ואופן יישומן, הפגיעה הנגרמת לזכות לפרטיות, וסמכויות שירות הביטחון הכללי. הדיון בעתירות אוחד וביום 19.3.2020 ניתן צו ביניים זמני. במסגרת צו הביניים, צומצמה משמעותית סמכויות השב"כ מכוח אותן תקנות,[31] והמשך קיומן הותנה בפיקוח פרלמנטרי על ידי וועדות הכנסת.[32] בנוסף, שופטי בג"ץ הורו למדינה להתייחס בתגובתה לשאלות העקרוניות הבאות: (א) האם ההכרזה על מצב חירום לפי סעיף 38 לחוק יסוד: הממשלה, נוגעת גם למצבי חירום שאינם נובעים מסיבות ביטחוניות? (ב) האם מתוקף סעיף 7(ב)(6) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 ניתן להקנות לשב״כ סמכויות לפעול בתחום שאינו נוגע לביטחון המדינה?[33]

בהמשך להחלטת בג"צ, ביום 24.3.2020 הוקמו בכנסת הוועדה המסדרת וכן מספר ועדות זמניות, בהן ועדת החוץ והביטחון וועדת המשנה לענייני השירות של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת. במקביל, קיבלה הממשלה את החלטה מספר 4916, המסמיכה את השב"כ – מכוח סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ – לקבל, לאסוף ולעבד "מידע טכנולוגי" הנוגע לחולה קורונה מאומת.[34]

בג"ץ הביע חוסר נחת משימוש בשב"כ למעקב ובילוש המופנה כנגד אזרחי המדינה, שאינם אויביה. בפסק הדין, מיום 26.4.2020, קבע בג"ץ כי ניתן אמנם לפרש את סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ כהוראה המאפשרת לממשלה להסמיך את השב"כ לבצע מעקב ובילוש גם בתחומים שאינם נוגעים לביטחון במובנו הצר; עם זאת נקבע, כי סמכות זו צריכה להתפרש בצמצום. בית המשפט הבהיר כי ככל שהמדינה תבקש להמשיך ולהסתייע בשב"כ לצורך המאבק בנגיף הקורונה, הרי שמדובר בהסדר ראשוני, ויש לפעול לעיגון סמכות זו במסגרת חקיקה ראשית.[35] בלשונה של נשיאת בית המשפט העליון, כב' השופטת אסתר חיות: "על רשויות המדינה לשקול כל העת אם צרכי השעה עודם מצדיקים את האמצעים הקשים שבהם היא נוקטת…".[36]

תקנות מגבילות מכוח סעיף 39 לחוק יסוד הממשלה נדונו בבג"ץ 2435/20 ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה.[37] במרכז העתירה עמדה החלטת הממשלה להכריז על השטח המוניציפאלי של העיר בני ברק כ"אזור מוגבל" לתקופה מוגבלת, על רקע מגפת הקורונה.[38] לטענת העותרים, ההכרזה על העיר בני ברק על "אזור מוגבל" יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק, חירותם, כבודם ובחופש התנועה של תושבי העיר בני ברק. עוד טענו העותרים כי לא נתמלאו שני התנאים המקדמיים לשם הכרזה על בני ברק כאזור מוגבל: (1) הסגר נחוץ כדי למנוע התפשטות מחלה; (2) מתקיימת אספקה נאותה של מצרכים ושירותים חיוניים בתוך האזור.[39] בית המשפט פסק כי התקנת התקנות נעשתה על פי סמכות הממשלה מכוח סעיף 39 לחוק יסוד הממשלה. עוד נקבע כי למרות שההכרזה על העיר בני רק כאזור מוגבל גוררת שורה של פגיעות בזכויות יסוד, היא התקבלה על סמך נתונים מקצועיים ותכליתה שמירה על בריאותם וחייהם של תושבי העיר וכלל תושבי מדינת ישראל.[40] לפיכך, דחה בית המשפט את העתירה.

תקנות שעניינן הגבלת פעילות וחופש התנועה של תושבי המדינה עמדו גם במרכז העתירה בבג"ץ 2705/20 ‏‏ נתן (נתי) סמדר נ' ראש הממשלה. בפרשה זו נדרש בית המשפט לבחון הוראה שנקבעה בתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 6), התש"ף – 2020, המגבילה את הזכות להיכנס לבתי עלמין ביום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ולנפגעי פעולות האיבה.[41] העותרים טענו כי תיקון מס' 6 לתקנות שעת חירום תוקן בחוסר סמכות, שכן הגורם המוסמך להסמיכו הוא הכנסת ולא ממשלת ישראל. עוד נטען כי הפגיעה הכרוכה בהוראה, גם אם נעשתה כחוק, בלתי סבירה ובלתי מידתית.[42] בית המשפט חוזר על הגישה אשר אומצה בפרשת לוונטהל, על פיה אין בית המשפט מתערב בענייני מדיניות, במיוחד כאשר זו מתבססת על נתונים מקצועיים מובהקים הקשורים בבריאות הציבור.[43] יתר על כן, לעניין הפגיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, נמצא כי התקנות עומדות במבחני המשנה וכי ההסדר שאומץ במסגרתן אינו בלתי חוקתי. על כן, נדחתה העתירה וההגבלה נותרה על כנה.[44] 

יוער כי, התקנת תקנות שעת חירום יכולה לשמש כמהלך זמני בלבד ואינה יכולה להוות את "דרך המלך" להתמודד עם מצבים נמשכים. שכן, תקנות שעת חירום מאפשרות לממשלה להפר את עקרון הפרדת הרשויות,[45] ואת הכלל בדבר הסדרים ראשוניים.[46]

לא ייפלא אפוא כי השימוש הנרחב של הממשלה בתקנות שעת חירום במסגרת המאבק במגפת הקורונה זכה לביקורת ציבורית רחבה. בתחילת אפריל 2020 העביר היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, לראש הממשלה, לשר המשפטים ולמזכיר הממשלה חוות דעת על פיה יש להעדיף חקיקה רגילה בכנסת על פני התקנת תקנות שעת חירום.[47] בהמשך לכך, ובהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בפרשת שחר בן מאיר,[48] ב- 28 למאי, 2020, פרסמה הממשלה תזכיר חוק שנועד להסדיר בחקיקה רגילה את תקנות שעת החירום למאבק הקורונה.[49] בין היתר, מציע תזכיר החוק להסמיך את הממשלה, בדרך של חקיקה ראשית, להתקין תקנות לשם התמודדות עם מגפת הקורונה. תזכיר החוק מבהיר כי ההסדר המוצע ייקבע "כהוראת שעה" למשך 10 חודשים וכי תנאי להקניית הסמכויות מכוח החוק הוא הכרזה של הממשלה על מצב חירום להתמודדות עם נגיף הקורונה.[50] התזכיר מציע להעניק לממשלה סמכויות נרחבות להטיל מגבלות על התנהלות האוכלוסייה במרחב הפרטי והמרחב הציבורי. כדוגמת, הגבלת מספר הנוסעים ברכב ואיסור יציעה מהבית לטווח של יותר מחמישים מטרים. מעבר לכך, כולל התזכיר הצעות לעניין אמות המידה והתנאים אשר בהתקיימם תוכל הממשלה להתקין תקנות מכוחו של החוק.[51] עוד מוצע כי תוקפן של ההגבלות והאיסורים הספציפיים יעמוד ל-28 ימים, או 14 במקרים בהן ישנה פגיעה קשה בזכויות אדם.

הגבלת תוקפן של ההגבלות לתקופה קצרה והדרישה להכרזה על מצב חירום תחייבנה את הממשלה לשקול ראשית כל, ולבחון מעת לעת, את המצב הקיים והאם יש צורך בחקיקה המסמיכה את הממשלה להטיל הגבלות פעילות על האוכלוסייה במגוון תחומי החיים, בדרך שיש בה חריגה ממנגנון הפרדת הרשויות הקיים. עם זאת, רגולציה לשעת חירום מהסוג המוצע במסגרת תזכיר החוק מעוררת חשש להשגרה של החירום. החשש הוא שהממשלה תהפוך לגוף מחוקק עיקרי, חלף הכנסת. ואילו האזרחים, הם יסתגלו אט אט לצעדים שהם פוגעניים מטיבם, הן במישור הפגיעה הקשה בזכויות הפרט, והן במישור שחיקתה של הפרדת הרשויות.

[1] בשמו המדעי: SARS-CoV-2. הנגיף גורם למחלת ה-COVID-19. ראו, World Health Organization, Naming the Coronavirus Disease (COVID-19) and the Virus that Causes It, https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/technical-guidance/naming-the-coronavirus-disease-(covid-2019)-and-the-virus-that-causes-it. 

[2] ראו, משרד הבריאות "נגיף הקורונה: המלצה להימנע מנסיעה לעיר ווהאן בסין" (24.1.2020). https://www.health.gov.il/NewsAndEvents/SpokemanMesseges/Pages/24012020_1.aspx

[3] ראו, פקודת בריאות העם, 1940, ע"ר מס' 1065 מיום 20.12.1940.

[4] סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, ס"ח תשס"א.

[5] ראו, ראו, ס' 2 לתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 2), התש"ף-2020. (הסעיף בוטל). ראו גם, משרד ראש הממשלה "הממשלה אישרה: תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון) (31.3.2020). ("הבהרה לסעיף הנוגע ליצירת אנשים: הממשלה החליטה כי יציאה ממקום מגורים, תותר ליחיד או לאנשים הגרים באותו בית, לזמן קצר ולמרחק של עד 100 מטר ממקום") המגורים.https://www.gov.il/he/departments/news/spoke_regulations310320

[6] ראו, תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 10), התש״ף-2020.

[7] תקנות שעת חירום (הגבלת מספר העובדים במקום עבודה לשם צמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש), התש"ף-2020.

[8] ראו, ס' 2א לתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – אכיפה), תש"ף-2020.

[9] ראו ס' 3 לתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), התש״ף-2020.

[10] לפירוט ראו, מרגית כהן, מעשה טלאים, בדיני החירום, משפטים כט 623 (תשנ"ט)

[11] ראו, ס' 20 לפקודת בריאות העם.

[12] צו בריאות העם (שינוי רשימת מחלות מידבקות שבתוספת השנייה לפקודה), התש״ף-2020.

[13] ראו, צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (הגבלת פעילות מוסדות חינוך) (הוראת שעה), תש"ף-2020; צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (הוראות למעסיק של עובד בבידוד בית) (הוראת שעה), תש"ף-2020.

[14] להרחבה ראו, יובל שני, עודד רון ונדיב מרדכי "משבר הקורונה שמירה על עקרונות חוקתיים" 84 פרלמנט (15.3.2020). https://www.idi.org.il/parliaments/30997/30972

[15] בר"מ 2199/20 ברוק פשה נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו, 24.03.2020).

[16] בג"ץ 2233/20 המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו, 26.03.2020).

[17] ראו, ס'  20(2)(ט) לפקודת בריאות העם.

[18] פרשת  ברוק פשה נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש ____.

[19] פרשת המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש _____.

[20] שם, פס' 7 לפסק דינו של השופט שטיין.

[21] ראו, סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, ס"ח תשס"א.

[22] ראו, ברק מדינה ועשור ויצמן "המהפכה החוקתית או מהפכת זכויות האדם? על העיגון החוקתי של הנורמות המוסדיות" עיוני משפט מ 634 (2017)

[23] ראו, סעיף 38(א) לחוק יסוד: הממשלה.

[24] ראו, סעיף 38(ב)-(ג) לחוק יסוד: הממשלה.

[25] ראו, ברק מדינה ועשור ויצמן, לעיל ה"ש___, בעמ' 635.

[26] יואב מחוזאי "רגולציה כלכלית באמצעות סמכויות חירום: ישראל, 1974 – 1985" משפט חברה ותרבות 402 (2016).

[27] חשוב לציין כי מאז שנת 1992, עת תוקן חוק יסוד הממשלה, הכנסת נדרשת להצביע פעם בשנה על הארכת מצב החירום בישראל. ראו סעיף 28 לחוק יסוד: הממשלה. לעניין הסמכות השיורית של הממשלה להתקין תקנות שעת חירום במצבי חירום מיוחדים ראו, אריאל בנדור
מצבי חירום", ספר דורית ביניש 447, 459 (אונ' בר אילן, נבו 2018)

[28] ראו,מרדכי קרמניצר ונדיב מרדכי "שעת חירום, מצב חירום וסדר חוקתי" המכון הישראלי לדמוקרטיה (מרץ 2020). https://www.idi.org.il/articles/31139; לילה מרגלית "סמכויות חירום ובקרה פרלמנטרית במשבר הקורונה: סקירה משווה המכון הישראלי לדמוקרטיה (7.5.2020). https://www.idi.org.il/articles/31524. ראו גם, בג"ץ 2399/20 עדאלה- המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ. ראש הממשל (עתירה למתן צו על תנאי, בקשה למתן צו ביניים ובקשה לקיום דיון דחוף) (7.4.2020). https://www.adalah.org/uploads/uploads/Motion_for_interim_order070420.pdf

[29] לדיון מפורט בתקנות אלו ראו בגץ 2109/20 שחר בן מאיר ואח' נ' ראש הממשלה ואח' (פורסם בנבו, 26.4.2020).

[30] שם, החלטה מיום 19 במרץ 2020 (פורסם בנבו).

[31] שם, פס' 4ב (פורסם בנבו). ("תקנות השב"כ יופעלו בשלב זה אך ורק לצורך איתור מי ששהו בסביבת חולים עם ממצא מעבדתי חיובי ל-nCoV).

[32] שם. ראו גם, שחר בן מאיר ואח' נ' ראש הממשלה ואח', החלטה מיום 24 במרץ 2020 (פורסם בנבו).

[33] ראו, שחר בן מאיר ואח' נ' ראש הממשלה ואח', החלטה מיום 19 במרץ 2020 (פורסם בנבו).

[34] ראו, בגץ 2109/20 עו"ד שחר בן מאיר נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 26.4.2020).

[35] שם.

[36] שם, פסקאות 41-42 לפסק דינה של נשיאת ביהמ"ש העליון, כב' השופטת אסתר חיות.

[37] בג"ץ 2435/20 ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה (פורסם בנבו, 7.4.2020).

[38] ראו, תקנה 2(א) לתקנות שעת חירום (נגיף קורונה החדש)(אזור מוגבל), התש"ף-2020, ק"ת 8460 מיום 6.4.2020 עמ' 1036. ("2.(א) התפשטה מחלת הקורונה בהיקף נרחב באזור מסוים בישראל, ושוכנעה ועדת השרים כי יש הכרח בהגבלת הכניסה אליו והיציאה ממנו כדי למנוע את התפשטות המחלה מחוץ לאזור כאמור, רשאית היא על דעת הממשלה להכריז על האזור כאזור מוגבל, ובלבד שבתקופת תוקפה של ההכרזה תתקיים אספקה נאותה של מצרכים ושירותים חיוניים בתוך האזור".)

[39] ראו, פרשת ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה, לעיל ה"ש _____, פס' 15 לפסק הדין.

[40] ראו, פרשת ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה, לעיל ה"ש _____, פס' 19 לפסק הדין.

[41] יוער כי עתירות נוספות אשר הוגשו כנגד הגבלות מכוח תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 2), התש"ף-2020 (להלן: התקנות), וכן מכוח צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה) (תיקון מס' 12), התש"ף-2020  נדחו על ידי בג"ץ.  לדוגמה, בג"ץ 2470/20 אלקין נ' ראש-הממשלה (פורסם בנבו, 8.4.2020); בג"ץ 2394/20 באמונתו יחיה ואח' נ' ראש-הממשלה (פורסם בנבו, 16.4.2020).

[42] פס' 5 לפסק דינו של בית המשפט בבג"ץ 2705/20 ‏‏ נתן (נתי) סמדר נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 27.4.2020).

[43] שם, פס' 11 לפסק הדין.

[44] ראו, פס' 12 – 18 לפסק הדין.

[45] ראו, פסק דינו של הנשיא ברק בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הבטחון, פ"ד נב (5) 481 (1998); יואב דותן, הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות החדש, משפטים מב 384 (תשע"ב); ברק מדינה "הכלל החוקתי בדבר החובה לקבוע 'הסדרים ראשוניים' בחוק – תגובה ליואב דותן ולגדעון ספיר" משפטים מב 449 (2012).

[46] ראו, ברק מדינה ועשור ויצמן, לעיל ה"ש___; בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(1) 763, 777, 789 (1999).

[47] ראו, אביחי מנדלבליט עיכוב הקידום של חקיקה ממשלתית דחופה בכנסת במסגרת המאבק בנגיף הקורונה (6.4.2020). https://www.haaretz.co.il/embeds/pdf_upload/2020/20200406-212657.pdf

[48] פרשת שחר בן מאיר, לעיל ה"ש _____.

[49] ראו, תזכיר חוק זכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020. https://www.tazkirim.gov.il/s/tzkirim?language=iw&tzkir=a093Y00001Rd9B1QAJ

[50] ראו, ס' 2 לתזכיר חוק זכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020.

[51] ראו, ס' 4 – 10 לתזכיר חוק זכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020.