חב' אקויטל היא חברה ציבורית המחזיקה במניות חב' י.ו.א.ל, גם היא חברה ציבורית. לפי החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, היה על חב' אקויטל, בהתאם לסעיף 21 לחוק, "לקפל" שכבה אחת בפירמידת החברות בהן היא שולטת. דירקטוריון חב' אקויטל דן באופן הציות לחוק הריכוזיות; החלופות העיקריות שהועלו הן רישום חב' אקויטל למסחר בבורסת הנאסד"ק בארצות הברית ומחיקתה ממסחר בישראל, או מיזוג בין אקויטל לחברת הבת שלה – י.ו.א.ל. דירקטוריון חב' אקויטל החליט לאמץ חלופה של מיזוג משולש הופכי: להקים חברה בת ייעודית, ריקה מנכסים והתחייבויות, שתהיה בבעלות מלאה של חב' אקויטל ותמוזג אל תוך חב' י.ו.א.ל. לאחר המיזוג, החברה שהוקמה תחדל מלהתקיים, וחב' י.ו.א.ל תהפוך לחברה פרטית בבעלות מלאה של אקויטל. רכיב התמורה לבעלי המניות הציבוריים בחב' י.ו.א.ל כלל תשלום במזומן והקצאת מניות בחב' אקויטל.

מר חיים צוף, המחזיק ב-45% ממניות חב' אקויטל ומכהן כיו"ר דירקטוריון החברה, הציב דרישה שחלקו בחברה לא ידולל בעקבות המיזוג. דרישה זו גרמה לעיכוב באישור העסקה וזו התאפשרה רק לאחר שוויתר על דרישתו, כנגד הסכמה שהתמורה תכלול תשלום משמעותי במזומן והקצאת מניות לטובתו.

ביום העסקה הגיש מר דניאל כהן, בעל מניות מהציבור בחב' אקויטל, בקשה לאישור תביעה נגזרת. לטענתו, האופן בו אושרה העסקה והבחירה בחלופת המיזוג תוך התחשבות באינטרסים של מר צוף, גרמה נזק לאקויטל ולבעלי המניות בה. לטענתו, רכיב התמורה שכלל תשלום במזומן גרר גיוס חוב משמעותי שהכביד על החברה. כהן טען כי לצוף קם "עניין אישי" בעסקה לפי סעיף 1 לחוק החברות, תשנ"ט-1999, בשל רצונו להימנע מדילול מניותיו ושקידום העסקה בכובעו כיו"ר הדירקטוריון בחברה הציב אותו בניגוד עניינים. לפי הנטען, במקרה כזה היה צורך לאשר את העסקה לפי המנגנון הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות, המחייב במקרה של עסקה עם בעל שליטה לקבל אישורים של הדירקטוריון, ועדת הביקורת, וכן אישור מקרב רוב בעלי מניות המיעוט. כהן  טען שנושאי המשרה בחב' אקויטל התבטלו בפני בעל השליטה, הכפיפו את רצונם לרצונו ולא העלו חלופות אחרות, ולכן הפרו את חובת האמונים שלהם.

חב' אקויטל, נושאי המשרה בחברה ומר צוף השיבו כי העסקה בוצעה כדי לקיים את מצוות חוק הריכוזיות וכי מקרה כזה לא יוצר "עניין אישי" כמוגדר בסעיף 1 לחוק החברות. לפי הנטען, לא היה צורך במנגנון האישור המשולש לפי סעיף 275  לחוק החברות, מה גם שהעסקה טעונה רוב באספה הכללית, בה מר צוף הוא בעל כוח ההצבעה הגדול ביותר. נטען עוד שקבלת טענותיו של מר כהן תוביל לכך שהמיעוט יקבל זכות וטו על החלטות החברה.

בהליך הראשון, בית המשפט המחוזי (כב' השופט מ' אלטוביה) קיבל את הבקשה לאישור תביעה נגזרת וקבע כי הפעולות שביצע מר צוף כבעל השליטה, טרם עסקת המיזוג, מלמדות על האינטרס שלו לשימור כוחו כבעל השליטה, דבר העולה כדי "עניין אישי" לפי סעיף 1 לחוק החברות. לכן היה צריך לאשר את העסקה לפי המנגנון המשולש הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות (תנ"ג 31850-12-18 דניאל כהן נ' אקויטל בע"מ, מיום 5.3.2023).

אקויטל, נושאי המשרה בה ומר צוף הגישו בקשה לדיון חוזר. בית המשפט נעתר לבקשתם ובהרכב מורחב (כב' השופטים ח' פלינר, א' צימרמן וס' יעקובי) ביטל את ההחלטה לאישור התביעה הנגזרת. בית המשפט ציין כי המונח "עניין אישי" בסעיף 1 לחוק החברות נתון לפרשנות בית המשפט, תוך יציקת תוכן מהותי ממקרה למקרה. נפסק כי במקרה דנא אין זה נכון ליחס לבעל השליטה עניין אישי במיזוג, לאור ההוראות הכופות בפרק ג' בחוק הריכוזיות, המחייבות קונצרנים לפעול לפירוק "פירמידות". בית המשפט קבע כי יש לנקוט בגישה מצמצמת למונח עניין אישי, מאחר ואימוץ גישה מרחיבה תביא לכך שבעל השליטה יהיה נגוע בעניין אישי ביחס לכל חלופה של ציות לחוק. בית המשפט הסתמך על פסיקה קודמת (ת"א 3347-12-14 כלל תעשיות בע"מ נ' שטראוס, לזר חברה לנאמנות (1992) בע"מ, מיום 28.12.2014), בה נקבע כי סעיף 25 בחוק הריכוזיות לא מפרט כיצד לציית לחוק, ומשכך משאיר לבעלי השליטה את החופש לבחור את מנגנון הציות. בית המשפט הוסיף כי הבחירה במנגנון עצמו אינה מהווה ביצוע "עסקה"  לפי סעיף 1 לחוק החברות, והיא אינה כזו שיש לבעל השליטה עניין אישי בה.

לענין פרשנות המושג "ענין אישי", בית המשפט יישם את מבחן הזיקה העודפת, הבוחן את הפער בין הזיקה האישית של בעל השליטה לבין אינטרס החברה ושאר בעלי מניותיה. מטרת המבחן היא לזהות זיקה עודפת משמעותית הפוגעת ביכולתו של מקבל ההחלטות לראות לנגד עיניו את טובת החברה. בית המשפט התקשה לראות ברצונו של מר צוף לשמור על היקף אחזקותיו בחב אקויטל כמקים "זיקה עודפת משמעותית" הפוגעת ביכולתו לראות את טובת החברה. קביעה כזו, סבר בית המשפט, תעביר את השליטה המעשית בחברה לידי המיעוט, דבר שעלול להכביד משמעותית על התנהלות החברה, לפגוע ביכולתה לקדם עסקאות, ולרוקן את השליטה מתוכן תוך הענקת זכות וטו לבעלי מניות המיעוט. בית המשפט הוסיף כי נושאי המשרה היו רשאים להתחשב בעמדתו של בעל השליטה שלא להיות מדולל, שכן ממילא הסכמתו נדרשה לאישור העסקה. שקילת עמדתו נועדה לאפשר לדירקטוריון לבחון חלופות אפשריות ואינה מהווה הפרת חובות אמון אלא הכרה בכך שהחלופות האפשריות הן מוגבלות. לפיכך, נושאי המשרה לא התפרקו משיקול דעתם העצמאי ופעלו בהתאם לחובת האמון והזהירות.

בסוגיה של ענין אישי, מעניין לעיין במאמרה של שירלי לוי "עיין אישי של בעל השליטה: מאילון מאסק ועד אקויטל" (SSRN, ספטמבר 2024). המחברת סוקרת את המונח "עניין אישי" בחוק החברות הישראלי בהשוואה למונח מקביל בארצות הברית. לדעתה, פרשנות המונח בחוק בישראלי רחבה מאוד ביחס לפרשנות המקובלת בארצות הברית. שם יש להוכיח שלבעל השליטה צפוי רווח אישי כתוצאה מהעסקה מעבר לחלקו היחסי, ואילו בישראל די להראות שהוא בעל "זיקה עודפת" לעסקה. לוי מציעה לאמץ גישה מאוזנת לפיה אין לראות בעצם השאיפה למנוע דילול מניות כ"עניין אישי" המחייבת את הפעלת מנגנון האישור המשולש שלפי סעיף 275 לחוק החברות. אך במקרים בהם בעל השליטה מפעיל לחץ ישיר על הדירקטוריון, על מנת להימנע מדילול על ידי מתן הוראה מפורשת, זהו צעד לא לגיטימי המעביר למרכז הבמה את האינטרסים של בעל השליטה ודוחק הצידה את טובת החברה. לוי מציינת שבעלי מניות המיעוט לא אמורים לקבל כוח וטו על כל עסקה מאחר והדבר ישבש את חופש הפעולה של החברה. אשר לפרשת אקויטל הנ"ל, לוי הביעה תמיכה בפסק הדין של בית המשפט בהליך הראשון בו אושרה התביעה הנגזרת, מאחר ולטענתה הצבת התנאי על ידי מר צוף שלא להיות מדולל באחזקותיו באקויטל היווה לחץ ישיר על הדירקטוריון וצעד המקים זיקה עודפת לעסקה.

לעיון בפסק הדין: ת"א (המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו) 36962-05-23 חיים צוף נ' דניאל כהן (נבו, 30.12.2024).

לעיון במאמר: שירלי לוי "עניין אישי של בעל השליטה: מאילון מאסק ועד אקויטל" SSRN (ספטמבר 2024) https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4946637

הרקע להחלטה הוא הודעת החברות מיום 21 ליולי 2021 על הסכם מיזוג, שהוגש לאישור רשות התחרות כנדרש בחוק. ואולם ביום 23 לפברואר 2022 הודיעה רשות התחרות על התנגדותה להסכם מחשש לפגיעה בתחרות בשוק הטופו הטרי ובשוק המשקאות הצמחיים הטריים, כתוצאה מחשש לדחיקת מתחרים והעלאת חסמי כניסה.

במסגרת בדיקת הסכם המיזוג עלה שהחברות הסכימו שהחל ממועד החתימה על ההסכם, ולפני קבלת אישור הרשות, משק ויילר תפסיק לעסוק בפיתוח וייצור תחליפים צמחיים למוצרי חלב ללא אישור מראש ובכתב של שטראוס. בכך, לפי הרשות, הפרו החברות את חוק התחרות הכלכלית, שכן הסכימו בפועל על הוצאתה של משק ווילר מתמונת השחקנים בשוק בטרם אישור המיזוג.

הרשות נימקה את החלטתה בכך ששוק המשקאות הצמחיים הטריים הוא שוק ריכוזי שנשלט בנקודת זמן זו בידי תנובה והוא שוק מובחן; כלומר, אין למוצרים הללו תחליפים קרובים: המשקאות העמידים נתפסים כנחותים לעומת הטריים מבחינה בריאותית ומבחינת הטעם. שטראוס ומשק ויילר ראו בשוק זה פוטנציאל לפעילות עסקית ופעלו לקראת כניסה אליו בעתיד. ההסכם עצר את הפעילות של משק ויילר בשוק צומח זה ופגע בתמריץ שלה להתחרות בו בעתיד.

הרשות ציינה שככלל, בתקופת הביניים, התקופה שבין החתימה על ההסכם לבין השלמתו או ביטולו, ניתן לקבוע תנאים המחייבים את החברה הנרכשת לשמור על "עסקים כרגיל" ולא לבצע פעולות חריגות, אך תנאים אלו אינם יכולים להעביר את השליטה בחברה הנרכשת לידי החברה הרוכשת גם לא באופן חלקי. בהסכם בין שטראוס לבין משק ויילר, משק ויילר הוגבלה בתקופת הביניים מלפעול בשוק המשקאות הצמחיים הטריים או להתקדם לכניסה לשוק זה באמצעות השקעות כספיות, והוסיפה והתחייבה לפנות לשטראוס לקבל את הסכמתה בכל פעולה הנוגעת לשוק המשקאות הצמחיים הטריים. תנאים אלו, קבעה הרשות, העבירו את השליטה במשק ויילר לידי שטראוס עוד בטרם אישור המיזוג.

הרשות ציינה שמשק ויילר יכולה הייתה לקדם את כניסתה לשוק בין אם בעצמה ובין אם באמצעות שותף, וגם אם הייתה נשארת "על הגדר", האיום בכניסה של שחקן נוסף יכול ליצור תחרות. עוד הוסיפה הרשות שהתקופה בה משק ויילר נמנעה מלפעול בשוק הפחיתה את האטרקטיביות שלה בפני שותפים עסקיים שיכלו לקדם את כניסתה לשוק וקידמה את שטראוס. כך, התמריץ והיכולת של משק ויילר להתחרות בשטראוס ותנובה נפגע.

באשר לסכום העיצום, הרשות נימקה שלשטראוס יש היסטוריה של הפרות קודמות אשר הביאו להחלטה להחמיר עם החברה. כך, בשנת 2002 החברה נחקרה במסגרת פרשת "קדבורי" ונחשדה בכך שכרתה הסדרים כובלים עם קמעונאים אשר כללו מתן הנחות והטבות תמורת דחיקת מוצרי השוקולד של קדבורי וכך לבלום את התחרות שהחלה להתפתח בשוק מוצרי השוקולד; ובשנת 2021 נחקרה החברה בחשד להסדר כובל ותיאום מחירים עם שופרסל.

בעניין זה, מעניין לעיין בהחלטת הנציבות האירופית מיום 23 למאי 2024 בנוגע לחברת Mondelez, המייצרת ממתקים ושוקולדים וביניהם עוגיות אוראו, טובלרון ומילקה המוכרים. נציבות האיחוד האירופאי קנסה את החברה בסכום של כ-341 מיליון יורו בנימוק שהחברה כרתה 22 הסכמים המפרים את אמנת האיחוד האירופי. החברה, על פי הנציבות, הגבילה סיטונאים מלמכור את המוצרים במדינות מסוימות, מנעה ממשווקים בלעדיים במדינות מסוימות מלהגיב לבקשות רכישה מלקוחות במדינות אחרות ללא אישור החברה, ובנוסף ניצלה את הדומיננטיות שלה בשוק בכך שסירבה ואף חדלה מלספק מוצרים על מנת למנוע מכירה במחירים נמוכים יותר.

הנציבות קבעה שהחברה מנעה מסוחרים וקמעונאים לרכוש מוצרים היכן שהמחירים נמוכים יותר במטרה להפיצם בשווקים בהם המחירים גבוהים יותר ובכך להביא לידי ירידת מחירים במקומות אלו. הנציבות הדגישה כי הגבלות על סחר מקביל עלולים להוביל לבידוד של יצרן/ספק במדינה מסוימת כך שיוכל לגבות מחיר מופרז תוך פגיעה בצרכנים, להפחתה בגיוון המוצרים, ולכן הגבלות אלו נחשבות לחמורות ביותר. את גובה הקנס קבעה הנציבות תוך שקלול של מספר גורמים ובהם החומרה ומשך הזמן של ההפרות, ומחזור המכירות של החברה. הנציבות ציינה שהיא התחשבה בכך שהחברה שיתפה פעולה עם הנציבות ולכן הפחיתה סכום של 15% מגובה הקנס. את החלטתה ביססה הנציבות על אמנת האיחוד האירופי אשר קובעת איסור לכרות הסכמים לא תחרותיים, תיאום בין גופים אשר ישפיעו על הסחר במניעה, הגבלה, או עיוות של תחרות, ואיסור לנצל מעמד דומיננטי שעלול להשפיע על הסחר או להגביל תחרות.

להחלטת הרשות בעניין שטראוס: החלטה מכוח סעיף 43(א)(3) בדבר מיזוג חברות בניגוד לדין בין שטראוס גרופ בע"מ לבין משק ויילר בע"מ (30.10.2024) רשות התחרות 501775.

להחלטת נציבות התחרות האירופית: European Commission Decision of 23 May 2024, Case AT.40632 – Mondelēz, [2024] OJ C 5548

בערוץ 14 טענו שהתיאום והחרם עולים כדי הפרה של חוק התחרות הכלכלית ומהווים הסדר כובל, מטעמים שאינם עסקיים אלא פוליטיים בלבד, במטרה לפגוע כלכלית בערוץ ובכך לפגוע בתחרות בשוק העיתונאי- חדשותי.

בדיקת הממונה העלתה שאף חברה שכבר פרסמה בערוץ לא הפסיקה לפרסם בו, והחברות אשר צוטטו ע"י ערוץ 14 (קבוצת BIG, חברת ההשקעות MORE, מלאנוקס, דלק)– אף הן לא הפסיקו לפרסם בערוץ. הממונה על התחרות ציינה שהמניע של החרם הוא פוליטי- אידיאולוגי, ולא עסקי-מסחרי, עליו אמונה הרשות, ולכן, חוק התחרות הכלכלית אינו מתאים להפעלה במקרה זה.

בהחלטתה נעזרה הממונה בפסק דין אמריקאי משנות השמונים. באותו עניין, מדינת מיזורי הגישה תביעה כנגד הארגון הלאומי למען נשים בבית המשפט המחוזי הפדרלי. המדינה טענה שהארגון הפר את חוק ההגבלים העסקיים הפדרלי, בשמו 'חוק שרמן', בכך שגרם לנזק כלכלי למדינה על ידי קריאה לארגונים להימנע מעריכת כנסים ואירועים במדינה מאחר שלא אשררה את התיקון לשוויון זכויות. המדינה טענה שהחרם המתואם והמאורגן מהווה "הסדר כובל" שמטרתו להגביל את התחרות בשוק תוך פגיעה בתעשייה המקומית, בייחוד בתחום התיירות והאירוח. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המדינה; בית המשפט הפדרלי לערעורים דחה את ערעור המדינה בנימוק שהחרם נובע ממניע פוליטי ואינו נועד בתכליתו לפגוע בתחרות ולכן אינו מפר את חוק שרמן (ראו: State of Missouri v. National Organization for Women, Inc., 620 F.2d 1301 (8th Cir. 1980)).

שאלת החוקיות של חרם על גוף עסקי, מטעמים פוליטיים או אידיאולוגיים, עלתה גם בבתי המשפט בישראל. בע"א 386/15 בן-מאיר נ' דנקנר אשר עסק בחרם מפרסמים על עיתון הארץ על רקע כתבות שפרסם העיתון כנגד נוחי דנקנר, בעל השליטה בקבוצת אי. די. בי. בית המשפט המחוזי פסק ביום 17 לדצמבר 2014 שהחרם אינו מהווה עילה להתערבות מצד בית המשפט משום שלגוף פרטי ומסחרי יש חופש בחירה היכן לפרסם ואף אין איסור בדין על "חרם מודעות". בערעור לבית המשפט העליון ביום 22 לפברואר  2016 התביעה נמחקה בהמלצת בית המשפט ובהסכמת הצדדים, ולבקשת המערער נקבע שכל מקרה תלוי בנסיבותיו.

על הרקע הזה, מעניין לעיין בהחלטת הממשלה מס' 2463 מיום 24 לנובמבר 2024. בישיבת הממשלה הוחלט כי היא תנתק כל קשר פרסומי עם עיתון הארץ, משום שלטענת הממשלה הוא פוגע בלגיטימציה של מדינת ישראל בעולם ובזכותה להגנה עצמית. בנוסף מו"ל העיתון מר עמוס שוקן לטענת הממשלה התבטא בדרך של תמיכה בטרור וקריאה להטלת סנקציות על הממשלה והעומד בראשה, "מחבלים פלסטינים הם לוחמי חירות ויש להטיל סנקציות על ראש הממשלה והשרים סמוטריץ' ובן גביר", "לממשלת נתניהו לא אכפת להשליט שלטון אפרטהייד אכזרי על האוכלוסייה הפלסטינית". החלטה שלטונית מעין זו, מהווה לכאורה פגיעה לא מידתית בחופש הביטוי, המוכר כזכות יסוד חוקתית במערכת המשפט בישראל כבר משנות ה-50 (ראו: בג"ץ 73/53  חברת קול העם נ' שר הפנים 16.03.1953;וכן ראו הכרזת העצמאות של מדינת ישראל מיום 14 למאי 1948: "תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום… תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות"). שלטון שמחרים עיתון משום שהעיתון מתנגד לעמדות השלטון, אינו מכבד את זכות הבעת הדעה, וחותר תחת עקרונות הפלורליזם והסובלנות החיוניים למשטר דמוקרטי.

לעיון בהחלטת הממונה על התחרות: הימנעות מפרסמים מלפרסם בערוץ 14 28.07.2024.

לפסק הדין האמריקאי: State of Missouri v. National Organization for Women, Inc. 620 F.2d 1301.

להחלטת ממשלת ישראל בדבר ניתוק קשר עם עיתון הארץ: החלטת ממשלה מס' 2463 24.11.202