חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 מגדיר מי הוא בעל מונופולין, ואת הפרקטיקות המהוות שימוש לרעה בכח שוק, ואשר מצדיקות הפעלת סמכויות ריסון מצד הממונה על התחרות. סעיף 26(א) לחוק קובע שני מבחנים חלופיים להגדרת מונופולין. המבחן הראשון הוא מבחן נתח השוק (Market Share), המגדיר בעל מונופולין כמי שמחזיק בחלק יחסי העולה על 50% מהשוק בו הוא פועל. המבחן השני הוא מבחן כוח השוק (Market Power), לפיו יוגדר בעל מונופולין רק מי שמחזיק בכוח שוק משמעותי בשוק בו הוא פועל, במכירת מוצרים ואספקת שירותים או בצריכתם. כוח שוק הוא התופעה הכלכלית הניצבת במוקד הפיקוח על המונופולין. משמעות המונח כוח שוק בשדה הכלכלי היא יכולתו של המונופול לקבוע מחיר גבוה משמעותית מעלות הייצור, ולהרוויח לאורך זמן מבלי חשש לאבד לקוחות. שעה שמדובר במונופול ובפרקטיקה מונופוליסטית פוגענית, הממונה על התחרות מוסמך לנקוט בפעולות אכיפה באמצעות צווי איסור וצווי עשה, עיצומים כספיים, הפרדת נכסים, פיצול המונופולין ואף עונשי מאסר לנושאי משרה. במישור האזרחי, הפרת הוראות החוק עשויה לגרור תביעות נזיקיות, פרטיות או ייצוגיות, שביניהם אף ניתן לבטל  הסכמי התקשרות של המונופול.

הכותבים טוענים שקיים קשר ישיר בין נתח שוק לכוח שוק. דברי ההסבר להצעת חוק התחרות הכלכלית מצביעים כי המחוקק  ביקש לראות בהחזקת נתח של מעל 50% בידי גורם אחד כתופעה בעייתית שיש לרסנה. ואולם חרף כוונת המחוקק, בתי המשפט יצרו דין עמום בנוגע למעמדו של נתח השוק, דבר המקשה על פעולת אכיפה. שורה של פסקי דין ריככו את מבחן נתח השוק באמצעות שימוש במנגנון דו שלבי: בשלב הראשון, שלב ההגדרה, יוגדר מונופול לפי מבחן נתח השוק כל אימת שהוא מחזיק מעל ל-50% מהשוק. בשלב השני, שלב האכיפה, יוכל הממונה לנקוט בפעולות אכיפה רק לאחר שיוכיח שהמונופול ניצל את כוחו בשוק לרעה או שקיומו מעורר חשש לפגיעה תחרות. יסוד ראייתי זה שהוגדר תחת השם "יסוד העלילות", הטיל נטל ראייתי על גורמי האכיפה. למעשה, בתי המשפט הכירו במבחן נתח השוק כהסדר משפטי מסוג "חזקה שבעובדה", הרואה בנתח שוק ראייה נסיבתית ולא מכרעת לכוח שוק. ההשלכות המעשיות הן חוסר וודאות בנוגע למעמדו של נתח השוק לצורך קביעת כוח השוק, וייקור עלויות האכיפה בקרב הממונה על התחרות, וכן בקרב התובעים האזרחיים.

המאמר מציע לקבוע הסדר משפטי המשתמש בכלים הלקוחים מתורת ההחלטות הכלכלית. לשם כך יש להתחשב בשלושה קריטריונים מרכזיים: עלות האכיפה; ההסתברות לטעות; ועלותה של הטעות.

תחת הסדר של חזקה חלוטה, ניתן לראות במי שמחזיק מעל מחצית נתח השוק כבעל כוח שוק, מבלי שניתן לערער על כך. עלות האכיפה תהא נמוכה, הואיל והיא תפחית את כמות המידע הנדרש לקביעת כוח שוק מצד רשויות האכיפה, בתי המשפט, והתובעים האזרחיים. לצד זאת, ההסתברות לטעות מסוג תחולת יתר עלולה להוביל לטעות קטגורית ולאכיפה מיותרת. הטעות עלולה לדכא התנהגות יעילה.

חזקה שבעבודה – הסדר זה מאמץ את המצב הקיים היום: הנטל הראייתי להוכיח כוח שוק רובץ על גורמי אכיפה. ההסתברות לטעות היא גבוהה, מאחר וגורמי האכיפה נאלצים לאסוף מידע רב כדי להוכיח קיומו של כוח שוק. מחיר הטעות אף הוא גבוה. הטלת נטל ראייתי כבד על רשויות האכיפה ועל תובעים אזרחיים תגרום לכך שמונופולים יוכלו לנקוט בהתנהגות אסורה מבלי לשלם את מחיר האכיפה. המשמעות היא עליית מחירים שתגולגל על ציבור הצרכנים.

חזקה ניתנת לסתירה – לטענת הכותבים, הסדר זה הוא היעיל ביותר. תחת הסדר של חזקה ניתנת לסתירה, גוף המחזיק מעל למחצית נתח השוק יוכר כבעל כוח שוק, אך יהיה ביכולתו לסתור זאת, תוך שהנטל הראייתי רובץ על כתפיו. במצב זה, עלות האכיפה תהיה בינונית. ייחסך הנטל הכבד של איסוף המידע וניתוח כוח השוק מצד גורמי האכיפה. אמנם, במישור האזרחי, התובע האזרחי עלול להירתע מלהגיש תביעות בשל החשש שהנתבע יצליח להוכיח העדר כוח שוק. לצד זאת, הסיכוי לתחולת יתר או לתחולת חסר יהיה יחסית נמוך. הסדר כזה ייצור הרתעה כללית ויעלה את הוודאות בקרב הגורמים המפוקחים.

לסיכום, בישראל התעצבה הגדרת מונופולין המובילה להכבדה אכיפתית ולחוסר וודאות. מוצע לעגן בחוק ובהלכה הסדר חדש של חזקה הניתנת לסתירה, לפיו מי שמחזיק נתח שוק מעל 50% הוא בעל כח שוק, אלא אם יוכיח אחרת.

למאמר – יוסף גדליהו ונילי אבן חן "מונופולין תוצרת הארץ: נתח שוק וכוח שוק בחוק התחרות הכלכלית" חוקים (253) טז 2022.

לדברי ההסבר לחקיקת חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988

Merrit B. Fox and Menesh S.Patel et al, Common Ownership: Do Managers Really Compete Less?, 656 Yale Journal on Regulation 139 (2021)

המאמר בוחן את השאלה, אם אחזקות של גופים מוסדיים במספר חברות מתחרות הפועלות באותו ענף עלולות לפגוע בתחרות בין החברות המוחזקות. השאלה מתעוררת משום שבשנים האחרונות מסתמנת מגמה של גידול באחזקות של הגופים המוסדיים בחברות הציבוריות; הנתונים מצביעים על כך ששלושת המשקיעים המוסדיים הגדולים בארצות הברית מחזיקים ב-21% ממניות החברות הנסחרות במדד ה-S&P 500. התופעה מבוטאת בכך שבעל מניות אחד מחזיק במספר חברות הפועלות באותו ענף. בעלות צולבת בחברות מתחרות מעלה חשש שהמתחרות תפעלנה לצמצום התחרות ביניהן. על הרקע הזה עולה קריאה להגביל את האפשרות לאחזקות צולבות של גופים מוסדיים בחברות מתחרות.

הנחת היסוד היא שמי שמשקיע במספר חברות ישאף להשיא את רווחיו מכלל החברות. קיים חשש שיפעל לתיאום מהלכי החברות ולצמצום רמת הייצור שלהן, כדי לצמצם חשיפה לתחרות. תפיסה זו עולה בקנה אחד עם מודל קורנו המפורסם, לפיו חברה הפועלת בשוק אוליגופולי, תקבע את רמת הייצור שלה באופן סימולטני למתחרותיה. ואולם המאמר מבקש להפריך חשש זה. הטיעון העיקרי הוא, שמנהלי החברה הם הגורם הקובע את רמת הייצור בחברה; מאחר והם פועלים מתוך מגוון רחב של תמריצים, הרי שאחזקות מבוזרות מצד המשקיעים המוסדיים לא צפויה להשפיע על התנהלות החברה. לביסוס הטענה, המאמר מנתח את תמריצי המנהלים בחברה באמצעות חלוקתם לשני סוגים: "מקלות" (Sticks) ו"גזרים" (Carrots).

"מקלות" – תמריצים מסוג זה מניעים את מנהלי החברה לפעול מתוך חשש שמא יוחלפו או ייתבעו בתביעות נגזרות או ייצוגיות. דוגמא אחת היא החשש מהשתלטות עוינת, מצב בו החברה נרכשת בידי גורם שמטרתו לבצע שינויים מבניים הכוללים את החלפת ההנהלה. "גזרים-  אלה התמריצים שמניעים את המנהלים למקסם את ביצועי החברה תוך ציפייה לקבלת בונוסים כספיים. נוכח תמריצים מסוג זה, החשש מפני פגיעה בתחרות נראה קטן: ראשית, הגופים המוסדיים נוקטים באסטרטגיית השקעה פסיבית, הכוללת פיזור של ההשקעות ושמירה על אחזקות מינוריות בכל חברה, ולכן אינם צפויים לבצע פעולה אקטיבית כמו השתלטות עוינת. שנית, דיני התאגידים מכפיפים את מנהלי החברה לחובת אמונים וזהירות. הסיכון שמנהלי החברה יסתכנו בתביעות כדי לרצות בעל מניות שאינו בעל השפעה ממשית – נראה קטן. שלישית, תמריצי המנהלים נגזרים מרווחי החברה אותה הם מנהלים ללא קשר לרווחי החברות המתחרות. הואיל והפחתת רמת הייצור עשויה לפגוע ברווחיות החברה, למנהלי החברה אין אינטרס לצמצם אותה ולפגוע לעצמם בשכר.

לסיכום: אחזקה צולבת בחברות מתחרות מקימה חשש להתנהגות אנטי-תחרותית. ואולם, בכל הנוגע לגופים המוסדיים, נראה כי חשש זה אינו משמעותי; שכן, מנהלי החברה הם מקבל ההחלטות הרלבנטיות להתנהלות החברה, ואלה פועלים מתוך תמריצים למקסם את רווחיה. בנוסף, הגופים המוסדיים הם משקיעים פסיביים ובעלי אחזקות מינוריות, מה שמקטין עוד יותר את הסיכון להתנהלות בלתי תחרותית. על הרקע הזה, כותבי המאמר מציעים שלא למנוע אחזקות צולבות של הגופים המוסדיים בחברות מתחרות.

למאמר ראו:

Merrit B. Fox and Menesh S.Patel et al, Common Ownership: Do Managers Really Compete Less?, 656 Yale Journal on Regulation 139 (2021)

סקירה שנערכה על ידי מחלקת המחקר והמידע של הכנסת מציגה תמונה של יישום חוק הריכוזיות והשפעותיו הכלכליות על המשק מעת שנחקק בשנת 2013 ועד שנת 2019:

פירוק פירמידות – סעיף 25 לחוק הריכוזיות מטיל מגבלה המחייבת את כלל החברות הציבוריות לעבור למבנה אחזקה של עד שתי שכבות, וזאת עד לדצמבר 2019. בעקבות כך, חלק ניכר מהחברות הנסחרות בבורסת תל אביב נאלצו לבצע "קיפול שכבה", ונכון לשנת 2018 נותרו שמונה חברות ציבוריות שעדיין נדרשו לעמוד בהוראות החוק. למשל, קבוצת עזריאלי, שהחזיקה במבנה פירמידה של שלוש שכבות, ביצעה רכישה עצמית של שתיים מחברות הבנות שלה: גרנית וטמבור. בדומה לה, קבוצת אפריקה ביצעה הצעת רכש לחברות דניה סיבוס ונגב קרמיקה, אשר הוחזקו תחתיה במבנה של שלוש שכבות.

איסור על החזקות צולבות – סעיף 39 לחוק הריכוזיות קובע כי מי ששולט בתאגיד ריאלי משמעותי לא יוכל להמשיך ולשלוט בגוף פיננסי משמעותי או להחזיק בו ביותר מ-10%, ובגוף פיננסי ללא גרעין שליטה עד 5% (החל מדצמבר 2019). הוראה זו הובילה לפירוק חלק ניכר מהקבוצות העסקיות במשק, אשר נאלצו לוותר על אחזקות צולבות של תאגידים ריאליים ופיננסיים. למשל, בתחום הריאלי – קבוצת צדיק וקרן אייפקס מכרו את אחזקותיהם בתחום הריאלי בקבוצת פז ובחברת תנובה. בתחום הפיננסי – קבוצת דלק-תשובה מכרה את אחזקותיה בבית ההשקעות אקסלנס ובחרה להשאיר את אחזקותיה בתחום הנפט בקבוצת דלק.

הגבלת אשראי – סעיפים 26 ו-27 לחוק הריכוזיות מורים כי שר האוצר ונגיד בנק ישראל יקבעו הוראות לגופים פיננסים בנושא מגבלות אשראי לקבוצת עסקים וללווה בודד. בעקבות זאת, באוקטובר 2019 תוקנה הוראה מס' 303 בדבר ניהול בנקאי תקין והיא כוללת הנחיות של המפקח על הבנקים בדבר חשיפת גופים פיננסים ללווה בודד, לקבוצת לווים וללווים גדולים, הגבלה על מתן אשראי למימון עסקאות הוניות לרכישת שליטה ומגבלות הנוגעות להלוואה של גוף מוסדי ללווה יחיד ולקבוצת תאגידים.

לפי הסקירה, יישום החוק הוביל לתוצאות חיוביות:

חיזוק שוק ההון והגברת אמון הציבור בו: מממצאי הדו"ח עולה כי בין השנים 2013-2019 חלה ירידה של כ-33.3% במספר חברות האחזקה הגדולות וחל קיטון של כ-68.2% בהכנסותיהם. מצב זה הוביל לגידול באמון הציבור בשוק ההון, כמתבטא בעלייה בשיעור האחזקות במניות ובאגרות חוב ובעלייה בשווי הכולל של החברות הנסחרות בבורסה.

ההשפעה על שוק האשראי: חלה ירידה של 41% בחשיפת האשראי של הבנקים ל-20% מהקבוצות העסקיות וירידה של 24% ביתרת החוב של קבוצות אלו לבנקים. נמצא כי האיסור על אחזקות צולבות מנע את תופעת המנהור, דהיינו העברת משאבים בין חברות מתחתית הפירמידה הקונצרנית לאלו שבראשה ואשר מצויות בשליטת בעלי הקבוצה. בנוסף, נראה כי הצעדים שננקטו להגבלת אשראי ללווים גדולים גרמה למצב של הסתת אשראי מהקבוצות העסקיות הגדולות לעסקים קטנים ובינוניים: הנתונים מצביעים כי בין השנים 2011 ל-2018 חלה עליה של כ-55.3% במתן האשראי לעסקים קטנים על ידי הבנקים וכ-30.6% לעסקים בינוניים.

על אף השיפור בהקצאת האשראי במשק וחיזוק שוק ההון, ישנן סוגיות שטרם קיבלו מענה בחוק. כך, החוק חסר בסיס מתודולוגי מוסדר להערכת מצב הריכוזיות הכלל משקית מעת לעת. בנוסף, ישנן תשתיות חיוניות שטרם נכללו בחוק כגון: בנקאות, פנסיה, ביטוח, כלי תקשורת אלקטרונית, ורפואה. הסקירה מצביעה גם על תחולה חסרה של החוק בכל הנוגע לחברות ציבוריות זרות.

קישור לסקירת הכנסת בנושא יישום חוק הריכוזיות, התשס"ד-2013 – לחץ כאן.

קישור להוראת המפקח על הבנקים בדבר המגבלות החלות על חוות של לווה וקבוצת לווים –לחץ כאן.

תפקיד הרגולטור הפיננסי – חקיקה שאומצה במדינות הנבדקות מצביעה על מגמה של מעבר מרגולציה הדוקה, המורכבת מכללים קוגנטיים, לרגולציה חצי-קוגנטית, שחלק ניכר מהוראותיה הן בגדר "אמץ או גלה". מדובר על שינוי תפיסתי ממודל אכיפה למודל המתבסס על הכוונה ודרישה לגילוי מידע. למשל, בכל הנוגע למספר הדירקטורים החיצוניים בחברה ציבורית, חלק מהמדינות לא קובעות דרישה כמותית מוחלטת אלא רק מינימום נדרש. בד בבד, מוטלת על החברה הציבורית החובה לדווח על מספר הדירקטורים החיצוניים המשתתפים בדירקטוריון. דוגמא נוספת ניתן לראות בנוגע לגיוון מגדרי בדירקטוריון: בחלק מהמדינות אין חובה לייצוג מינימלי של נשים; בד בבד, הרגולטור מחייב את החברה לחשוף בדוחותיה את מדיניותה בכל הנוגע לגיוון מגדרי.

חובות החלות על משקיעים מוסדיים– ממצאי המחקר מראים כי ב-50 מדינות, המשקיעים המוסדיים מחזיקים מעל ל-40% מהכסף המושקע בשוק ההון. בהיותם המחזיקים בחלק הארי של כספי החיסכון של הציבור, הגופים המוסדיים נתפסים כשומרי סף האמונים על הגנת על האינטרס הציבורי. לפיכך, במדינות רבות מוטלות על הגופים המוסדיים חובות שנועדו להגביר את מעורבותם בהתנהלות החברות שבהן הם משקיעים: א. בחברות עם גרעין שליטה – עולה חשש שבעל השליטה יעשה שימוש במשאבי החברה למימוש אינטרס עצמי. לכן, בעסקאות בהן בעל השליטה עומד משני צידי המתרס, מוחל מנגנון אישור מיוחד שמעניק זכות וטו לבעלי מניות המיעוט. במצבים אלה, מצופה מהגופים המוסדיים להפעיל את זכות הוטו שלהם בתור בעלי מניות מיעוט ולהתנגד במצבים בהם קיים חשש לניצול פסול של משאבי החברה. ב. בחברות "ללא גרעין שליטה" – במצב זה, מי שיכול לכוון את פעילות החברה הוא ההנהלה הבכירה של התאגיד, שבחלק ניכר מהמקרים אינה מחזיקה במניות בחברה. גורמי ניהול כאלה עלולים שלא להפנים באופן מלא את הסיכונים לבעלי המניות הנובעים מהחלטותיהם. לכן, בעסקאות מהותיות של החברה, העשויות להשפיע על מחיר המניה וכתוצאה מכך על כספי החוסכים, מוטל על הגופים המוסדיים לממש את זכותם ולהפעיל שיקול דעת באופן המיטיב ביותר עם ציבור המשקיעים.

הרגולציה הפיננסית המקובלת בעולם נוקטת בשתי דרכים עיקריות כדי לוודא שהגופים המוסדיים עומדים בחובותיהם. דרך אחת היא לחייב את המוסדיים לממש את זכות הוטו שלהם ולהפעיל שיקול דעת בעסקאות מהותיות שתוצאותיהן עלולות להשפיע על מחיר המניה. דרך שנייה היא לחייבם לחשוף לציבור את מדיניות ההצבעה וכן את הפעמים בהן נקטו או לא נקטו בהצבעות בעסקאות מהותיות. ממצאי הדו"ח מראים כי בין השנים 2015-2020 חלה עליה של 32% באימוץ רגולציה המחייבת גופים מוסדיים לחשוף את מדיניות ההצבעה שלהם.

מעניין בהקשר זה להתבונן בדרישות ההצבעה המוטלות על  גופים מוסדיים בישראל: סעיף 77 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994 מטיל חובה על מנהל קרן בגוף מוסדי לממש את זכות ההצבעה בהתאם לתנאים ששר האוצר יקבע בתקנות. תקנה 2 לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסים (קופות גמל) (השתתפות חברה מנהלת באסיפה כללית), תשס"ט-2009, מחייבת את הגוף המוסדי להשתתף ולהצביע באסיפת בעלי מניות, בעד או נגד החלטה המובאת לאישור, למעט עסקאות שאינן דורשות רוב מיוחד. בעסקאות הדורשות רוב מיוחד, כגון עסקה חריגה עם בעל השליטה, המנהל בגוף המוסדי מחויב להשתתף בישיבה ולהפעיל שיקול דעת ביחס להצבעה. קביעה דומה מעוגנת בתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (השתתפות חברה מנהלת באסיפה כללית, תשס"ט-2009. בנוסף, לפי חוזר 2014-9-6 שהוציאה רשות שוק ההון, הגופים המוסדיים חייבים לפרסם את מדיניות ההצבעה שלהם באסיפת בעלי המניות, את אופן ההצבעה, ואת תוצאות ההצבעה הסופיות. הפרה של חובת ההשתתפות וחובת הדיווח מאפשרת לרגולטור לרשות להטיל עיצום מנהלי, בהתאם לסעיף 17 לתוספת הראשונה בתקנות הנ"ל.

בפן האמפירי, נפנה למחקרם של ד"ר עידו באום ועו"ד עדי ארן, "מה עשה הכסף שלנו היום? שקיפות בהצבעות הגופים המוסדיים באספות כלליות של בעלי מניות", המשפט (תשפ"א) 111. המחקר, המתייחס לשנים 2018-2019, בחן את יישום חובת הפרסום על מדיניות הצבעה ואופן ההצבעה כמשתקף ב- 89 אתרי אינטרנט של גופים מוסדיים. בנוגע לפרסום מדיניות הצבעה: נבדקה רמת נגישות המידע לפי מספר ה"הקלקות" הנדרשות. ברוב האתרים שנסרקו ניתן להגיע באמצעות הקלקה אחת, ב-29% מהאתרים נדרשות שתי הקלקות וב-9% לא נמצא פרסום על מדיניות ההצבעה. בנוגע לפרסום ההצבעות –ברוב האתרים שנבחנו (39%) נדרשו אחת עד שלוש הקלקות לקבלת מידע וב-6% לא פורסם מידע המשקף את אופן ההצבעה. הרב הגורף (68%) מפרסם את פעולות הצבעות בקבצים מסוג PDF, באופן המקשה על חילוץ הנתונים וניתוחם. בנוגע למועד הדיווח נמצא כי 29% מהגופים שנבדקו מדווחיםבטווחי זמן משתנים ולא קבועים. 40% מאותם גופים לא עומדים בחובה לפרסם את תוצאות ההצבעה בתוך שבעה ימי עסקים, כנדרש לפי  חוזר 2014-9-7 של רשות שוק ההון). במאמר צוין כי למרות העמידה החלקית בדרישות הפרסום, טרם ננקטו הליכי אכיפה או הטלת עיצומים מצד הרשות.

חובות נושאי משרה – דו"ח ה- OECD מצביע על כך שמשבר הקורונה הביא עימו גל תביעות כלפי דירקטורים ונושאי משרה בכירים בתאגיד. למשל, בשל מעבר העבודה למתחם המגורים, חלה עליה בדיווחים על התקפות סייבר. אצבע מאשימה הופנתה כלפי דירקטורים על שלא נקטו פעולה אקטיבית לתחזק מראש את מערכות האבטחה של החברה. חלק מהרגולטורים הטילו עיצום כספי על דירקטורים בגין הטעיית משקיעים, על כך שלא ציינו באופן מדויק את התחזית לגבי סיכוני האבטחה. המגמה המסתמנת בקרב הרגולטורים הפיננסים בעולם היא אכיפת כללים של בקרה וניהול אפקטיביים כלפי בעלי תפקידים בכירים בחברות ציבוריות.

השתתפות נשים בחברות ציבוריות – הדו"ח הנ"ל מצביע על מגמה עולה של גיוון מגדרי בדירקטוריונים. החל משנת 2018 חלה עליה של 22% בחובה המוטלת על חברות לחשוף את מדיניות ההעסקה בנוגע לגיוון מגדרי. חובת השקיפות הובילה לעלייה משמעותית בכמות הנשים היושבות כיום בדירקטוריונים של חברות ציבוריות. חלק מהמדינות, וביניהן ישראל, נוקטות בגישה שאינה מסתפקת בדיווח ומטילה חובת  מינוי של לפחות אישה אחת בדירקטוריון (לצד הסמכת הרשות להטיל עיצום כספי בגין הפרת החובה). במדינת וושינגטון בארצות הברית הוטלה חובה על חברות נסחרות למנות נשים בהיקף של  25% מהדירקטוריון, והפרתה גוררת קנס מנהלי.

ממצאי הדו"ח מחזקים את חשיבות הרגולציה הפיננסית בשמירה על ממשל תאגידי תקין. משבר הקורונה חידד את אחריותם של נושאי המשרה בתאגיד לנהל סיכונים בצורה מושכלת וזהירה. באופן משמח, ממצאי הדו"ח מצביעים שהרגולציה הפיננסית בישראל עומדת בסטנדרטים בינלאומיים. עם זאת, וכפי שצוין בדו"ח, המבנה הריכוזי של שוק ההון הישראלי מחייב להקפיד על אכיפת החובות והשקיפות המוטלות על הגופים המוסדיים. וזאת לצורך הגנה על כספי הציבור.

קישור לממצאי הדו"ח –

OECD Corporate Governance Factbook 2021

קישור למחקר בנוגע לשקיפות הצבעות של גופים מוסדיים בישראל –

ד"ר עידו באום ועו"ד עדי ארן – "מה עשה הכסף שלנו היום?" (חוסר) שקיפות בהצבעות הגופים המוסדיים באספות כלליות של בעלי מניות" המשפט (תשפ"א) 111-139.

בית המשפט פסק כי בהעדר קביעה מפורשת בחוק, ונוכח שיקולים של יחסי חוץ וביטחון, לא ניתן לכלול "מדינה" ברשימת הגופים הריכוזיים לפי חוק הריכוזיות. חוק זה נועד לטפל בתופעת הריכוזיות הכלל-משקית בישראל, המבוטאת בשליטה צולבת ורחבה של גורמים מעטים בענפים רבים במשק. סעיף 4 לחוק מגדיר "גורם ריכוזי" בהתייחס בעיקר למחזורי מכירות. העותרת טענה כי חברת Bright-Food נשלטת על ידי הממשלה הסינית באמצעות חברת הנכסים של שנגחאי, ובשל אחזקותיה בתנובה – אשר כשלעצמה נכללת ברשימת הגופים הריכוזיים לפי החוק, על הממונה לכלול גם את ממשלת סין ברשימת הגופים הריכוזיים. בית המשפט דחה עמדה זו, בהתבסס על פרשנות תכליתית של החוק:

• במישור הסובייקטיבי (כוונת המחוקק) – החוק נועד לחול במישור המסחרי-התאגידי, מתוך צורך להתמודד עם הקצאה של נכסי מדינה לידיים פרטיות. סעיפים 4(ג) ו-30(ג) לחוק מחריגים מתחולת החוק את מדינת ישראל וגורמים הנשלטים על ידה. העדר קביעה מפורשת המחילה את החוק על ישות מדינתית זרה – מלמדת על כוונת המחוקק להימנע מתחולה זו.
• במישור האובייקטיבי – נקבע כי החוק אינו מתיימר להתמודד עם סוגיות הנוגעות ליחסי החוץ והביטחון של המדינה. החוק נועד להתמודד עם סוגיות כלכליות הנוגעות לריכוזיות בידי תאגידים וגורמים פרטיים. הכרה בממשלת סין כגוף ריכוזי מחייבת את הממונה לשקול שיקולים במישור הבינלאומי, ואלה חורגים ממסגרת סמכותה של הממונה על התחרות.

בית המשפט פסק כי הממונה על התחרות פעלה כדין שעה שבחרה שלא לכלול את ממשלת סין ברשימת הגופים הריכוזיים. צוין כי המקרה מערב שיקולים של תחרות ויעילות כלכלית עם שיקולים של יחסי חוץ וביטחון, וכי סמכות הממונה על התחרות מתמצית בשיקולים כלכליים. פסק-הדין יוצר הבחנה בין ריכוזיות הנגרמת בעטיו של גורם מסחרי פרטי לבין ריכוזיות מכוח המדינה, ומחריג מתחולת החוק פעילות של גורם מדיני. נציין כי לפי דו"ח של המכון למחקרי לביטחון לאומי באוניברסיטת תל אביב, נכון לשנת 2020, ממשלת סין ביצעה שמונה רכישות בחברות ישראליות בהיקף מעל 5 מיליארד דולר. למרות ההיקף הכספי והתוצאה הריכוזית העלולה להיווצר, הטיפול בסוגיה זו יישאר מחוץ לגדרי החוק לקידום תחרות ולצמצום הריכוזיות.

לפסק הדין ראו: בג"ץ 2859/20 התאחדות הקבלנים בוני הארץ נ' הוועדה לצמצום הריכוזיות – רשות התחרות (נבו 30.11.2021)

לדו"ח המכון למחקרי ביטחון לאומי מחודש – " השקעות סיניות בישראל: התפתחויות ומבט לעתיד"

החוק החדש הוא פרי מאמץ משותף של משרד רוה"מ, המשפטים והאוצר, שהגישו ביולי 2021 "תוכנית לאומית למדיניות רגולציה". התוכנית הצביעה על כשלים במערכת הרגולטורית בישראל כגון: חסר בהגדרת יעדים לרגולציה; עודף רגולטורי; כפל וחוסר תיאום בין רגולטורים; חסר במנגנון להתקנת תקנות; פערי מידע ומיומנות של רגולטורים בתחומי הכלכלה וניהול הסיכונים; צורך בטיוב והבניית הליכים הנוגעים לאסדרה חדשה; ובעיה בראיית הרגולציה כמכלול. ברקע הדברים עומדות החלטות הממשלה 2118 ו-4398 מהשנים 2014 ו-2018 שהובילו להקמת אגף מדיניות הרגולציה במשרד ראש הממשלה (RIA – Regulatory Impact Assessment).

המסקנות העיקריות המוצגות בתוכנית מתבססות על מחקר משווה שנערך על ידי ה-OECD בדבר מצב הרגולציה במדינות מפותחות בעולם. בכלל המדינות נשוא המחקר נמצאו מכנים משותפים. ראשית, אומצה בהן רפורמה בתהליכי הרגולציה שנבעה ממשבר או קיפאון כלכלי. שנית, נמצא כי בכל המדינות פועל גוף מסוג   ROB (Regulatory Oversight Body) המצויד בסמכויות בקרה על מלאי הרגולציה הקיים; התנהלות המערכת הרגולטורית; קידום תיאום ושיתוף בין רגולטורים; ומתן הכשרה מקצועית לרגולטורים.

על רקע ממצאי המחקר המשווה, ובשל משבר הקורונה שפקד גם את מדינת ישראל, התוכנית הציגה מספר המלצות: ראשית, נמצא כי יש צורך בהקמת רשות שתפקח על "זרם הרגולציה" השוטף, דהיינו, על הליך קבלת החלטות בעת גיבוש רגולציה חדשה. רשות זו תשמש גם לצורך בדיקה של מלאי הרגולציה הקיימת. שנית, הוצע לקבוע עקרונות מנחים שלפיהם תגובש רגולציה חדשה. תוכנית זו שימשה בסיס לחקיקתו של חוק עקרונות האסדרה, תשפ"ב-2021 אשר נכנס לתוקף בינואר 2022.

הפרק הראשון בחוק קובע מהי "אסדרה", מהו "מאסדר" ואת העקרונות המנחים שעל בסיסם תותקן אסדרה חדשה. סעיף 3 לחוק החדש מגדיר "אסדרה" כהוראה הקובעת כלל התנהגות בעל אופי כללי שמתקיימים בה המאפיינים הבאים: היא נקבעה לשם הסדרת פעילות כלכלית או חברתית; היא ניתנת לאכיפה פלילית או מנהלית בידי רשות ציבורית או תאגיד; היא נקבעה בחיקוק או לפי סמכות כדין, בהנחיה, נוהל, חוזר, גילוי דעת או בהוראה מסוג דומה ללא קשר לכינויה, לרבות הוראה המקבלת תוקף מחייב בעת הכללתה כתנאי באישור אסדרתי. בהתאם לכך, הסעיף מגדיר מאסדר כ"רשות ציבורית המוסמכת לפי דין להציע או לקבוע אסדרה, לפרסם הנחיות לשם יישום האסדרה או לתת אישור אסדרתי". סעיף 3 לחוק מחריג מתחולה הוראות הנוגעות לאסדרת פעילות של גופים מסוימים מהמגזר הציבורי כגון: גוף נתמך – תאגיד שהממשלה משתתפת בתקציבו; גופים מתוקצבים שהם – רשות מקומית, מועצה דתית, בנק ישראל, חברה ממשלתית וחברה עירונית; תאגיד בריאות; תאגיד שמוחזק בשליטתה של רשות מקומית;  קופות חולים; צבא; משטרה; מוסד חינוך שאינו גוף נתמך; מוסד מוכר להשכלה גבוהה; צבא הגנה לישראל ; שירות בתי הסוהר; משטרת ישראל.

סעיף 2 לחוק החדש מונה את העקרונות המנחים שעל בסיסם תקבע אסדרה חדשה. "אסדרה מיטבית" היא אסדרה המבוססת על עקרונות אלה:  האסדרה נועדה להגשמת אינטרס מוגן או לשם ביצוע תפקיד המאסדר תוך שקילת חלופות; אסדרה שנועדה להביא למרב התועלת לחברה ולמשק, תוך שקילת האינטרס המוגן וההשפעות הכלכליות, החברתיות והסביבתיות הנובעות ממנה; אסדרה שתהליך גיבושה מבוסס על נתונים הנוגעים לעניין תוך שמירה על עיקרון השקיפות ושיתוף הציבור במידה הנדרשת לעניין; אסדרה שמתבססת על כללים ואמות מידה מקצועיים שגובשו בארגונים בין-לאומיים, המיושמים במדינות מפותחות עם שווקים משמעותיים; אסדרה המתחשבת בסוגי הגורמים עליהם היא חלה ומאפייניהם, גדלם, היקף פעילותם או מידת הסיכון הכרוכה בפעילות, ובפרט התחשבות במאפיינים של עסקים קטנים ובינוניים; אסדרה ברורה ונגישה לציבור הנוגע לעניין, וכזו התומכת בתקשורת דיגיטלית בין המאסדרים לגורמים המפוקחים; אסדרה שתיקבע באופן שמקדם תיאום, שיתוף פעולה, והעברת מידע באופן שמצמצם את הנטל הבירוקרטי; על האסדרה להתחשב במידת האפשר באינטרס של קידום התחרות והפחתת יוקר המחיה, וכן  בזכויות ובאינטרסים ציבוריים המושפעים ממנה.

הפרק השני לחוק מורה על הקמתה של רשות האסדרה, וקובע את הרכבה, תפקידיה וסמכויותיה.  תפקידה העיקרי הוא לתווך ולייעל את פעילותה של המערכת הרגולטורית בישראל. התפקידים מנויים בסעיף 7 לחוק וכוללים: ייעוץ לממשלה בעניינים הנוגעים לעיצוב מערך האסדרה ופיתוחו, עריכת מחקרים ופיתוח שיטות העבודה של הממשלה בענייני אסדרה; ייעוץ שוטף למאסדרים, ליווי, הדרכה והכשרה בכל הנוגע לאסדרה חדשה או טיוב אסדרה קיימת וכן ליישומה; קידום תהליכי תכנון אסדרה, סיוע בהנגשתה לציבור, קידום ושיתוף פעולה בין מאסדרים וסיוע ביישוב מחלוקות בין מאסדרים; ייעוץ למאסדרים לעניין איכות תהליכי האסדרה שביצעו; בחינה, מדידה והערכה של אסדרה קיימת והעברת ממצאים והמלצות הנוגעות לעניין.

הפרק השלישי לחוק מטפל ב"הליכי אסדרה המבוצעים על ידי מאסדרים" וקובע את החובות שיחולו בעת אימוץ רגולציה חדשה, וכן בנוגע לטיוב רגולציה קיימת. בנוגע לרגולציה חדשה – לפי סעיף 19 לחוק, מאסדר הקובע רגולציה חדשה נדרש לעשות זאת תוך שקילת מלוא השיקולים המפורטים בסעיף 2, כמפורט לעיל. בנוגע למלאי הרגולציה הקיימת – סעיף 25 מורה כי הממשלה תקבע מזמן לזמן יעדים לטיוב האסדרה הקיימת ולצמצום הנטל הרגולטורי העודף. בהתאם לכך, רשות האסדרה מוסמכת לפנות לרגולטור ולייעץ לו על טיוב אסדרה קיימת. רגולטור רשאי לסרב לעצת הרשות, אך עליו  לפרסם הודעה מנומקת בדבר הסירוב. ראוי לציין כי בנק ישראל אינו כפוף לסמכויות הממשלה ושל רשות האסדרה לפי החוק (סעיף 39 יחד עם הגדרת "תאגיד ציבורי" בסעיף 3).

חוק עקרונות האסדרה צפוי לשנות את ההליכים הנוהגים בישראל לאימוץ רגולציה חדשה. העקרונות המנחים, המנויים בסעיף 2 לחוק, נועדו להבטיח שרגולציה תתקבל על בסיס תחשיב של עלות מול תועלת, המעטת הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות יסוד, התחשבות באינטרסים ציבוריים וקידום התחרות, וכן על בסיס מסד נתונים רלבנטי, תוך בחינת חלופות, וקידום ערכים של שקיפות ובהירות. הקמת רשות חדשה תסייע להגשים את התכלית לטיוב הרגולציה באמצעות סמכויות ייעוץ, חקירה, ובקרה, ומתוך שאיפה להפחית נטל רגולטורי עודף.

לחוק עקרונות האסדרה, התשפ"ב-2021:

https://www.nevo.co.il/law_html/law00/204471.htm

לדברי ההסבר להצעת החוק:

https://fs.knesset.gov.il/24/Committees/24_cs_bg_607784.pdf

לתוכנית הלאומית למדיניות רגולציה:

smart-regulation-team-recommendations-report-designed.pdf (www.gov.il)