ג'יימס פריד פתח חשבון בפלטפורמה של פייסבוק בשנת 2008. לפי תנאי השימוש של החברה, פרופיל אישי מוגבל ל־5,000 חברים. פריד הגיע לרף העליון והפך את החשבון שלו לפתוח, כך שכל אדם יוכל לראות ולהגיב לפוסטים שהעלה. בשנת 2014, פריד מונה למנהל עיריית מישיגן ופרסם זאת בחשבון הפייסבוק. פריד פרסם דברים רבים אודות חייו האישים, אך פרסם גם מידע הקשור לעבודתו. לדוגמה, פריד הציג את ביקוריו בבתי ספר בעיר, והשיב לתושבים ששאלו שאלות מקצועיות. באחד הפרסומים שנגעו למדיניות העירייה במגפת הקורונה, תושב בשם קווין לינדקי הגיב: "בשעה שהתושבים סבלו, המנהיגים אכלו במסעדות יקרות" ("while residents were suffering the city’s leaders were eating at expensive restaurant"). פריד מחק את התגובה וחסם את לינדקי מגישה לחשבון.

בשל החסימה, לינדקי הגיש תביעה נגד פריד, בהתבסס על סעיף 1983 לקוד ארצות הברית (42 U.S.C § 1983 (1926)). לפי סעיף זה, אזרח רשאי להגיש תביעות אזרחיות כנגד עובדי ממשלה בטענה להפרת זכויות אזרחיות. הסעיף אינו מקנה זכויות מהותיות אך מהווה אמצעי דיוני לאכוף זכויות אזרח המעוגנות בדינים אחרים. בהתאם לכך, לינדקי טען שהחסימה בפייסבוק מפרה את התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית המבטיח את הזכות לחופש ביטוי. לטענת לינדקי, בעת שפריד מחק את תגובתו וחסם את גלישתו, הוא פגע בזכותו החוקתית.

בית המשפט המחוזי במישיגן דחה את התביעה. נקבע שכדי שחשבון פייסבוק יחשב לציבורי, יש להראות שהוא מופעל על ידי עובד מדינה או שהשימוש בו מבוסס על משאבי המדינה. כמו כן יש להצביע על קשר בין הפעילות בחשבון לתפקיד הרשמי של המפרסם. בנסיבות המקרה נמצא שפריד פעל כאדם פרטי. אמנם, בחלק מהמקרים קיים קושי להבחין בין פעילות ציבורית או פרטית; עם זאת, למרות שאנשי ציבור פועלים מטעם המדינה, חשוב לזכור שהם גם אזרחים פרטיים עם זכויות משלהם.

בערעור אושרה קביעת הערכאה הראשונה שלפיה הפעילות של פריד בחשבון הייתה פרטית, ולכן יש לדחות את התביעה. לינדקי הגיש ערעור לבית המשפט העליון. הערכאה העליונה ציינה שההבחנה בין פעולה פרטית לשלטונית דורשת בחינה ראייתית מהותית. זכות התביעה כנגד עובדי ציבור עומדת רק בנוגע לפעולה שלטונית ולכן, אם הפעילות של פריד ברשת היא פרטית, דין התביעה להידחות. בית המשפט עמד על כך שבמציאות חיינו רבים המשתמשים ברשתות חברתיות לפעילות אישית ושלטונית גם יחד. הגבולות עשויים להיות מטושטשים. יש לבדוק, אם למפרסם יש סמכות לפרסם בשם רשות שלטונית ואם המפרסם פעל מתוך כוונה לממש את סמכותו.

לקביעת בית המשפט, משום שפריד הוא מנהל העירייה, אם יש לו סמכות לדבר בשם המדינה ייתכן שיש לו סמכות לעשות זאת ברשתות החברתיות בכובעו כעובד ציבור. עם זאת, אם החשבון הוגדר פרטי, חזקה שמדובר בהתבטאות פרטית, אף אם מדובר בעובד ציבור. במקרה זה, החשבון לא הוגדר כפרטי או ציבורי ולכן בית המשפט קבע שיש לבחון את תוכן הביטויים לגופם. נקבע כי פוסט שחוזר או משתף ומקורו במידע זמין במקור אחר, מהווה בדרך כלל פרסום פרטי. בשונה מכך, אם הפרסום לא התפרסם במקום נוסף והוא מחדש בעניין המצוי בסמכות נבחר הציבור – מדובר בפוסט ציבורי: "A post that expressly invokes state authority to make an announcement not available elsewhere is official, while a post that merely repeats or shares otherwise available information is more likely personal. Lest any official lose the right to speak about public affairs in his personal capacity, the plaintiff must show that the official purports to exercise state authority in specific posts".

בית המשפט העליון מצא שהחשבון של פריד מכיל מגוון פרסומים, וניתן למצוא בו פרסומים משני הסוגים. מצד אחד, ניתן לראות התבטאות שלטונית, למשל בעת שפריד הכריז על הסרת הגבלות הקורונה מבתי ספר ציבוריים. בשונה מכך, בעת שפריד פרסם תמונה בארוחה עם חבריו – מדובר בפעילות פרטית. לפיכך נקבע שהחשבון הוא בעל אופי מעורב ומכיל פרסומים בעלי אופי שלטוני לצד פרסומים בעלי אופי פרטי. בית המשפט העליון הורה להחזיר את התיק להליך דיוני נוסף בערכאת הערעור, שבה יבחן סיווג החשבון כפרטי או ציבורי לפי שתי אמות מידה: ראשית, האם המפרסם הוסמך לפרסם בשם רשות שלטונית מכוח תפקידו; שנית, האם בעת הפרסום, המפרסם התכוון לממש את סמכותו לפרסם בשם הרשות.

לפסק הדין ראו: Lindke v. R. Freed, 611 U.S. 1 (Mar. 3, 2024). https://tinyurl.com/ms38w39d.

גם בישראל עלתה השאלה אם בעל תפקיד ציבורי רשאי לחסום עוקבים ברשתות חברתיות (עע"מ 7659/22  רובינשטיין נ' רן קוניק, ראש עיריית גבעתיים, מיום 21.12.2023). באותו עניין, ראש עיריית גבעתיים הפעיל חשבון טוויטר שבו פרסם מידע בעניינים עירוניים. בחשבון השיב לשאלות ובקשות תושבים שנכתבו בתגובות לפרסומיו. במאי 2020, תושב בשם רובינשטיין כתב בתגובה לפרסום של קוניק: "הולך רגל נהרג כשנהג רכב עלה על המדרכה בגבעתיים, זה לא מחזה נדיר שרן קוניק ומשטרת ישראל מעודדים באופן יומיומי". קוניק הגיב בחסימת המשתמש. רובינשטיין עתר לבית המשפט לעניינים מנהליים  בבקשה להורות לקוניק להסיר את החסימה. לטענתו, חשבון הטוויטר של קוניק הוא חשבון ציבורי של ראש עירייה. לכן, על הפעילות של קוניק חלים כללי המשפט הציבורי. נטען שהחסימה פוגעת בזכות לחופש הביטוי ובזכות לחופש המידע. בית המשפט נדרש להכריע בשאלה, אם יש להחיל על חשבון הטוויטר את כללי המשפט המנהלי, כשהחשבון אינו ממומן ומתופעל על ידי העירייה. כב' השופטת א' כהן ציינה כי "הרשתות החברתיות הן בפועל כיכר העיר החדשה"; באמצעות רשתות חברתיות מועבר מידע ומתנהל שיח. בנוגע לנבחרי ציבור, השימוש שהם עושים ברשתות הוא רחב מאוד. בנסיבות המקרה נמצא שהחשבון הוא בעל אופי פרטי לפי תכליתו ואופן השימוש בו. זאת, משום שהחשבון לא מומן על ידי גוף ציבורי ולא תוחזק  על ידי עובדי עירייה. העובדה שבחשבון פרטי מועלים עניינים בעלי היבט ציבורי אינה הופכת אותו לציבורי. על כן, בית המשפט פסק שנבחרי ציבור רשאים לחסום משתמשים אם החשבון הוא פרטי, והעתירה של רובינשטיין נדחתה.

בערעור לבית המשפט העליון נהפכה התוצאה. לקביעת כב' השופטת ע' ברון, החסימה שביצע קוניק פגעה בחופש הביטוי של רובינשטיין ומנעה את האפשרות להגיב לפרסומים בחשבונו. לאור העובדה שקוניק השתמש בחשבון כמוקד שבו ענה לפניות התושבים בעיר, החסימה מנעה את היכולת של התושב לפנות לעירייה באמצעי זה. נפסק כי החסימה פגעה בזכות לשוויון ובחופש הביטוי של תושב העיר. בית המשפט העליון קיבל את הערעור והורה לקוניק לבטל את החסימה של רובינשטיין בחשבון הפייסבוק שלו.

לפסק הדין עע"מ 7659/22  רובינשטיין נ' רן קוניק, ראש עיריית גבעתיים (מיום 21.12.2023) ראו: https://tinyurl.com/yc8h8tfx.

מעשה שהיה כך: באחד מימי אוגוסט 2017 הגיע י' עם בתו הקטינה ללונה-פארק בעיר תל אביב. י' זכאי לקבל פטור מהמתנה בתור לפי תקנה 13 לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירותי בריאות ולמקומות נתינתם), תשע"ו–2016, בשל מוגבלות נפשית שאובחנה במהלך שירותו הצבאי. לפיכך, י' ובתו פנו לשירות הלקוחות וקיבלו צמידי פטור-מתור. בהמשך, השניים ביקשו לעלות למתקן ""Star Flyer הנחשב למתקן אקסטרים, אך מפעיל המתקן מנע זאת מהם והפנה אותם למנהל המתחם. בשיחה, י' הודה שהוא סובל מסכיזופרניה והמנהל סבר שקיים חשש שהשימוש במתקן מסוכן עבורו והחליט למנוע ממנו את השימוש במתקן. י' פנה בתלונה לנציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות הפועלת במשרד המשפטים; הנציבות הגישה תביעה נגד החברה המפעילה את הלונה פארק בדרישה לחייבה בפיצויים ללא הוכחת נזק, לפי סעיפים 19נא ו־19נב לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. לטענתה, מדיניות הלונה-פארק, המונעת ממי שעונד צמיד פטור-מתור ליהנות ממתקני אקסטרים, מפרה את סעיף 19ו(א) לחוק שוויון בהזדמנויות: "מי שעיסוקו במתן שירות ציבורי, בהפעלת מקום ציבורי או בהספקת מוצר, לא יפלה אדם מחמת מוגבלותו". עיר השעשועים השיבה שאין מדובר במדיניות גורפת, אלא שהחברה חייבת למנוע שימוש במתקן העלול לסכן את המשתמש. נטען שהמתקן המדובר יוצר אצל המשתמשים רמה גבוהה של התרגשות, חרדה וסחרור. שלט הכניסה למתקן דורש שהמשתמשים יהיו בריאים נפשית.

בית משפט השלום מצא שהלונה-פארק הפעיל נוהל גורף שלפיו כל מי שעונד צמיד פטור-מתור אינו זכאי לעלות למתקני אקסטרים. זאת, בהתעלם מהנסיבות האישיות של כל אדם. על כן, מדובר בנוהל מפלה המנוגד להוראות חוק שוויון הזדמנויות. בית המשפט קיבל את התביעה וחייב את עיר השעשועים בפיצויים. עיר השעשועים ערערה; בערעור לבית המשפט המחוזי טענה שקביעת השלום מחייבת אותה לאפשר לאדם להשתמש במתקן אף אם יש חשש שיגרם לו נזק. בית המשפט המחוזי מצא שטענה זו היא חסרת בסיס ודחה את הערעור. בתוך כך נקבע שעל הלונה-פארק לערוך בירור ספציפי בעניינו של כל אדם, וכי אין להסתמך רק על ענידת צמיד פטור-מתור לזיהוי מוגבלות. באותו מקרה נמצא שלא נערך בירור סביר אלא שהשימוש נמנע על בסיס מדיניות גורפת ומפלה.

המשפט התגלגל פעם נוספת: בית המשפט העליון התבקש על ידי החברה הנתבעת ליתן רשות לערער, בנימוק לפיו ראוי להכריע בעומק הבירור הנדרש על ידי הלונה-פארק כלפי בעלי מוגבלויות לצורך בחינת עלייה למתקן. בית המשפט העליון לא מצא שיש מקום ליתן רשות לערער. במסגרת הדיון בבקשה למתן רשות ערעור, נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות נדרשה להשיב לשאלה, "אם לעמדתה על מפעיל מתקן ה-"אקסטרים" להתעלם מענידת "צמיד האל-תור"? אם התשובה לשאלה זו שלילית, האם עליו לבצע חקירה ודרישה לעניין הסיבה למתן הצמיד הנ"ל?". הנציבות השיבה, שצמיד פטור-מתור לא מהווה אינדיקציה לאי עמידה בדרישות הבטיחות של המתקן; זאת משום שאין קשר בין זכות של אדם לפטור-מתור, לבין היכולת שלו להשתמש במתקן. בנוגע למתקן "Star Flyer", הוראות היצרן לא כללו איסור שימוש על ידי אנשים עם מוגבלות נפשית. הנציבות נדרשה להתייחס גם לשאלה, "מהו להשקפתה האיזון בין החובה של מנהל לונה-פארק לערוך בירור ענייני לבין השמירה על פרטיותו של אדם עם מוגבלות, בהתחשב בעובדה שהמנהל אינו בעל מומחיות מקצועית בתחום בריאות הנפש?" הנציבות השיבה, שבמקרים בהם נדרש לערוך בירור יש לערוך שיחה ולהסביר על המתקן המיועד ולשמוע את עמדת המבקר; מטרת השיחה היא לאפשר למנהל להתרשם בפשטות מהתנהגות המבקר.

בית המשפט העליון אימץ את עמדת הנציבות, לפיו פטור-מתור אינו יכול לשמש בסיס גורף לסילוק מבקר ממתקן אקסטרים. בית המשפט נמנע אמנם ממתן רשות לערער בנימוק שלא התעוררה שאלה משפטית חדשה ולצדדים לא נגרם עיוות דין; עם זאת, כב' הש' י' כשר התייחס לחובה לנהוג בשוויון כלפי בעלי מוגבלויות. צוין כי המתח המתעורר הוא בין חובת השוויון לבין חובתו של אתר שעשועים לשמור על שלום הלקוחות. מפעילי לונה-פארק פועלים תחת לחץ וצורך לאזן בין חובות מנוגדות אלה. כבוד השופט הציג קווים מנחים לאיזון: נקודת המוצא שצמיד פטור-מתור יכול לבסס אינדיקציה לכך ששימוש במתקן עלול לפגוע במשתמש. אינדיקציה זו אינה מהווה הפליה אסורה. עם זאת, יש לאמץ נוהל פנימי לטיפול במקרים בהם מתעורר סיכון לאדם המבקש להשתמש במתקן. לשם כך יש לערוך בירור פרטני. בעת הבירור יש לכבד את הזכות לפרטיות, אך במקרים בהם אדם אינו מאפשר להעריך את הסיכון הנשקף לו מהשימוש במתקן, מנהל הלונה-פארק מחויב למנוע ממנו שימוש. אף כי השמירה על הזכות לשוויון היא חשובה, בפרט ביחס לבעלי מוגבלויות, הרי שאין היא מבטלת את חובת הזהירות.

לפסק הדין: רע"א 5386/23 עיר השעשועים בע"מ נ' מדינת ישראל נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (מיום 15.02.2024) ראו: https://tinyurl.com/3yx77xuv.

פסק-הדין הנ"ל מהווה לדעתנו הזדמנות לעיין באסדרת זכויותיהם של הסובלים ממוגבלות, לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח־1998. כידוע, חוק זה נועד לעגן את זכותם של בעלי מוגבלויות להשתתף בפעילויות בחברה באופן שוויוני. החוק מטיל חובות הנגשה ואיסור הפלייה על גופים ציבוריים ופרטיים כדי להבטיח שוויון הזדמנויות. בתחום התעסוקה, החוק אוסר על אפליה בקבלה לעבודה, בתנאי ההעסקה ובקידום, ומחייב הנגשת מקומות עבודה. בחינוך, החוק אוסר על אפליה בקבלה למוסדות חינוך. החוק אוסר על אפליה גם בגישה לשירותי בריאות, רווחה ותחבורה, תוך דרישה להנגיש שירותים ומבנים ציבוריים. לפי סעיף 6 לחוק, מימוש הזכויות יבוצע תוך הקפדה על כבוד האדם וחירותו והגנה על פרטיותו.

במקרה משנת 2022 נפסקו פיצויים לתובעת עם מוגבלות נפשית בגין עוגמת נפש משום הפרת החוק. בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב קיבל תביעה נגד בית אבות שסירב לקבל את התובעת לעבודה בשל בעיות נפשיות (סע"ש (עבודה תל אביב-יפו) 14266-02-20 פלונית נ' בית הורים ביחד בע״מ, מיום 1.9.2022). לקביעת כב' השופטת רובוביץ־ברכש, בית האבות לא בחן את כישורי המועמדת לגופם ופסל את מועמדותה על הסף. בית האבות אף לא ניסה לבצע התאמות שיאפשרו את העסקתה למרות מוגבלותה. נפסקו פיצויים ללא הוכחת נזק בסך 35,000 ש"ח לפי ס' סעיף 14(1) לחוק.

ביטון וגבריאלי הכירו בשנת 2008, ונותרו מיודדים. בהמשך, גבריאלי הציע לביטון להקים חברה שתפעל בתחום הקנאביס הרפואי, ובשנת 2016 השניים חתמו על הסכם שיתוף פעולה להקמת העסק. כדי לקבל  רישיון לעסוק בתחום הקנאביס, יש לקבל המלצת קצין משטרה. לפי ס' 25ג(ב) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג־1973, קצין משטרה לא יתן המלצה לרישיון לעסוק בקנאביס לחברה שבעל עניין בה הוא בעל עבר פלילי. בעל עניין הוא אדם שמחזיק למעלה מ-5% מהון המניות בחברה. גבריאלי, בעל עבר פלילי בתחום הסמים. כדי לאפשר לחברה לפעול, בסעיף 3 להסכם, נקבע כי "כל מניות החברה יירשמו בשלב זה על ביטון". הדבר ישאר כך עד שגבריאלי יממש אופציה לרכישת 50% מהמניות בתמורה לסך של 300,000 ש"ח שישולמו לביטון.

לאחר חתימת ההסכם הוקמה חב' "מדיסין", וביטון נרשם כבעל המניות היחידי. בסמוך כך, לשם מימוש האופציה, גבריאלי העביר לביטון שיק על סך 150,000 ש"ח ואת יתרת הסכום שילם באמצעות רכישת רכב לביטון. לפי קביעת בית המשפט, התובע מימש את האופציה והפך לבעל חצי ממניות חב' "מדיסין". עם זאת, גבריאלי מעולם לא נרשם כבעל מניות בחב' "מדיסין" כדי שלא תפגע יכולת החברה לפעול בתחום הקנאביס רפואי. במרץ 2018 נחתם מזכר הבנות בין חב' "מדיסין" לחב' "יוניבו", חברה ציבורית בתחום הקנאביס. ההשקעה של חב' "יוניבו" בחב' "מדיסין" תוכננה להתבצע בדרך של מיזוג: חב' "יוניבו" תהפוך לבעלת 100% ממניות חב' "מדיסין", ולבעלי המניות בחב' "מדיסין" יוקצו מניות בחב' "יוניבו".

באפריל 2018, נחתם בין ביטון וגבריאלי הסכם ללא כותרת, והוא המצוי בלב המחלוקת. בסעיף 1 להסכם זה הוסכם על "סילוק סופי ומוחלט של מלוא טענות הצדדים, כשביטון מתחייב לשלם לגבריאלי, סך של 559,500 ש"ח ולהחזיר לו את הרכב שרכש". לפי סעיף 6 להסכם, "ההסכם משקף את מלוא המוסכם בין הצדדים. אין כל מצגים, ערובות, הבטחות, התחייבויות או הסכמים זולת האמור בהסכם זה". בסעיף 8 להסכם נכתב שהצדדים יוצגו על ידי עו"ד זריהן ועו"ד ידגרוב שהבהירו את המשמעויות המשפטיות של ההסכם. ביום המיזוג, הוקצו לביטון מניות חב' "יוניבו" כפי שנקבע בהסכם המיזוג. בה בעת, גבריאלי דרש לקבל מביטון מחצית מהמניות שהוקצו לו בטענה שהסכם השותפות משנת 2016 תקף ולפיכך הצדדים זכאים למניות בחלקים שווים. ואולם ביטון טען שלאור "הסכם 2018", השותפות בין הצדדים הסתיימה.

גבריאלי עתר בבקשה למתן צו הצהרתי שלפיו ההסכם משנת 2018 בטל שכן אינו אלא למראית עין. הוא ביקש לקבל הצהרה שהוא זכאי לקבל מחצית מהמניות שהוקצו לביטון בחב' "יוניבו", ודרש צו עשה שיחייב את ביטון להעביר לו את חלקו בעסקת המיזוג. לטענת גבריאלי, לקראת המיזוג עם חב' "יוניבו", ביטון הבהיר לו שמדובר בחברה ציבורית שנבחנת ביתר שאת. ביטון הסביר שחב' "יוניבו" לא מעוניינת לעשות עסקים עם גבריאלי, בגלל עברו הפלילי, ולכן ביקש ממנו להסתיר את מעורבותו ובשל כך נחתם "הסכם 2018". לפי הנטען, ביטון הבטיח שהסכם זה לא יפגע בזכויות של גבריאלי כשותפו. גבריאלי טען שביטון ניצל את יחסיהם הקרובים, ואת מצבו הכלכלי, כדי ללחוץ עליו לחתום על ההסכם הנ"ל. הוא העיד שבמהלך הפגישה לחתימת ההסכם, ביטון צעק ודרש את חתימתו כדי לקדם את המיזוג. ביטון מצידו השיב שהסכם 2018 מחייב, משום שהוא משקף את רצון הצדדים ונחתם לאחר משא ומתן. ביטון רתם לטובתו את התנהגות הצדדים לאחר חתימת ההסכם: גבריאלי קיבל חזרה את הרכב שרכש למימוש האופציה וסכום כסף מוסכם. ביטון ניסה לשכנע שגבריאלי הסכים לצאת מהשותפות בחב' "מדיסין" וממילא אין לו זכות לקבל חלק מהמניות בחב' "יוניבו".

המחלוקת שהובאה לפתחו של בית המשפט נגעה לשאלה אם הסכם 2018 תקף או שמדובר בחוזה למראית עין בלבד. בית המשפט המחוזי־כלכלי בתל־אביב (כב' השופט י' שרביט) מצא שההסכם הוא למראית עין ואף מהווה הסכם בלתי חוקי. לכן, בית המשפט הורה על בטלותו:

ראשית, כדי להכריע בשאלה אם מדובר בחוזה למראית עין, צריך להתחקות אחר כוונת הצדדים. בית המשפט מצא שבהסכם קיימת אי ההתאמה בין לשון ההסכם לבין רצון הצדדים. כך, לפי סעיף 2 להסכם, ברצון הצדדים להסדיר את סיום יחסיהם תוך הסכמה שבפשרה. אך משיחות שנערכו בין השניים ניתן ללמוד שהצדדים התכוונו להמשיך כשותפים. כך, בשיחה בין הצדדים יום לפני החתימה על מזכר ההבנות בין חב' "מדיסין" לחב' "יוניבו", ביטון ביקש אישור מגבריאלי לחתום על מזכר ההבנות. בד בבד, ביטון הבהיר לגבריאלי שעל אף שלא ירשם כבעל מניות בחברה הממוזגת, הוא יקבל את חלקו מתוך התמורה שתתקבל: "זו חברה בורסאית, עושים לך בדיקות. אין שלדים בארון. מה שעובר לחשבון שלי, נפריש לך פה ושם, בכסף הביתה. אל תדאג".

שנית, בית המשפט התייחס למניע שהוביל לחתימה על ההסכם משנת 2018. גבריאלי מעולם לא נרשם כבעל מניות בחברת "מדיסין" כדי שלא להקשות על קבלת רישיון לעסוק בקנאביס. גם לקראת חתימת מזכר ההבנות עם חב' "יוניבו", ביטון ביקש להסתיר את המעורבות של גבריאלי בפרויקט. לצד זאת, ביטון דאג להבהיר לגבריאלי שההסכם שעליו חתמו בשנת 2018 לא יפגע בזכויותיו. על הרקע הזה, בית המשפט מצא שהמניע להסכם היה ניסיון ליצור מצג שווא הן כלפי הרגולטור והן כלפי חב' "יוניבו", שגבריאלי אינו מעורב בחב' "מדיסין". אמנם, לאחר חתימת הסכם 2018, הועברו לגבריאלי סכומי כסף והוחזר לו הרכב שקנה. אך השופט קבע שמהלך זה מצביע על כך שהצדדים חיפשו דרך להתחלק בכספים שחב' "מדיסין" קיבלה מחב' "יוניבו" במסגרת עסקת המיזוג.

בהתאם לנימוקים אלה, נפסק שההסכם משנת 2018 נכרת למראית עין ולכן בטל, מכח סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. השופט קבע שגם הסכם שיתוף הפעולה שנחתם בשנת 2016 נועד להסתיר מפני הרגולטור את מעורבותו של גבריאלי בחב' "מדיסין". על כן, הסכם זה הוא בלתי חוקי ובטל אף הוא, לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). האם בנסיבות אלה ביטון פטור מהעברת המניות לגבריאלי? התשובה שניתנה לכך היא שלילית. כב' השופט סבר שמתן פטור לביטון מהעברת מחצית מהמניות לגבריאלי יוביל למצב לא צודק. כידוע, לפי סעיף 31 לחוק החוזים, אם צד לחוזה ביצע את חיובו, יש לבית המשפט סמכות להורות לצד שכנגד על קיום החוזה משיקולי צדק. בנסיבות המקרה נמצא שאין הצדקה לפטור את ביטון מהעברת המניות וניתן צו עשה המורה לביטון לנקוט בפעולות הדרושות להעברתן.

פסק הדין מדגים גישה שיפוטית אקטיבית המתבוננת ביחסים החוזיים במבט ראייתי רחב, תוך נכונות לעיין בדברים שהוחלפו על-פה, ומבלי להסס להתערב בחוזה כתוב. כידוע, ההלכה המקובלת בפרשנות חוזים היא שחוזה יפורש מתוך משקל עילאי ללשונו, במיוחד מקום בו מדובר בחוזה מסחרי בין אנשי עסקים מנוסים (למשל: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, מיום 20.11.2019). בענין גבריאלי נ' ביטון, בית המשפט הכלכלי הרים את המסך מעל המילים הכתובות והעדיף את האמת הבלתי כתובה, על מנת לכונן צדק בין הצדדים.

לפסק הדין ראו: ת"א (כלכלית) 29159-08-20 גבריאל גבריאלי נ' גולן ביטון (5.11.2023). http://tinyurl.com/2v56j3fp

בשנת 2006 הקימו טולדנו ואחרים את חב' נעמה נאות בע"מ. החברה רכשה והחזיקה את חב' נעלי נאות אגודה שיתופית חקלאית לעסקים בע"מ, שבבעלותה מפעל לייצור נעלי המותג "טבע נאות". באופן כולל, טולדנו החזיק ב־38.46% ממניות נעמה נאות. מפעל הנעליים ממוקם בגליל העליון, ולכן הוא זכאי להטבות כ"מפעל מועדף" מכוח החוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט־1959. בשלב מסוים החליטו בעלי המניות למכור את חב' נעמה נאות לחב' יאליט פוטוור. בעלי המניות חתמו על הסכמים למכירת מניותיהם כך שחב' יאליט פוטוור תרכוש 100% ממניות נעמה נאות. לפי סעיף 2 להסכם המכירה, סכום המכירה של כלל מניות נעמה נאות יעמוד על כ- 70 מיליון דולר אמריקאי. מסכום זה יופחת "דיווידנד מיוחד" בסך 25 מיליון דולר אמריקאי, שיחולק לבעלי המניות המוכרים.

במרץ 2014 חתם טולדנו על הסכם למכירת מניותיו לחב' יאליט פוטוור תמורת 17.31 מיליון דולר אמריקאי. בתוך כך, דירקטוריון נעמה נאות ונציגי יאליט פוטוור אישרו חלוקת דיווידנד בסך 89 מיליון שקל. הדיווידנד חולק לאחר מכר המניות, ושולם על ידי חב' יאליט פוטוור, תוך שחב' יאליט פוטוור ערבה לתשלום.

טולדנו דיווח לפקיד השומה תל אביב שמכר את מניותיו בסכום של 36,742,753 ש"ח. על חלוקת הדיווידנד דיווח כהכנסה ממפעל מועדף שחייב במס בשיעור 20% בלבד. זאת משום שלפי החוק לעידוד השקעות הון, בעלי המניות בחב' נעמה-נאות זכאים לשיעור מס מופחת בעת חלוקת דיווידנד, נוכח סיווג המפעל כמועדף. ואולם פקיד השומה סבר כי הדיווידנד מהווה במקרה זה חלק מתמורת מכר המניות וחייב את טולדנו לשלם בגינו מס רווחי הון בשיעור 25%.

בערעור לבית המשפט המחוזי, טולדנו טען שהדיווידנד אינו מהווה חלק מהתמורה ששולמה לו עבור מכירת המניות. לדבריו, כאשר נמכרת חברה שצברה רווחים, המוכר רשאי לבחור באחת משתי אפשרויות: האחת, למכור את החברה עם הרווחים הצבורים; השנייה, לחלק את הרווחים הצבורים כדיווידנד ולמכור את החברה בלעדיהם. במקרה זה הוחלט למכור את המניה ללא שווי הרווחים הצבורים. לפיכך, במסגרת המכירה הוסכם על שווי המניות וממנו הופחתו הרווחים הראויים לחלוקה כדיווידנד. על כן, לעמדת טולדנו, על חלוקת הדיווידנד חל החוק לעידוד השקעות הון, לפיו ההכנסה מדיווידנד תמוסה בשיעור 20% בלבד. טולדנו טען שאף אם מדובר בתכנון מס, הרי שזהו תכנון מס לגיטימי.  מנגד, פקיד השומה טען כי יש לסווג את הדיווידנד כחלק מתמורת המניות, בשל המהות הכלכלית האמיתית של העסקה. לשיטתו, יש לראות את חלוקת הדיווידנד כחלק מהעסקה למכירת מניות ולמסותה בהתאם לשיעורי מס רווחי הון בשיעור 25%.

כב' השופטת י' סרוסי  נדרשה לענות על השאלה, כיצד יש לסווג את הדיווידנד שחולק – כחלק מתמורת המניות או כדיווידנד ממפעל מועדף. מדובר בסיווג משפטי־עובדתי שצריך להיעשות לפי הרציונל המסחרי. כאן, החלוקה שביצעה חב' נעמה נאות נעשתה מתוך רווחים שנצברו בקופת החברה בתקופה שבה המוכר החזיק מניות בחברה. הפרדת הדיווידנד מתמורת המכירה צוינה במפורש בהסכם המכירה, והמניות נמכרו לרוכש לפי שוויון ה"רזה", לאחר הפחתת סכום הדיווידנד. כלומר, הדיווידנד לא שולם על ידי חב' יאליט פוטוור. אמנם, החברה הרוכשת נטלה על עצמה לערוב לתשלום הדיווידנד; ואולם בית המשפט סבר שאין לראות בכך אקט של תשלום תמורה. למרות שהרוכשת ערבה לתשלום הדיווידנד, בפועל היא לא שילמה אותו, ולהיפך – אף קיבלה חלק ממנו. אשר על כן, ולמרות שחלוקת הדיווידנד בוצעה בעיתוי המכר, בית המשפט פסק שאין לראות בו תמורת מכר אלא חלוקת דיווידנד נקייה.

פסיקת בית המשפט בעניין טולדנו מעוררת שאלה בדבר תכנון מס אגב חלוקת דיווידנד, אשר מגיעה מעת לעת לדיון שיפוטי. בעניין סעדטמנד (ע"א 750/16 בן ציון סעדטמנד נ' פקיד שומה רחובות, מיום 28.02.2019), ציין בית המשפט שפקיד השומה מוסמך להתחקות אחר המהות הכלכלית של העסקה כדי לשום אותה. באותו מקרה, בית המשפט אישר את קביעת פקיד השומה, לפיה חלוקת הדיווידנד לא היתה אלא השלב הראשון בעסקת מכר המניות: תחילה חולק דיווידנד לבעלי המניות ולאחר מכן הם מכרו מניותיהם לחברה הרוכשת. בפועל, דובר בחלוקת רווחים שלא היו אלא רווחי שערוך בגין עלית ערך הקרקע שבבעלות החברה. מכיוון שלא דובר ברווחים ממשיים אלא ברווחי שערוך, החברה נטלה הלוואה מהבנק כדי לחלק את הדיווידנד, והחברה הרוכשת הייתה זו שהחזירה את ההלוואה. בנסיבות אלה, מדובר במהלך משולב של מכר, והדיווידנד שימש כחלק מהתשלום.

לפסק הדין ראו: ע"מ (מחוזי תל אביב-יפו) 11758-01-21 אבי טולדנו נ' פקיד שומה תל אביב 1 (נבו 07.09.2023). https://tinyurl.com/tyd3uvhh.