Andrea Bartz v. Anthropic Pbc, C24-05417

חב' אנתרופיק עוסקת בפיתוח בינה מלאכותית ובתוך כך ביצירת טקסטים בשפה טבעית, באמצעות הזנת כמויות גדולות של טקסטים קיימים המשמשים כחומרי גלם ללימוד השפה. מוצר הדגל של החברה הוא צ'אטבוט בשם קלוד. קלוד נועד לנתח טקסטים וכן לייצר טקסטים בהתאם לדרישות מבוקשות המשתמש. במסגרת פיתוח הצ'אטבוט, אנתרופיק מזינה למחשב חומרים ספרותיים רבים, עיתונאיים, אקדמיים ואחרים, חלקם מהווים יצירות מוגנות בזכויות יוצרים. לצורך כך, אנתרופיק רכשה מיליוני ספרים מודפסים וסרקה אותם לקבצים דיגיטליים. חלק מהמאגר הדיגיטלי הורכב מיצירות שמקורן באתרים פיראטיים.

קבוצת סופרים הגישה בקשה לאשר הגשת תובענה ייצוגית נגד החברה, בטענה להפרת חוק זכויות היוצרים האמריקאי. הסופרים טענו שמטרת ה"לימוד" שעושה החברה היא ליצור יצירות ספרותיות שיתחרו ביצירות המקוריות שהם חיברו. הלימוד לא נועד אלא לחקות את האלמנטים היצירתיים שיש ביצירותיהם ואת אופי הכתיבה שלהם. נטען כי תהליך המרת העותקים הפיזיים לדיגיטליים מהווה גם הוא הפרת זכות יוצרים, משום שהוא מאפשר להפיץ את היצירות המוגנות שלהם. עוד טענו שאנתרופיק פגעה באינטרס הכלכלי שלהם על ידי הורדת יצירות מאתרים פיראטיים, ובכך גם פגעה בשוק הספרים הפוטנציאלי שיכול היה להתפתח, לו שילמו לסופרים עבור שימושי הבינה המלאכותית. הסופרים טענו ששימוש ביצירות ספרותיות לצרכים מסחריים וללא תשלום פוגע בתמריץ שלהם ליצור יצירות נוספות.

אנתרופיק הגישה בקשה להכרעה מקדמית בהליך, בטענה לתחולת ההגנה לשימוש הוגן. במסגרת זו, בית המשפט דן בשאלה אם השימוש שעושה אנתרופיק ביצירות נחשב ל"שימוש הוגן" לפי ההגנה הקבועה בסעיף 107 לחוק זכויות היוצרים האמריקאי, שכותרת השוליים שלו היא: Limitations on exclusive rights: Fair use. אנתרופיק טענה שהשימוש שעשתה ביצירות הוא מוצדק והכרחי לטובת אימון תבניות השפה ולכן יש להכיר בו כשימוש הוגן. נטען שזהו שימוש טרנספורמטיבי, קרי שימוש שמעניק ליצירה תכלית שונה, חדשה ונוספת, שאינה פוגעת בזכות המוגנת של הסופרים שכן אין היא חופפת למטרת היצירה המקורית. נטען שהליך הדיגיטציה נחשב אף הוא לשימוש הוגן, שכן כל שהחברה עשתה היה להחליף את העותק הפיזי בעותק דיגיטלי, ולאחר מכן השמידה את העותק הפיזי ולא יצרה יצירות חדשות או הפיצה בעצמה את היצירות.

בפן העובדתי, בית המשפט מצא שנעשו מספר שימושים ביצירות. הראשון, תהליך דיגיטציה בו סורקים את היצירה לקובץ ממוחשב לצורך אחסון היצירות במאגר דיגיטלי ללימוד מודלים שפתיים; השני, לימוד ופיתוח תבניות ומודלים של שפה. בפן המשפטי, סעיף 107 לחוק האמריקאי קובע ארבע אמות-מידה לבחינת תחולתה של הגנת השימוש ההוגן:

"In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include–

1. the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purpose;
2. the nature of the copyrighted work;
3. the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
4. the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work."

בית המשפט הרחיב את הדיבור בדבר ארבע אמות המידה:

המטרה ואופי השימוש המפר – יש לבחון אם השימוש שנעשה ביצירה המוגנת הוא למטרה מסחרית או חינוכית. שימוש חינוכי גרידא יקל על קבלת ההגנה בעוד ששימוש מסחרי יקשה על קבלתה.

אופי היצירה המוגנת – כאן נבחנת מידת היצירתיות ביצירה המוגנת ואם היא בעלת אופי יצירתי (כמו שירים או ציורים). יצירה בעלת אופי יצירתי תזכה להגנה חזקה יותר.

היקף ומהות החלק שנעשה בו שימוש – מטרת התנאי השלישי היא לבדוק אם השימוש ביצירה היה מידתי וסביר ביחס למטרה שלשמה השתמשו ביצירה המוגנת.

השפעת השימוש על השוק – התנאי הרביעי בוחן אם השימוש מחליף את הצורך לרכוש את היצירה המוגנת או פוגע בשוק קיים או פוטנציאלי של היצירה.

בית המשפט יישם את ארבעת המבחנים הנ"ל על עובדות המקרה:

המטרה ואופי השימוש – בית המשפט קבע, שאימון בינה מלאכותית בעזרת הטקסטים הספרותיים נחשב לשימוש טרנספורמטיבי, כלומר, שימוש שמעניק ליצירה המוגנת תכלית חדשה ושונה מהתכלית המקורית. הספרים שימשו לפיתוח מודלים של שפה והמשתמשים בקלוד לא נחשפו לספרים עצמם. בית המשפט מצא שאנתרופיק לא עשתה שימוש מתחרה ביצירות המוגנות: לא הפיצה את הספרים, לא מכרה אותם, ולא הפיצה את האלמנטים היצירתיים שהסופרים השתמשו בהם לצורך כתיבה. לפיכך, אנתרופיק לא התכוונה להתחרות בסופרים. באשר לסריקת העותקים הפיזיים והמרתם לעותקים דיגיטליים, בית המשפט מצא ששימוש זה נועד אך ורק לצרכי נוחות. החברה לא יצרה עותקים חדשים, לא הפיצה אותם, ורק לחברה עצמה הייתה גישה אליהם. החברה סרקה כל ספר פיזי שהיה ברשותה לקובץ דיגיטלי ולאחר מכן השמידה את הספר הפיזי עצמו. בית המשפט מצא ששימוש זה  היה הכרחי ונחוץ לצורך פיתוח הבינה המלאכותית.

טבע היצירה המוגנת – בית המשפט קבע שהיצירות שאנתרופיק עשתה בהן שימוש הן יצירות בעלות אופי יצירתי הנהנות מהגנה חזקה בזכויות יוצרים; זאת משום שיצירות אלה כוללות ביטוי יצירתי מובהק. אנתרופיק אף הודתה שהיא בחרה ביצירות הללו בגלל האיכות הספרותית.

היקף ומהות החלק ביצירה שנעשה בו השימוש – בית המשפט קבע שאף שייתכן שהחברה הייתה יכולה להשתמש ביצירות אחרות או לא להשתמש בספרים בכלל, היא סיפקה הסבר משכנע לכך שהשימוש שעשתה היה סביר ואף הכרחי, נוכח הצורך במיליארדי מילים לאימון מודל השפה. ביחס לבניית ספרייה מרכזית, בית המשפט קבע שאנתרופיק הייתה זכאית לשמור את העותקים שרכשה בספרייה שלה, ותהליך ההעתקה לקובץ דיגיטלי נעשה על מנת להפוך את החיפוש והאחסון לנוח יותר. העותק המקורי הושמד ולכן לא היה שימוש עודף ביצירה.

השפעת השימוש על השוק – בית המשפט בחן אם השימוש שעשתה אנתרופיק ביצירות המוגנות עלול להחליף את הצורך לרכוש את הספרים. בית המשפט קבע שהשימוש שעשתה החברה לא הוביל לכך שאין צורך לקנות את הספרים כדי להשתמש בהם לעיון וקריאה כמקובל. לציבור המשתמשים בקלוד לא הייתה גישה ליצירות עצמן והתוצרים שהופקו על ידי הבינה המלאכותית לא היוו העתקה של היצירות שרכשה אנתרופיק. בית המשפט ציין כי חוק זכויות יוצרים נועד לעודד יצירה ולא להגן מפני תחרות, כלומר גם אם יווצר תוכן  מתחרה ביצירות, הדבר תקין.

בית המשפט ציין שארבעת המבחנים הנ"ל אינם מהווים תנאים מצטברים אלא נשקלים יחד באיזון כולל. בסיכום הדברים, בית המשפט קבע שהשימוש שעשתה אנתרופיק בספרים שרכשה לצורך פיתוחי הבינה המלאכותית נופל לגדר השימוש ההוגן. בית המשפט שם דגש על כך שהשימוש שנעשה לא נועד על מנת להתחרות ביצירות או להחליפן ושהיצירות לא הופצו לציבור.

יצוין כי בית המשפט דחה את הגנת השימוש ההוגן בכל הקשור להורדות ספרים ממקורות פיראטיים. גם כאן, אנתרופיק טענה שהורדת ספרים באופן פיראטי הייתה מוצדקת משום שנועדה לאימון מודלי השפה. הסופרים טענו שהחברה יכלה לרכוש את היצירות באופן חוקי אך בחרה לגנוב אותם על מנת לחסוך עלויות. בית המשפט דחה את הטענה של אנתרופיק וקבע שהשימוש שעשתה בעותקים הפיראטיים לא נחשב לשימוש הוגן. זאת, משום שאין כל הגנה כאשר היצירה נלקחת ממקור בלתי מורשה. בית המשפט הדגיש כי נקודת המוצא להחלת ההגנה של שימוש הוגן היא שהעותק המקורי הושג כדין; וכאשר מדובר בהעתקה ממקור פיראטי השימוש נפסל כבר מלכתחילה.

נציין שמדובר בפסיקה מעוררת מחלוקת. פרופ' ניקולס קריל (Nicholas creel) מאוניברסיטת ג'ורג'יה כתב כי חוק זכויות היוצרים האמריקאי הקיים, שנחקק בשנות השבעים של המאה שעברה, אינו מותאם למציאות העכשווית ולא יכול להתמודד עם התפרצות הבינה המלאכותית לחיינו. לדבריו, החלת דוקטרינת השימוש ההוגן על פיתוח מודלים של בינה מלאכותית, במהלכו מועתקים מיליונים של יצירות מוגנות, היא תוצאה של חלל חקיקתי ולא של מדיניות משפטית סדורה. התוצאה היא הפרה סיטונית של זכויות יוצרים בקנה מידה חסר תקדים. לדעתו, פסק הדין מדגים הקצנה בעקרון השימוש הטרנספורמטיבי, באופן המאפשר לחברות טכנולוגיה להרוויח משימוש מסחרי ביצירות מוגנות מבלי לשלם ליוצרים וללא פיקוח. הפתרון שמציע הכותב הוא לחוקק חוק פדרלי ייעודי שיעניק פטור מוגבל לשימוש ביצירות לצרכי אימון מודלים של בינה מלאכותית, בד בבד עם הקמת מגנוני רישוי ושיתוף הכנסות להבטחת פיצוי הוגן ליוצרים.

להחלטה של בית המשפט הפדרלי בקליפורניה:

Andrea Bartz v. Anthropic Pbc, C24-05417

למאמר דעה של פרופ' קריל:

Congress Must Change Copyright Law for AI

מטרו מוטור היא חברה העוסקת ביבוא ושיווק של כלי רכב דו גלגליים, טרקטורונים ורכבים תפעוליים, ושמשה כמשווקת של טרקטורונים ורכבים תפעוליים מתוצרת Textron. ימאהה היא תאגיד יפני הפועל באירופה ובשווקים סמוכים, לרבות ישראל. החברה עוסקת בייצור ושיווק של כלי רכב דו-גלגליים, טרקטורונים, רכבים תפעוליים ומנועים ימיים, ונחשבת לאחת השחקניות המרכזיות והוותיקות בשוק. הרקע להודעת הרשות הוא הסכם שנחתם בין החברות בינואר 2021, לפיו מטרו מוטור תייבא ותשווק בישראל טרקטורונים ורכבים תפעוליים תוצרת ימאהה, המתחרים עם מוצרים של חברת Textron.

במאי 2021 קבעה רשות התחרות, שההסכם מעורר חשש לפגיעה משמעותית בתחרות לאור נתחי השוק הגבוהים של מטרו וימאהה בשוק הטרקטורונים בישראל. החשש היה, שההסכם יוביל להוביל לריכוזיות גבוהה מדי, דבר שיגביל כניסת שחקנים חדשים לשוק. מטרו מוטור הגישה ערר על קביעת הרשות. מעט לאחר מכן, במסגרת חילופי מכתבים, פירטה הרשות את התנאים, שאם יתקיימו, יובילו לשינוי נסיבות שיפיגו את החששות התחרותיים, כך שההסדר לא יקים עוד חשש לפגיעה משמעותית בתחרות. אף שלא הוגדר זמן מסוים למילוי התנאים, מטרו מוטור נדרשה לבטל את ההתקשרות עם חברות Textron ולהימנע מלמכור את טרקטורוני ימאהה, עד למכירת כל מלאי הטרקטורונים והרכבים התפעוליים הקיימים ברשותה מתוצרת חברת Textron. המשמעות היא שמטרו מוטור לא תמכור במקביל את כלי הרכב של שתי החברות. מטרו מוטור קיבלה את התנאי והודיעה על מחיקת הערר. בספטמבר 2021, הוציאה הרשות תיקון להודעה המקורית בה אישרה את ההסכמות בינה לבין מטרו מוטור. עמדת רשות התחרות היא שכל עוד מטרו מוטור עומדת בתנאי שהוגדר, אין בהסדר כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות, ובשל כך לא ינקטו צעדי אכיפה כנגד מטרו מוטור. המכתבים בין הממונה על התחרות לבין מטרו מוטור פורסמו באתר רשות התחרות.

לאחר מחיקת הערר, וממידע שהגיע לידי הרשות, התברר כי ביום 14 לדצמבר 2021 חתמה החברה על הסכמים המתיימרים לפי כותרתם להיות הסכמים למכירת המלאי שנותר ברשותה מחברת Textron. הסכמים אלה נחתמו עם שלוש סוכנויות בלעדיות המוכרות רכבים חדשים של מטרו מוטור בלבד. לפי ההסכמים, הסוכנויות נדרשו להעביר תשלום עבור כל רכב רק ברגע בו נמכר, וההמחאות שסופקו היו לא מתוארכות. הרשות מצאה שעד שלא נמכר טרקטורון של חברת Textron,  הסוכנויות לא העבירו למטרו מוטור כל תמורה. הסוכנויות לא נרשמו כבעלים של כלי הרכב, לא בסמוך לחתימת ההסכמים ולא במועד לאחר מכן. עובדות אלה לימדו שהסכמי המכירה לא כללו העברת בעלות אמיתית, והסוכנויות לא רכשו את הבעלות על הטרקטורונים. מטרו מוטור אמנם ניתקה את קשריה עם חברת Textron אך הפרה את תנאי הרשות למכירת מלוא המלאי. בפועל, החברה החלה לשווק את טרקטורוני ימאהה לפני שמכרה את מלוא הטרקטורונים של חברת Textron, כך שמכרה במקביל מוצרים של שתי החברות.

לפיכך, בהחלטתה מיום 3 לאפריל 2025 הרשות קבעה שמטרו מוטור הפרה את התנאי עליו התחייבה מטרו מוטור. כתוצאה מההפרה נותר בידי מטרו מוטור כוח שוק שחוסם כניסת יבואנים חדשים ומרתיע שחקנים חדשים מלהתקשר עם יצרנים זרים. הודגש שהחברה שלטה בערוצי ההפצה באמצעות סוכנויות בלעדיות, והחזיקה תמריץ נמוך להוזיל מחירים או לשפר את השירות. הסוכנויות אף התחייבו שלא להתחרות במטרו מוטור עם מוצרים של יבואנים אחרים ללא אישורה. כן נמצא שהתקיימה תלות של הסוכנויות במטרו מוטור גם בחלפים מקוריים לכלי הרכב. הרשות ציינה כי שוק הטרקטורונים מאופיין בחסמי כניסה והתרחבות גבוהים, וכי ההסכם בין הצדדים עתיד להגדיל את נתח השוק המצרפי של מטרו מוטור וימאהה ל- 50% ולהוביל לריכוזיות גבוהה שתכביד על כניסת שחקנים חדשים. עוד הוסיפה כי ריכוז מספר מותגים בידי משווק אחד עלול לפגוע בתמריצי השיווק ביחס לסחורה המתחרה; כאשר יבואן אחד מייבא ומשווק מספר מותגים, הוא עלול להעדיף מותג מסוים באמצעות העלאת מחירים של המותג המתחרה, כמו גם באמצעות הורדת עמלות לסוכנויות כדי לקדם מכירות של אחד המוצרים.

במסגרת הליך השימוע טענה מטרו מוטור כי לא נגרמה כל פגיעה בתחרות בשוק, וגם אם התקיים חשש תיאורטי – אין בכך כדי להצדיק הטלת סנקציות. בנוסף טענה כי מלאי הטרקטורונים של חברת Textron שנותר בידיה היה ישן, מצומצם ובלתי תחליפי למותגי ימאהה, והדגם שנותר ברשותה לא התחרה בדגמים של ימאהה. החברה הוסיפה וחלקה על הגדרת השוק הרלוונטי, בטענה כי שתי החברות משווקות מוצרים שונים המיועדים לשימושים נבדלים. בניגוד למוצרי Textron  רוב הטרקטורונים של ימאהה הם ידניים ומיועדים לנהיגה ספורטיבית ולפיכך אין לראות בהם תחליפים ישירים.

רשות התחרות דחתה את טענות החברה והזכירה כי לצורך גיבוש הסדר כובל, אין צורך להוכיח פגיעה ממשית בתחרות, וכי בנסיבות המקרה קיים חשש מהותי ומבוסס לפגיעה כזו. צוין כי המלאי שהחזיקה מטרו מוטור כלל דגמים תחליפיים לדגמי ימאהה, ובפרט הדגם "אולטרה 700" שהיה בעל נפח מנוע זהה ומאפיינים דומים למוצרים של ימאהה. הרשות הוסיפה שהטרקטורונים משמשים גם לפנאי ולא רק לספורט ואף אם המוצרים נבדלים במאפיינים מסוימים הם עדיין משתייכים לאותו שוק רלוונטי. הרשות מצאה שההסכם בין מטרו מוטור לסוכנויות נועד לשמר את השליטה של החברה בפועל. הרשות סברה שהתחליפיות המעשית בין המותגים – לפי פרמטרים של נפח מנוע, מחיר וייעוד – מצדיקה את הגדרתם כחלק מהשוק הרלוונטי, במיוחד לאור נתחי השוק המצטברים והחסמים הקיימים. לאור כך, הרשות חזרה על קביעתה המקורית שמטרו מוטור הייתה צד להסדר כובל עם חברת ימאהה והטילה עליה סנקציות כספיות.

בד בבד, הרשות ציינה שהחליטה לא להטיל עיצום על חב׳ ימאהה, למרות היותה צד להסדר הכובל הנ"ל,  ממספר סיבות; ראשית, ימאהה עיגנה בהסכם בינה לבין מטרו מוטור את התנאי שהציבה הממונה על התחרות שמטרו מוטור תמכור את כלל המלאי שברשותה מתוצרת Textron ומטרו מוטור התחייבה לעמוד בתנאי זה וגם הציגה לימאהה תוכניות למכירת המלאי. שנית, ימאהה אינה פועלת ישירות בישראל והיכולת שלה לברר אם מטרו מוטור עומדת בהתחייבויותיה הייתה מצומצמת.

ההחלטה מעניינת במישור ההסתפקות בפגיעה פוטנציאלית בתחרות. יסוד זה מוכר גם מעבר לים. נפנה למשל לפסיקת בית הדין האירופי  לצדק מיום 5 דצמבר 2024 בפרשת קיה אוטו לפיה הסכם בין ספק למשווק עשוי להוות הפרה של סעיף 101(1) לאמנת האיחוד, האוסר על הסדר כובל, וזאת גם אם לא הוכח נזק תחרותי בפועל. לפי הוראת האמנה, די בכך שההסכם עלול להגביל את התחרות כדי להיחשב לאסור. ההחלטה ניתנה בתשובה לשאלה מקדמית שהופנתה לבית הדין על ידי בית המשפט המנהלי לערעורים בלטביה. בית המשפט הלטבי דן בערעור על החלטת רשות התחרות הלטבית, שקבעה כי הסכם בין Kia Auto AS לחברת Tallinna Kaubamaja Grupp AS  פוגע בתחרות ומגביל את חופש הבחירה של הצרכנים ובעלי מוסכים פרטיים. לפי ההסכם, האחריות לרכב תקפה רק אם כל פעולות התחזוקה והתיקונים בוצעו אצל נציגים מורשים של היצרן, ובתנאי שנעשה שימוש בחלקי חילוף מקוריים. תנאי האחריות שנקבעו בהסכם, כך קבעה הרשות, חוסמים תחרות בשוק השירותים לרכבים ובכך מפרים את הוראת סעיף 101 (1) לאמנת האיחוד. החברות מצידן טענו שלא נגרם נזק בפועל לשוק או לצרכנים ולכן לא צמחה הפרה של החוק. בית המשפט הלטבי סבר כי יש צורך משפטי בהבהרה באשר ליסוד הפגיעה בתחרות, אם יש צורך בפגיעה ממשית או שמספיקה פגיעה פוטנציאלית. בית המשפט האירופי חזר על ההלכה הידועה לפיה אין צורך להוכיח פגיעה בפועל אלא מספיקה פגיעה פוטנציאלית בתחרות, בדומה לדין בישראל.

להחלטת רשות התחרות: קביעה לפי סעיף 43(א)(1) ודרישת תשלום לפי סעיף 50ח(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988- מטרו מוטור שיווק (1981)בע"מ ו.-V.N Europe Motor Yamaha

לפסק הדין של בית הדין האירופי: ‘Tallinna Kaubamaja Grupp’ AS, ‘KIA Auto’ AS V. Konkurences padome

בין השנים 2019 ו-2023 מייקרוסופט ו- OpenAI חתמו על שורת הסכמים. מיקרוסופט הפכה למשקיעה הגדולה ביותר ב- .OpenAI בתמורה להשקעה, מיקרוסופט קיבלה זכויות הצבעה בנושאים שונים אך ללא זכות למנות דירקטורים או חברי הנהלה וללא בעלות בחברה. הוסכם ש- OpenAI  תרכוש מחשבים רק ממיקרוסופט בדגש על מחשבי על. בנוסף, מיקרוסופט הפכה לספקית שירותי הענן הבלעדית של החברה ונהנית מזכויות בקניין הרוחני של של OpenAI ומשלבת את החידושים בתוכנות שלה.

החקירה נפתחה ביוזמת הרשות על רקע פיטוריו של סם אלטמן מתפקידו כמנכ"ל OpenAI על ידי דירקטוריון החברה, בנובמבר 2023, ומינויו מחדש בסמוך לפיטורין בעקבות איומים מצד עובדים בחברה שיעברו לעבוד במיקרוסופט, והודעה של מיקרוסופט שתגייס את אלטמן על מנת להקים מחלקת בינה מלאכותית משל עצמה. הרשות סברה שהחקירה נדרשת על מנת לבדוק אם מיקרוסופט הגדילה את שליטתה בחברה, בניגוד לחוק המיזוגים הבריטי ( Enterprise Act 2002 c. 40 UK Public General Acts:) באופן שעלול להשפיע לרעה על התחרות בשוק מערכות הבינה המלאכותיות.

הרשות ציינה ששוק הבינה המלאכותית נמצא בהתפתחות מהירה. הטכנולוגיה הפכה לפורצת דרך ובעלת פוטנציאל להשפיע על תחומים רבים במשק, להביא לצמיחה ולחדשנות, וליצירת מוצרים ושירותים חדשים תוך ייעול השירותים הקיימים. לפי הרשות, השותפות בין שתי החברות השתנתה לאורך הזמן, ולכן היא נדרשת לבחון לעומק את המציאות המסחרית, ולא להסתפק בתנאי ההסכמים הפורמליים. החשש של הרשות הוא שהשותפות בין שתי חברות הענק תביא לדיכוי התחרות בשוק.

על פי ה- Enterprise act ישנן שלוש רמות של "שליטה" לצורך הגדרת מיזוג. שליטה פורמלית: באמצעות רוב מזכויות ההצבעה; שליטה בפועל: כוח ממשי המאפשר להשפיע על מדיניות החברה על ידי אחזקה של מניות הצבעה באסיפה וייצוג בדירקטוריון; והשפעה מהותית: היכולת להשפיע באופן מהותי על מדיניות החברה ללא כוח פורמלי וזאת באמצעות הסכמים שונים. הרשות ציינה שלאורך הזמן ועם התפתחותה של מערכת יחסים מסחרית בין החברות, עשויה להתבצע העלאה ברמת השליטה מהשפעה מהותית לשליטה בפועל. הרשות מנתה רשימה לא ממצה של שלוש יכולות שלדעתה מקנות שליטה בפועל, ומאיימות על התחרות:

היכולת להשפיע או לשלוט במדיניות החברה באמצעות הצבעה באסיפת בעלי המניות – הרשות ציינה שאחזקה של מעל 25% מזכויות ההצבעה מספיקה על מנת לחסום ולקדם החלטות מסוימות באסיפה ולכן מהווה השפעה מהותית ברורה. אפילו אחזקה קטנה יותר של 15% עלולה להקנות יכולת השפעה מהותית בשילוב עם גורמים אחרים כמו חברה שהבעלות בה מבוזרת או שלגורם הנבחן יש זכויות וטו מיוחדות.

היכולת להשפיע או לשלוט בדירקטוריון באמצעות ייצוג בדירקטוריון – הרשות ציינה שייצוג בדירקטוריון מהווה אינדיקציה חזקה ליכולת לכוון את מדיניות החברה, ובתוך זה היכולת למנות דירקטורים. לענין זה אין די לבחון מה כתוב בהסכם בין הצדדים אלא בבדיקה של מה שמתרחש בפועל.

מקורות השפעה או שליטה אחרים – כמו הסכמים פיננסיים כמו הסכמי בלעדיות במסגרת הקשר בין ספק ללקוח המאפשרים לספק להגן על השקעתו. הרשות ציינה שהסכמים יכולים להקנות השפעה מהותית באמצעות הענקת בלעדיות, הסכמים פיננסיים כמו הלוואות הכוללות תנאים מגבילים. תלות כלכלית יוצרת יכולת שליטה בפועל.

לפי סעיף 26 לחוק Enterprise act הבריטי, על מנת להוכיח שהתקיים מיזוג בפועל, יש להראות שאין נפרדות בין החברות, והן הופכות לישות משפטית אחת. החוק קובע שהפסקת הנפרדות בין החברות יכולה להתקיים בצורה של שליטה בפועל, ולאו דווקא העברת הזכויות בצורה פורמלית; כלומר אין דרישה לקיום רוב בזכויות ההצבעה בחברה אלא שניתן להסתפק ביכולת בפועל לכוון את מדיניות החברה.

מיקרוסופט הודתה במסגרת ההליך שיש לה יכולת השפעה מהותית על החלטות המתקבלות ב- OpenAI אך הכחישה את היכולת לשלוט בפועל. נטען ש- OpenAI חתמה באופן עצמאי על הסכמים עם חב' Apple  שהפחיתו את התלות של החברה במיקרוסופט, בין היתר על ידי גיוס הון ממשקיעים נוספים והודעה על כך שהחברה תעבור לפעול כחברה לתועלת הציבור, דבר שיאפשר לה לגייס הון בתנאים טובים יותר. הרשות מצאה שהיו מקרים בהם מיקרוסופט השפיעה על מדיניות המסחר של OpenAI, אך מנגד לא מנעה ממנה להיכנס לשיתופי פעולה עם חברות נוספות, בין היתר עם חב' Apple. בנוסף, נמצא שמיקרוסופט לא הייתה הגורם הבלעדי להחזרתו של סם אלטמן לתפקיד המנכ"ל, אלא שעצומה עליה חתמו מרבית העובדים, בכירים וזוטרים, היא זו שהביאה להחזרתו לתפקיד.

הרשות קבעה שמתקיימת השפעה מהותית מצד מיקרוסופט על חב' OpenAI, אך אין מדובר בשליטה כפי שהחוק דורש; משכך החליטה לסיים את החקירה ללא פעולה אקטיבית. הרשות הדגישה שאין זה מתפקידה לקבוע מדיניות, אלא לבחון מצב קיים, לכן המשמעות של ההחלטה אינה כי שיתוף הפעולה נקי מחששות תחרותיים, אלא שמבחינה משפטית לא התקיים "מיזוג" כהגדרתו בחוק. הרשות תמשיך לעקוב אחרי שיתופי פעולה בענף הבינה המלאכותית, ותשתמש בסמכויותיה בכל מקרה שבו ייווצר מיזוג בפועל שצפויות לו השלכות מרחיקות לכת על מבנה השוק.

מעניין בהקשר זה לעיין בדו"ח של רשות הסחר הפדרלית של ארצות הברית (FTC)  מיום 17 לינואר 2025, שעסק בשלוש שותפויות בין חברות דומיננטיות בתחום שירותי הענן לבין חברות מובילות בפיתוח הבינה המלאכותית. השותפות הראשונה: בין מיקרוסופט ל- OpenAI; מיקרוסופט היא חברה טכנולוגית מהמובילות בשוק שירותי הענן ו- OpenAI היא חברה המפתחת מודלים של בינה מלאכותית. השותפות השנייה: בין אמזון לחב' אנת'רופיק. אמזון היא חברת מסחר מקוון המובילה בעולם, ובין היתר פועלת בתחום שירותי הענן. אנת'רופיק היא חברת בינה מלאכותית המפתחת מודלי שיח בטוחים כדוגמת Claude המוכר. השותפות השלישית: בין גוגל לחב' Cohere. גוגל היא חברה מובילה בתחום החיפוש האינטרנטי, הפרסום והתשתיות הדיגיטליות, ומפעילה בין היתר את שירותי הענן שלה Google cloud. חברת Cohere הינה חברת בינה מלאכותית קנדית המתמחה בפיתוח מודלים לעסקים.

בדו"ח האמריקאי צוין שההסכמים בין חברות שירותי הענן לחברות הבינה המלאכותית כוללים הסכמי בלעדיות המגבילים את חברות הבינה המלאכותית מלהציע את הפיתוחים שלהם למשתמשים אחרים, או להציע אותם בתנאים טובים יותר ממה שהוצע לחברות שירותי הענן. ההסכמים מחייבים את חברות הבינה המלאכותית להשיק מודלים חדשים בפלטפורמות של חברות שירותי הענן, דבר המפחית את חופש הפעולה של חברות הבינה המלאכותית ומגביל את התחרות בשוק. צוין שחברות שירותי הענן מעניקות לחברות הבינה המלאכותית גישה מוזלת למשאבי מחשוב רבי עוצמה הכוללים גם מחשבי על ייעודיים הנחוצים להכשרה והפעלה של מודלים מתקדמים. חברות הענן אף נהנות מגישה לידע טכנולוגי, שיטות פיתוח והכשרה של מודלים ונעזרת במהנדסים ועובדים בצוותי עבודה משותפים על מנת לפתח טכנולוגיות יחד. חברות הענן אף מקבלות גישה למידע פיננסי וביצועי של חברות הבינה המלאכותית, כולל מידע הנוגע לביצועי המודלים, נתוני לקוחות, הכנסות, כך מתאפשר לחברות שירותי הענן לבצע תכנון אסטרטגי לאורך זמן.

השותפויות בין חברות שירותי הענן (מיקרוסופט, גוגל, אמזון)  לבין חברות הבינה המלאכותית (אנת'רופיק, OpenAI, Cohere), משפיעות על התחרות בשוק במספר דרכים: ראשית, הן משפיעות על הגישה למשאבי מחשוב הנחוצים לפיתוח מודלים, ומונעות מחברות אחרות לקבל גישה למשאבים הללו ופוגעות בתחרות. שנית, ההסכמים מחייבים את חברות הבינה המלאכותית להשתמש רק בשירותי הענן של חברת הענן עמה הן בהתקשרות, דבר המקשה על שינוי ספק ועבודה עם ספקים שונים. הרשות ציינה כי קיים פוטנציאל ששותפויות אלה ישפיעו על כיוון התפתחות הטכנולוגיה, על רווחת העובדים ועל רווחת הצרכנים.

יש לשים לב שגם בדו"ח האמריקאי נבחנה השותפות שבין מיקרוסופט לבין OpenAI. צוין כי מיקרוסופט קיבלה רווחים של כ-92 מיליון דולר מ- OpenAI ועד שנת 2024 החזיקה דירקטור משקיף בדירקטוריון החברה, וגם היום מקבלת דיווח מהנעשה באספת בעלי המניות. צוין שמיקרוסופט היא הספקית הבלעדית של שירותי הענן ל- OpenAI, ושהיא מפתחת ומייצרת מחשבי על לטובת החברה בלבד. בדו"ח צוטט מנכ"ל מיקרוסופט שאמר שאם יום אחד OpenAI תחדל מלהתקיים, יש להם את כל הזכויות על מנת להמשיך את הפעילות של החברה. הרשות ציינה כי המסקנה שלה היא שההתפתחות הטכנולוגית מספקת יתרונות עצומים לחברה בכלל ולארצות הברית להפוך למובילה בתחום בפרט. הבינה המלאכותית מהווה הבטחה גדולה לעסקים אך טמונים בה סיכונים פוטנציאליים לפגיעה בתחרות ובצרכנים על ידי ניסיונות של חברות טכנולוגיות גדולות לשמר את הדומיננטיות שלהן. הרשות הוסיפה שבינה מלאכותית דורשת משאבים נרחבים ומימון על מנת לפתח את המודלים, לשפר אותם, ולהאיץ את הפיתוח, ומסיבה הזו חלק מהחברות בחרו לכרות הסכמים עם חברות הטכנולוגיה הגדולות בעולם. אך קיימת חשיבות רבה שהרשות והציבור בכללותו יבין את ההשפעה שיש לשותפויות מעין אלה על התחרות. הרשות סיימה בכך, שבאמצעות ההליך הממוקד בו פתחה הצליחה להשיג מידע מהותי הנוגע לתנאי השותפויות ולזהות תחומים בהם יש לעקוב על מנת למנוע פגיעה בתחרות.

להחלטת רשות התחרות הבריטית: Microsoft Corporation’s partnership with OpenAI, Inc.

להחלטת רשות הסחר הפדרלית של ארצות הברית: FTC Staff Report on AI Partnerships & investments 6(b) Study

חב' אקויטל היא חברה ציבורית המחזיקה במניות חב' י.ו.א.ל, גם היא חברה ציבורית. לפי החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, היה על חב' אקויטל, בהתאם לסעיף 21 לחוק, "לקפל" שכבה אחת בפירמידת החברות בהן היא שולטת. דירקטוריון חב' אקויטל דן באופן הציות לחוק הריכוזיות; החלופות העיקריות שהועלו הן רישום חב' אקויטל למסחר בבורסת הנאסד"ק בארצות הברית ומחיקתה ממסחר בישראל, או מיזוג בין אקויטל לחברת הבת שלה – י.ו.א.ל. דירקטוריון חב' אקויטל החליט לאמץ חלופה של מיזוג משולש הופכי: להקים חברה בת ייעודית, ריקה מנכסים והתחייבויות, שתהיה בבעלות מלאה של חב' אקויטל ותמוזג אל תוך חב' י.ו.א.ל. לאחר המיזוג, החברה שהוקמה תחדל מלהתקיים, וחב' י.ו.א.ל תהפוך לחברה פרטית בבעלות מלאה של אקויטל. רכיב התמורה לבעלי המניות הציבוריים בחב' י.ו.א.ל כלל תשלום במזומן והקצאת מניות בחב' אקויטל.

מר חיים צוף, המחזיק ב-45% ממניות חב' אקויטל ומכהן כיו"ר דירקטוריון החברה, הציב דרישה שחלקו בחברה לא ידולל בעקבות המיזוג. דרישה זו גרמה לעיכוב באישור העסקה וזו התאפשרה רק לאחר שוויתר על דרישתו, כנגד הסכמה שהתמורה תכלול תשלום משמעותי במזומן והקצאת מניות לטובתו.

ביום העסקה הגיש מר דניאל כהן, בעל מניות מהציבור בחב' אקויטל, בקשה לאישור תביעה נגזרת. לטענתו, האופן בו אושרה העסקה והבחירה בחלופת המיזוג תוך התחשבות באינטרסים של מר צוף, גרמה נזק לאקויטל ולבעלי המניות בה. לטענתו, רכיב התמורה שכלל תשלום במזומן גרר גיוס חוב משמעותי שהכביד על החברה. כהן טען כי לצוף קם "עניין אישי" בעסקה לפי סעיף 1 לחוק החברות, תשנ"ט-1999, בשל רצונו להימנע מדילול מניותיו ושקידום העסקה בכובעו כיו"ר הדירקטוריון בחברה הציב אותו בניגוד עניינים. לפי הנטען, במקרה כזה היה צורך לאשר את העסקה לפי המנגנון הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות, המחייב במקרה של עסקה עם בעל שליטה לקבל אישורים של הדירקטוריון, ועדת הביקורת, וכן אישור מקרב רוב בעלי מניות המיעוט. כהן  טען שנושאי המשרה בחב' אקויטל התבטלו בפני בעל השליטה, הכפיפו את רצונם לרצונו ולא העלו חלופות אחרות, ולכן הפרו את חובת האמונים שלהם.

חב' אקויטל, נושאי המשרה בחברה ומר צוף השיבו כי העסקה בוצעה כדי לקיים את מצוות חוק הריכוזיות וכי מקרה כזה לא יוצר "עניין אישי" כמוגדר בסעיף 1 לחוק החברות. לפי הנטען, לא היה צורך במנגנון האישור המשולש לפי סעיף 275  לחוק החברות, מה גם שהעסקה טעונה רוב באספה הכללית, בה מר צוף הוא בעל כוח ההצבעה הגדול ביותר. נטען עוד שקבלת טענותיו של מר כהן תוביל לכך שהמיעוט יקבל זכות וטו על החלטות החברה.

בהליך הראשון, בית המשפט המחוזי (כב' השופט מ' אלטוביה) קיבל את הבקשה לאישור תביעה נגזרת וקבע כי הפעולות שביצע מר צוף כבעל השליטה, טרם עסקת המיזוג, מלמדות על האינטרס שלו לשימור כוחו כבעל השליטה, דבר העולה כדי "עניין אישי" לפי סעיף 1 לחוק החברות. לכן היה צריך לאשר את העסקה לפי המנגנון המשולש הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות (תנ"ג 31850-12-18 דניאל כהן נ' אקויטל בע"מ, מיום 5.3.2023).

אקויטל, נושאי המשרה בה ומר צוף הגישו בקשה לדיון חוזר. בית המשפט נעתר לבקשתם ובהרכב מורחב (כב' השופטים ח' פלינר, א' צימרמן וס' יעקובי) ביטל את ההחלטה לאישור התביעה הנגזרת. בית המשפט ציין כי המונח "עניין אישי" בסעיף 1 לחוק החברות נתון לפרשנות בית המשפט, תוך יציקת תוכן מהותי ממקרה למקרה. נפסק כי במקרה דנא אין זה נכון ליחס לבעל השליטה עניין אישי במיזוג, לאור ההוראות הכופות בפרק ג' בחוק הריכוזיות, המחייבות קונצרנים לפעול לפירוק "פירמידות". בית המשפט קבע כי יש לנקוט בגישה מצמצמת למונח עניין אישי, מאחר ואימוץ גישה מרחיבה תביא לכך שבעל השליטה יהיה נגוע בעניין אישי ביחס לכל חלופה של ציות לחוק. בית המשפט הסתמך על פסיקה קודמת (ת"א 3347-12-14 כלל תעשיות בע"מ נ' שטראוס, לזר חברה לנאמנות (1992) בע"מ, מיום 28.12.2014), בה נקבע כי סעיף 25 בחוק הריכוזיות לא מפרט כיצד לציית לחוק, ומשכך משאיר לבעלי השליטה את החופש לבחור את מנגנון הציות. בית המשפט הוסיף כי הבחירה במנגנון עצמו אינה מהווה ביצוע "עסקה"  לפי סעיף 1 לחוק החברות, והיא אינה כזו שיש לבעל השליטה עניין אישי בה.

לענין פרשנות המושג "ענין אישי", בית המשפט יישם את מבחן הזיקה העודפת, הבוחן את הפער בין הזיקה האישית של בעל השליטה לבין אינטרס החברה ושאר בעלי מניותיה. מטרת המבחן היא לזהות זיקה עודפת משמעותית הפוגעת ביכולתו של מקבל ההחלטות לראות לנגד עיניו את טובת החברה. בית המשפט התקשה לראות ברצונו של מר צוף לשמור על היקף אחזקותיו בחב אקויטל כמקים "זיקה עודפת משמעותית" הפוגעת ביכולתו לראות את טובת החברה. קביעה כזו, סבר בית המשפט, תעביר את השליטה המעשית בחברה לידי המיעוט, דבר שעלול להכביד משמעותית על התנהלות החברה, לפגוע ביכולתה לקדם עסקאות, ולרוקן את השליטה מתוכן תוך הענקת זכות וטו לבעלי מניות המיעוט. בית המשפט הוסיף כי נושאי המשרה היו רשאים להתחשב בעמדתו של בעל השליטה שלא להיות מדולל, שכן ממילא הסכמתו נדרשה לאישור העסקה. שקילת עמדתו נועדה לאפשר לדירקטוריון לבחון חלופות אפשריות ואינה מהווה הפרת חובות אמון אלא הכרה בכך שהחלופות האפשריות הן מוגבלות. לפיכך, נושאי המשרה לא התפרקו משיקול דעתם העצמאי ופעלו בהתאם לחובת האמון והזהירות.

בסוגיה של ענין אישי, מעניין לעיין במאמרה של שירלי לוי "עיין אישי של בעל השליטה: מאילון מאסק ועד אקויטל" (SSRN, ספטמבר 2024). המחברת סוקרת את המונח "עניין אישי" בחוק החברות הישראלי בהשוואה למונח מקביל בארצות הברית. לדעתה, פרשנות המונח בחוק בישראלי רחבה מאוד ביחס לפרשנות המקובלת בארצות הברית. שם יש להוכיח שלבעל השליטה צפוי רווח אישי כתוצאה מהעסקה מעבר לחלקו היחסי, ואילו בישראל די להראות שהוא בעל "זיקה עודפת" לעסקה. לוי מציעה לאמץ גישה מאוזנת לפיה אין לראות בעצם השאיפה למנוע דילול מניות כ"עניין אישי" המחייבת את הפעלת מנגנון האישור המשולש שלפי סעיף 275 לחוק החברות. אך במקרים בהם בעל השליטה מפעיל לחץ ישיר על הדירקטוריון, על מנת להימנע מדילול על ידי מתן הוראה מפורשת, זהו צעד לא לגיטימי המעביר למרכז הבמה את האינטרסים של בעל השליטה ודוחק הצידה את טובת החברה. לוי מציינת שבעלי מניות המיעוט לא אמורים לקבל כוח וטו על כל עסקה מאחר והדבר ישבש את חופש הפעולה של החברה. אשר לפרשת אקויטל הנ"ל, לוי הביעה תמיכה בפסק הדין של בית המשפט בהליך הראשון בו אושרה התביעה הנגזרת, מאחר ולטענתה הצבת התנאי על ידי מר צוף שלא להיות מדולל באחזקותיו באקויטל היווה לחץ ישיר על הדירקטוריון וצעד המקים זיקה עודפת לעסקה.

לעיון בפסק הדין: ת"א (המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו) 36962-05-23 חיים צוף נ' דניאל כהן (נבו, 30.12.2024).

לעיון במאמר: שירלי לוי "עניין אישי של בעל השליטה: מאילון מאסק ועד אקויטל" SSRN (ספטמבר 2024) https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4946637

הרקע להחלטה הוא הודעת החברות מיום 21 ליולי 2021 על הסכם מיזוג, שהוגש לאישור רשות התחרות כנדרש בחוק. ואולם ביום 23 לפברואר 2022 הודיעה רשות התחרות על התנגדותה להסכם מחשש לפגיעה בתחרות בשוק הטופו הטרי ובשוק המשקאות הצמחיים הטריים, כתוצאה מחשש לדחיקת מתחרים והעלאת חסמי כניסה.

במסגרת בדיקת הסכם המיזוג עלה שהחברות הסכימו שהחל ממועד החתימה על ההסכם, ולפני קבלת אישור הרשות, משק ויילר תפסיק לעסוק בפיתוח וייצור תחליפים צמחיים למוצרי חלב ללא אישור מראש ובכתב של שטראוס. בכך, לפי הרשות, הפרו החברות את חוק התחרות הכלכלית, שכן הסכימו בפועל על הוצאתה של משק ווילר מתמונת השחקנים בשוק בטרם אישור המיזוג.

הרשות נימקה את החלטתה בכך ששוק המשקאות הצמחיים הטריים הוא שוק ריכוזי שנשלט בנקודת זמן זו בידי תנובה והוא שוק מובחן; כלומר, אין למוצרים הללו תחליפים קרובים: המשקאות העמידים נתפסים כנחותים לעומת הטריים מבחינה בריאותית ומבחינת הטעם. שטראוס ומשק ויילר ראו בשוק זה פוטנציאל לפעילות עסקית ופעלו לקראת כניסה אליו בעתיד. ההסכם עצר את הפעילות של משק ויילר בשוק צומח זה ופגע בתמריץ שלה להתחרות בו בעתיד.

הרשות ציינה שככלל, בתקופת הביניים, התקופה שבין החתימה על ההסכם לבין השלמתו או ביטולו, ניתן לקבוע תנאים המחייבים את החברה הנרכשת לשמור על "עסקים כרגיל" ולא לבצע פעולות חריגות, אך תנאים אלו אינם יכולים להעביר את השליטה בחברה הנרכשת לידי החברה הרוכשת גם לא באופן חלקי. בהסכם בין שטראוס לבין משק ויילר, משק ויילר הוגבלה בתקופת הביניים מלפעול בשוק המשקאות הצמחיים הטריים או להתקדם לכניסה לשוק זה באמצעות השקעות כספיות, והוסיפה והתחייבה לפנות לשטראוס לקבל את הסכמתה בכל פעולה הנוגעת לשוק המשקאות הצמחיים הטריים. תנאים אלו, קבעה הרשות, העבירו את השליטה במשק ויילר לידי שטראוס עוד בטרם אישור המיזוג.

הרשות ציינה שמשק ויילר יכולה הייתה לקדם את כניסתה לשוק בין אם בעצמה ובין אם באמצעות שותף, וגם אם הייתה נשארת "על הגדר", האיום בכניסה של שחקן נוסף יכול ליצור תחרות. עוד הוסיפה הרשות שהתקופה בה משק ויילר נמנעה מלפעול בשוק הפחיתה את האטרקטיביות שלה בפני שותפים עסקיים שיכלו לקדם את כניסתה לשוק וקידמה את שטראוס. כך, התמריץ והיכולת של משק ויילר להתחרות בשטראוס ותנובה נפגע.

באשר לסכום העיצום, הרשות נימקה שלשטראוס יש היסטוריה של הפרות קודמות אשר הביאו להחלטה להחמיר עם החברה. כך, בשנת 2002 החברה נחקרה במסגרת פרשת "קדבורי" ונחשדה בכך שכרתה הסדרים כובלים עם קמעונאים אשר כללו מתן הנחות והטבות תמורת דחיקת מוצרי השוקולד של קדבורי וכך לבלום את התחרות שהחלה להתפתח בשוק מוצרי השוקולד; ובשנת 2021 נחקרה החברה בחשד להסדר כובל ותיאום מחירים עם שופרסל.

בעניין זה, מעניין לעיין בהחלטת הנציבות האירופית מיום 23 למאי 2024 בנוגע לחברת Mondelez, המייצרת ממתקים ושוקולדים וביניהם עוגיות אוראו, טובלרון ומילקה המוכרים. נציבות האיחוד האירופאי קנסה את החברה בסכום של כ-341 מיליון יורו בנימוק שהחברה כרתה 22 הסכמים המפרים את אמנת האיחוד האירופי. החברה, על פי הנציבות, הגבילה סיטונאים מלמכור את המוצרים במדינות מסוימות, מנעה ממשווקים בלעדיים במדינות מסוימות מלהגיב לבקשות רכישה מלקוחות במדינות אחרות ללא אישור החברה, ובנוסף ניצלה את הדומיננטיות שלה בשוק בכך שסירבה ואף חדלה מלספק מוצרים על מנת למנוע מכירה במחירים נמוכים יותר.

הנציבות קבעה שהחברה מנעה מסוחרים וקמעונאים לרכוש מוצרים היכן שהמחירים נמוכים יותר במטרה להפיצם בשווקים בהם המחירים גבוהים יותר ובכך להביא לידי ירידת מחירים במקומות אלו. הנציבות הדגישה כי הגבלות על סחר מקביל עלולים להוביל לבידוד של יצרן/ספק במדינה מסוימת כך שיוכל לגבות מחיר מופרז תוך פגיעה בצרכנים, להפחתה בגיוון המוצרים, ולכן הגבלות אלו נחשבות לחמורות ביותר. את גובה הקנס קבעה הנציבות תוך שקלול של מספר גורמים ובהם החומרה ומשך הזמן של ההפרות, ומחזור המכירות של החברה. הנציבות ציינה שהיא התחשבה בכך שהחברה שיתפה פעולה עם הנציבות ולכן הפחיתה סכום של 15% מגובה הקנס. את החלטתה ביססה הנציבות על אמנת האיחוד האירופי אשר קובעת איסור לכרות הסכמים לא תחרותיים, תיאום בין גופים אשר ישפיעו על הסחר במניעה, הגבלה, או עיוות של תחרות, ואיסור לנצל מעמד דומיננטי שעלול להשפיע על הסחר או להגביל תחרות.

להחלטת הרשות בעניין שטראוס: החלטה מכוח סעיף 43(א)(3) בדבר מיזוג חברות בניגוד לדין בין שטראוס גרופ בע"מ לבין משק ויילר בע"מ (30.10.2024) רשות התחרות 501775.

להחלטת נציבות התחרות האירופית: European Commission Decision of 23 May 2024, Case AT.40632 – Mondelēz, [2024] OJ C 5548

בערוץ 14 טענו שהתיאום והחרם עולים כדי הפרה של חוק התחרות הכלכלית ומהווים הסדר כובל, מטעמים שאינם עסקיים אלא פוליטיים בלבד, במטרה לפגוע כלכלית בערוץ ובכך לפגוע בתחרות בשוק העיתונאי- חדשותי.

בדיקת הממונה העלתה שאף חברה שכבר פרסמה בערוץ לא הפסיקה לפרסם בו, והחברות אשר צוטטו ע"י ערוץ 14 (קבוצת BIG, חברת ההשקעות MORE, מלאנוקס, דלק)– אף הן לא הפסיקו לפרסם בערוץ. הממונה על התחרות ציינה שהמניע של החרם הוא פוליטי- אידיאולוגי, ולא עסקי-מסחרי, עליו אמונה הרשות, ולכן, חוק התחרות הכלכלית אינו מתאים להפעלה במקרה זה.

בהחלטתה נעזרה הממונה בפסק דין אמריקאי משנות השמונים. באותו עניין, מדינת מיזורי הגישה תביעה כנגד הארגון הלאומי למען נשים בבית המשפט המחוזי הפדרלי. המדינה טענה שהארגון הפר את חוק ההגבלים העסקיים הפדרלי, בשמו 'חוק שרמן', בכך שגרם לנזק כלכלי למדינה על ידי קריאה לארגונים להימנע מעריכת כנסים ואירועים במדינה מאחר שלא אשררה את התיקון לשוויון זכויות. המדינה טענה שהחרם המתואם והמאורגן מהווה "הסדר כובל" שמטרתו להגביל את התחרות בשוק תוך פגיעה בתעשייה המקומית, בייחוד בתחום התיירות והאירוח. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המדינה; בית המשפט הפדרלי לערעורים דחה את ערעור המדינה בנימוק שהחרם נובע ממניע פוליטי ואינו נועד בתכליתו לפגוע בתחרות ולכן אינו מפר את חוק שרמן (ראו: State of Missouri v. National Organization for Women, Inc., 620 F.2d 1301 (8th Cir. 1980)).

שאלת החוקיות של חרם על גוף עסקי, מטעמים פוליטיים או אידיאולוגיים, עלתה גם בבתי המשפט בישראל. בע"א 386/15 בן-מאיר נ' דנקנר אשר עסק בחרם מפרסמים על עיתון הארץ על רקע כתבות שפרסם העיתון כנגד נוחי דנקנר, בעל השליטה בקבוצת אי. די. בי. בית המשפט המחוזי פסק ביום 17 לדצמבר 2014 שהחרם אינו מהווה עילה להתערבות מצד בית המשפט משום שלגוף פרטי ומסחרי יש חופש בחירה היכן לפרסם ואף אין איסור בדין על "חרם מודעות". בערעור לבית המשפט העליון ביום 22 לפברואר  2016 התביעה נמחקה בהמלצת בית המשפט ובהסכמת הצדדים, ולבקשת המערער נקבע שכל מקרה תלוי בנסיבותיו.

על הרקע הזה, מעניין לעיין בהחלטת הממשלה מס' 2463 מיום 24 לנובמבר 2024. בישיבת הממשלה הוחלט כי היא תנתק כל קשר פרסומי עם עיתון הארץ, משום שלטענת הממשלה הוא פוגע בלגיטימציה של מדינת ישראל בעולם ובזכותה להגנה עצמית. בנוסף מו"ל העיתון מר עמוס שוקן לטענת הממשלה התבטא בדרך של תמיכה בטרור וקריאה להטלת סנקציות על הממשלה והעומד בראשה, "מחבלים פלסטינים הם לוחמי חירות ויש להטיל סנקציות על ראש הממשלה והשרים סמוטריץ' ובן גביר", "לממשלת נתניהו לא אכפת להשליט שלטון אפרטהייד אכזרי על האוכלוסייה הפלסטינית". החלטה שלטונית מעין זו, מהווה לכאורה פגיעה לא מידתית בחופש הביטוי, המוכר כזכות יסוד חוקתית במערכת המשפט בישראל כבר משנות ה-50 (ראו: בג"ץ 73/53  חברת קול העם נ' שר הפנים 16.03.1953;וכן ראו הכרזת העצמאות של מדינת ישראל מיום 14 למאי 1948: "תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום… תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות"). שלטון שמחרים עיתון משום שהעיתון מתנגד לעמדות השלטון, אינו מכבד את זכות הבעת הדעה, וחותר תחת עקרונות הפלורליזם והסובלנות החיוניים למשטר דמוקרטי.

לעיון בהחלטת הממונה על התחרות: הימנעות מפרסמים מלפרסם בערוץ 14 28.07.2024.

לפסק הדין האמריקאי: State of Missouri v. National Organization for Women, Inc. 620 F.2d 1301.

להחלטת ממשלת ישראל בדבר ניתוק קשר עם עיתון הארץ: החלטת ממשלה מס' 2463 24.11.202