רקע ומניע לעריכת המחקר — עד לחקיקת חוק משק החשמל בשנת 1996, חברת חשמל הייתה היצרן היחיד של חשמל בישראל. החוק פתח את השוק ליצרנים פרטיים שהחלו לפעול בו לראשונה בשנת 2013. בשנת 2018 יושמה רפורמה שבמסגרתה חברת חשמל נדרשה למכור חלק מתחנות הכוח שלה לגורמים פרטיים. תחנות כמו רמת חובב (כיום אורות יוסף), חגית מזרח (כיום אורות פנינה) ואשכול – נמכרו לקבוצות פרטיות. כיום, חלקם של היצרנים הפרטיים בסך הייצור עומד על כ־62% (2025), והתחזית לשנת 2030 היא כי חלק זה יגדל לכ-77%. במקביל, חלקם של היצרנים הפרטיים בקיבולת הייצור המשקית עומד על כ-56% (2025) וצפוי לגדול לכ-65% בשנת 2030.

בשנים 2021-2024 נהגו תקנות משק החשמל לקידום התחרות במקטע הייצור, כהוראת שעה משנת התשפ״א-2021. תקנות אלה קבעו כי יצרן פרטי לא יוכל לשלוט ביותר מ-20% מקיבולת הייצור. לצורך כך הוגדרה "שליטה" כבעלות העולה על 5% ביחידת ייצור. התקנות פקעו בסוף שנת 2024. המחקר הנוכחי מציע מסגרת חלופית לניתוח השוק, שאינה מתמקדת בנתח שוק, אלא בוחנת את היכולת של היצרנים להפעיל כוח שוק באמצעות אסטרטגיה של הפחתת כמות הייצור.

משק החשמל — משק החשמל מורכב מחמישה מקטעים: ייצור, הולכה, חלוקה, אספקה וניהול המערכת. השוק הסיטונאי הוא הזירה שבה יצרני החשמל מוכרים את החשמל המיוצר על ידם לגוף המרכזי האחראי על ניהול המערכת והפעלתה בפועל. עד לרפורמה במשק החשמל פעלה יחידת "מנהל המערכת" כחלק מחברת החשמל לישראל, אשר עסקה הן בייצור חשמל והן בניהול המערכת ובקביעת סדר ההפעלה של תחנות הכוח.

ריכוז סמכויות זה עורר חשש לניגוד עניינים, שכן גוף המשתתף בעצמו בייצור חשמל עלול להיות בעל תמריץ להעדיף את תחנותיו במסגרת ניהול ההעמסה וקביעת סדר הפעלת היחידות. בהחלטת ממשלה 3859 משנת 2018 נקבעה הפרדה מבנית בין פעילות הייצור לבין ניהול המערכת, במטרה ליצור גוף ניטרלי שאינו מחזיק באינטרס ייצור עצמי. הפרדה זו נועדה להבטיח כי כלל היצרנים יתחרו בתנאים שווים, וכי סדר הפעלת התחנות ייקבע על בסיס שיקולים מערכתיים וכלכליים בלבד, ובכך לתרום להתפתחות תחרות אפקטיבית במקטע הייצור.

בעקבות הרפורמה במשק החשמל והחלטת ממשלה 3859 משנת 2018 הופרדה יחידת "מנהל המערכת" מחברת החשמל והועברה לחברה ממשלתית עצמאית- נגה: ניהול מערכת החשמל בע״מ. מטרת ההפרדה הייתה ליצור ניתוק בין ייצור החשמל לבין הגוף האחראי לניהול המערכת, ובכך למנוע ניגודי עניינים ולהבטיח תנאי תחרות שווים בין היצרנים.

נגה אינה מפעילה תחנות כוח ואינה קובעת את היקף הייצור של כל יצרן. תפקידה הוא להפעיל את מנגנון השוק הסיטונאי ולתאם את הפעלת יחידות הייצור בהתאם להצעות המחיר שמגישים יצרני החשמל. במסגרת מנגנון זה, כל יחידת ייצור מגישה הצעות מחיר לייצור חשמל, ומנהל המערכת קובע תכנית העמסה שתביא למינימום עלות כוללת למשק בהתאם לביקוש הצפוי לחשמל. בהתאם לתכנית זו נקבע המחיר השולי המערכתי (SMP) המשולם לכל היחידות שהשתתפו במכרז.

לפיכך, התחרות בין יצרני החשמל מתקיימת בשלב הגשת הצעות המחיר למכרז, בעוד שנגה משמשת כגורם מתאם וניטרלי המנהל את השוק ואחראי לאיזון המערכת.

המחיר בשוק הסיטונאי נקבע בהתאם למנגנון ה-SMP  (System Marginal Price), המבוסס על מכרז מרובה יחידות במחיר אחיד. מנגנון זה עוגן בהחלטת רשות החשמל מיום 13.05.2019, שקבעה את אמות המידה להשתתפות יצרנים ברשת ההולכה. בהתאם לכללים אלה, מנהל המערכת מחשב את המחיר על בסיס הצעות המוגשות יום מראש על ידי יצרני החשמל, כך שהמחיר משקף את העלות לייצור יחידת החשמל האחרונה שנדרשה לשם סיפוק הביקוש בכל נקודת זמן. משכך, המחיר בשוק נגזר מתוצאות המכרז. 

שאלת המחקר ושיטת המחקר — המחקר בוחן אם יצרן חשמל בישראל יוכל בשנת 2030 להעלות את מחיר החשמל באמצעות הפחתה מכוונת של הכמות שהוא מציע במכרז הסיטונאי. הבדיקה התבססה על תחזיות ביקוש לחשמל, קיבולת ייצור של תחנות הכוח ונתונים טכנולוגיים של יחידות ייצור הצפויות לפעול בשנת 2030, כגון קיבולת הייצור של כל יחידה ויעילות החום שלה. עיקר הניתוח התמקד ביחידות ייצור קונבנציונליות המופעלות בגז טבעי, שכן אלה צפויות להוות את עיקר יחידות הייצור ברשת ההולכה והן הקובעות, ברוב המקרים, את המחיר במכרז הסיטונאי. הנתונים לגבי יחידות אלה התקבלו מנגה וכללו את קיבולת הייצור של כל תחנה ואת יעילות החום שלה. יעילות החום משקפת את כמות הדלק הנדרשת לייצור יחידת חשמל אחת; לפיכך, בשילוב עם הנחה בדבר מחיר הגז הטבעי, ניתן לחשב את העלות לייצור יחידת חשמל נוספת, המהווה בסיס לקביעת המחיר במנגנון ה-SMP.

לצד זאת נבחנו תרחישים של חדירת אנרגיות מתחדשות בהתאם ליעדי הממשלה, וכן תרחישי קיבולת ייצור בהתאם למספר תחנות חדשות הצפויות להיכנס לפעולה עד שנת 2030. תחזיות הביקוש חושבו על בסיס 12 ימים מייצגים בשנה. שילוב תרחישים אלה נועד להביא בחשבון את השפעת מבנה ההיצע ורמות הביקוש על האפשרות להתפתחות כוח שוק.

לשם בחינת השאלה אם יצרן יכול להעלות את המחיר באמצעות הפחתת היקף הייצור שהוא מציע במכרז, נערכו סימולציות ממוחשבות בשתי שיטות מקובלות. השיטה הראשונה, ביקוש שיורי תחרותי (Competitive Residual Demand) בוחנת מצב שבו יצרן אחד מצמצם את הייצור במכוון בניסיון להשפיע על המחיר, בעוד יתר היצרנים ממשיכים לפעול כרגיל. השיטה השנייה, מודל קורנו (Cournot Model) בוחנת מצב שבו כמה יצרנים גדולים קובעים במקביל את היקף הייצור שלהם, כך שהמחיר נקבע כתוצאה מהשפעת החלטותיהם המצטברת.

החברות שנבדקו — המחקר בחן ארבע קבוצות של יצרנים פרטיים: קבוצת אדלטק, דליה אנרגיות, או.פי.סי ופאוורג'ן. ארבע קבוצות אלה הן הגדולות ביותר במקטע הייצור הפרטי. אף אחת מארבע הקבוצות אינה מחזיקה בנתח שוק מונופוליסטי. הקבוצה הגדולה מביניהן, אדלטק, מחזיקה בכ-3,500 מגוואט מתוך קיבולת ייצור כוללת של כ-19,000 מגוואט, קרי פחות מ-20% מהשוק. נתון זה מדגיש את ההשערה של המחקר, לפיה גם בהיעדר שחקן דומיננטי פורמלי, עשויים להתקיים תנאים המאפשרים הפעלת כוח שוק חד-צדדי.

מנגנון קביעת המחיר בשוק הסיטונאי — מנגנון ה-  SMP פועל כך שכלל היחידות המועמסות מקבלות את המחיר השולי שנקבע במכרז חצי שעתי. מבנה זה יוצר אפשרות תאורטית להפחתת כמות אסטרטגית, כלומר: אם יצרן מצמצם את היקף הייצור המוצע, המערכת עשויה להפעיל יחידת ייצור יקרה יותר, דבר שמעלה את המחיר לכלל היחידות המועמסות. במצב דברים כזה, ייתכן כי היצרן יפיק תועלת מהפחתת הכמות, שכן אף שהוא מייצר פחות, הוא מקבל מחיר גבוה יותר על היחידות שהוא ממשיך לייצר. ככל שעליית המחיר מפצה על הירידה בכמות, האסטרטגיה עשויה להיות רווחית, וזהו הבסיס לניתוח כוח השוק.

ממצאי המחקר

פוטנציאל להפעלת כוח שוק. המחקר מצא כי ברמות ביקוש של 9,000 עד 16,000 מגוואט קיים פוטנציאל להפעלת כוח שוק. הביקוש לחשמל משתנה לאורך היממה והשנה. בלילה הביקוש נמוך, בערך 6,000 מגוואט. בשעות השיא בקיץ הוא יכול להגיע ל-16,000 מגוואט. טווח הביקוש שבו קיים פוטנציאל לכוח שוק מהווה חלק ניכר מהשעות לאורך השנה.

עליית מחירים של 20% עד 30%. בשיטת הביקוש השיורי נמצא כי יצרן יכול להעלות את המחיר עד 20% באופן רווחי. בשיטת קורנו, כאשר ארבעת היצרנים הגדולים פועלים בו-זמנית באופן אסטרטגי, עליית המחיר יכולה להגיע עד 30%.

דוגמה מספרית. המחקר מציג דוגמה של יצרן המחזיק בכ-13% מהשוק (קיבולת של 2,500 מגוואט מתוך 19,000 מגוואט). יצרן זה אינו מונופול לפי שום הגדרה. ובכל זאת, אם הוא מפחית את היקף הייצור שלו ב-34%, הוא יכול להעלות את מחיר החשמל ב-10% ואת הרווח שלו ב-20%. דוגמה זו ממחישה את היכולת של היצרן להעלות מחיר באופן רווחי באמצעות צמצום כמות, מאפיין מובהק של כוח שוק.

מצבי פיווטליות. בשעות שיא, כאשר הביקוש גבוה במיוחד, ייתכנו מצבים שבהם ללא יצרן מסוים לא ניתן יהיה לספק את מלוא הביקוש. מצב זה נקרא פיווטליות (Pivotal): יצרן הוא פיווטלי כאשר לא ניתן לספק את הביקוש לחשמל בלעדיו. במצב כזה ליצרן יש כוח שוק בחלק הביקוש שלא ניתן לייצר בלעדיו. נמצא כי בתרחישים של קיבולת ייצור נמוכה וביקוש גבוה, אדלטק הופכת ליצרן פיווטלי ועליית המחיר הצפויה גבוהה יותר מ-20%.

השפעת אחזקות חלקיות. המחקר מצא שאחזקה חלקית בתחנת כוח עשויה להגביר את התמריץ להפחית ייצור: כאשר ליצרן יש שליטה על תחנה אבל רק חלק מהרווחים שייכים לו (למשל 25%), הוא מפסיד פחות כשמפחית ייצור באותה תחנה. אבל עליית המחיר בשוק מגדילה את הרווחים בתחנות אחרות שבהן יש לו אחזקה גדולה יותר. לכן השילוב של שליטה עם אינטרס כלכלי נמוך עשוי להגביר את התמריץ לצמצם ייצור.

השפעת הקמת תחנות חדשות.  הקמת תחנות ייצור יעילות נוספות מפחיתה את הסיכון להיווצרות מצבי פיווטליות, אולם אינה מבטלת את הבעיה מן היסוד, אלא דוחה אותה לרמות ביקוש גבוהות יותר. בתרחיש שבו מוקמת תחנה חדשה אחת, הפוטנציאל להפעלת כוח שוק מתקיים ברמות ביקוש של 7,000-12,000 מגוואט. בתרחיש של הקמת ארבע תחנות חדשות, טווח זה נע בין 10,000 ל-14,000 מגוואט.

מסקנות המחקר — המחקר מסיק כי מדידת נתחי שוק לבדה אינה מספיקה להערכת רמת התחרות בשוק החשמל. גם יצרן המחזיק בכ-13% מהשוק עשוי להעלות מחירים באופן רווחי. מכאן כי הבחינה הרגולטורית אינה יכולה להסתפק במדדים מבניים, אלא נדרשת לבחון אם מתקיימים ליצרן תמריץ ויכולת להשפיע על המחיר. המחקר סוקר את הגישות המקובלות בעולם. רשות האנרגיה הפדרלית בארה"ב (FERC) משתמשת במדדי ריכוזיות ובבדיקת פיווטליות כמבחני סינון. רשויות התחרות האמריקאיות (FTC ו-DOJ) טוענות שהמתודולוגיה הזו עלולה להתיר מיזוגים שפוגעים בתחרות, כי גם יצרנים עם נתח שוק קטן עשויים להיות בעלי כוח שוק. הנציבות האירופית בוחנת בשנים האחרונות את התמריץ והיכולת לנקוט באסטרטגיה של הפחתת כמות. המחקר ממליץ על שינוי בגישה הרגולטורית לניתוח השוק; במקום להסתמך על מדדים מבניים בלבד (מספר יצרנים, נתחי שוק), יש לבחון אם מתקיימים תנאים שבהם ליצרנים יש תמריץ ויכולת להפחית כמויות ולהעלות מחירים. גישה זו עשויה לאפשר לרגולטור לזהות מצבים שבהם קיימת אפשרות להפעלת כוח שוק גם כאשר נתחי השוק הפורמליים אינם גבוהים.

למחקר ראו: https://www.gov.il/he/pages/wholesale-electricity

הרקע לסכסוך הוא מערכת יחסים משפחתית בין אב לילדיו, אח ואחות. במסגרת הסדר גירושין בין ההורים, הוסכם כי זכויות ההורים במשק חקלאי במושב מגשימים יועברו לאחות כ"בת ממשיכה", בכפוף לכך שתישא בתשלום החובות שרבצו על המשק, וכן תשלם לאב תשלום נוסף. ואולם בשלב יישום הסדר הגירושין התברר שהאחות אינה יכולה להירשם כבעלת הזכויות באגודה השיתופית של המושב, מאחר שהחזיקה באותה עת בזכויות בנכס נוסף במושב, דבר שמנע את רישומה כ"בת ממשיכה״.

משהתברר כי ההסדר להעברת הזכויות לבת אינו ניתן ליישום בפועל, נדרש להסדיר את רישום הזכויות בדרך חלופית. ביום 28.7.1996 נחתם הסכם בין האב לבן, במסגרתו הוסכם כי הבן יוכר כ"בן ממשיך" וייכנס בנעלי הבת בכל הנוגע לזכויות ולחובות ביחס למשק. מעמדו של הבן כ"בן ממשיך״ נרשם באגודה השיתופית של המושב. בעקבות רישום זה הוכרו זכויותיו של הבן במשק מול הגורמים המוסמכים, והוא החזיק בו כבעל הזכויות.

כחלק מהמערכת ההסכמית בין האב לבנו, חתם הבן ביום 11.8.1996 על כתב התחייבות בלתי חוזר כלפי אחותו, בגדרו התחייב להעביר את הזכויות במשק לבתו ולאחיינו בחלקים שווים, וזאת במועד שנקבע כ"שעה אחת לפני פטירתו״. בנוסף התחייב שלא למכור את המשק אלא בהסכמתם, וזאת תוך מסירת ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר. ואולם, חרף כתב ההתחייבות, האח פעל למכירת המשק לצדדים שלישיים, מבלי לקבל את הסכמת בתו ואחיינו. בעקבות זאת הגישו כנגדו האחות ובנה תביעה כספית בסך 2,500,000 ש"ח בבית המשפט לענייני משפחה, בטענה שהפר את כתב ההתחייבות.

במסגרת התביעה נדונה שאלת תוקפו של כתב ההתחייבות והזכאות הנטענת מצד האחות ובנה לפיצויים בגין הפרתו. בית המשפט קמא קבע כי כתב ההתחייבות, שעשה שימוש בביטוי "שעה אחת לפני פטירתי", מהווה הסכם בדבר ירושה של אדם שנעשה בחייו שלא בדרך של צוואה; לפיכך הוא בטל מכוח סעיף 8(א) לחוק הירושה, האוסר על הסדרת ירושה עתידית באמצעות הסכם. עוד נקבע כי האחות לא הוכיחה כי שילמה תמורה כלשהי עבור המשק, בין היתר בשל היעדר ראיות וחוסר מהימנות בעדותה. כמו כן נדחתה הטענה שלפיה האח הפר את התחייבותו שלא למכור את המשק ללא הסכמת בתו ואחיינו, מן הטעם שהוראה זו נועדה לחול רק לאחר העברת הזכויות בפועל לידיהם, העברה שלא יצאה אל הפועל. לבסוף, נדחתה גם טענת האחות ובנה לפיצוי מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, משנקבע כי הבן קיבל את זכויותיו במשק מכוח פסק דין חלוט שניתן בהליך קודם בינו לבין אביו, במסגרתו הוכר הבן כ"בן ממשיך״ ונקבע כי הזכויות במשק הוקנו לו כדין.

על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה הוגש ערעור על ידי האחות ובנה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור בחלקו וקבע כי חרף השימוש בלשון ״שעה אחת לפני פטירתי״,  אין לראות בכתב ההתחייבות הקניה של זכויות לאחר המוות, אלא ניתן לפרשו כביטוי להסכמה להעניק מתנה בחיים, וזאת נוכח המערכת ההסכמית הכוללת שנחתמה בין הצדדים. בית המשפט עמד על הוראות כתב ההתחייבות לפיהן: ״המשק לא יימכר אלא בהסכמה משותפת של שני ילדינו״ וכן:״במקרה שירצה צד למכור את המשק, לצד הנשאר תהיה זכות ראשונית לרכוש את חלקו״. נפסק כי הוראות אלו אינן תלויות במועד ההקניה ויכולות לעמוד גם אם תיפסל ההוראה שלפיה ״הקניה והעברת הזכויות במשק ייעשו שעה אחת לפני פטירתי״. עוד נקבע כי סעיף 8 לחוק הירושה, בהגבילו את חופש החוזים, ראוי להתפרש בצמצום, וכי ניתן להחיל בענייננו את סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי) ולאפשר ביטול חלקי של כתב ההתחייבות.

בית המשפט המחוזי נדרש גם לטענת ההשתק השיפוטי, וציין כי בהליך קודם שהתנהל בין הבן לאביו טען הבן לקיומן של התחייבויות והסכמות חוזיות מסוימות, אשר מכוחן הוכר כ"בן ממשיך" וזכה לזכויות במשק. אולם, בהליך הנוכחי ביקש הבן לכפור בתוקפן של אותן התחייבויות כלפי אחותו ובנה. נקבע כי שינוי עמדה זה מעורר קושי, ויש בו כדי להצדיק בחינה של אחריותו החוזית של הבן כלפי אחותו ובנה כחלק מאותה מערכת הסכמית משנת 1996.

הבן ערער לבית המשפט העליון וטען כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו שניתן לאכוף חלקים מכתב ההתחייבות חרף בטלותו לפי חוק הירושה. בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט א' שטיין ובהסכמת כבוד השופטים ד' מינץ וי' וילנר, קיבל את הערעור וקבע כי כתב ההתחייבות בטל מעיקרו.

בית המשפט העליון פסק כי סעיף 8 לחוק הירושה קובע כלל מהותי שלפיו הסדרה של העברת זכויות לאחר פטירת אדם אינה יכולה להיעשות באמצעות הסכם, אלא אך ורק בדרך של צוואה. הודגש כי השימוש בביטוי "שעה אחת לפני פטירתי" בכתב ההתחייבות אינו ליקוי ניסוחי, אלא מלמד על כוונה ברורה להקניית זכויות לאחר המוות, ולכן מציב את כתב ההתחייבות בליבת האיסור הקבוע בחוק.

בית המשפט העליון דחה את קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה ניתן להפריד בין רכיבי כתב ההתחייבות, כך שההוראה בדבר מועד ההקניה תיפסל, בעוד שהוראות אחרות תיוותרנה בתוקפן, ובראשן ההוראות המגבילות את מכירת המשק. נקבע כי חלוקה זו אינה אפשרית, שכן זכות הבעלות במשק, על כלל רבדיה – לרבות החזקה, שימוש וביצוע עסקאות – מהווה זכות אחת שלמה שאינה ניתנת לפיצול לרכיבים נפרדים. נפסק שעמדת בית המשפט המחוזי עולה כדי שכתוב בדיעבד של ההסכם, תוך יצירת התחייבויות קנייניות וחוזיות שמעולם לא הוסכמו בנפרד, ובאופן הפוגע באיסור על הסדרת ירושה בדרך חוזית.

עוד נקבע כי זכויותיו של הבן במשק נרכשו מכוח זכות שבדין: הבן הוכר כ"בן ממשיך״ במסגרת הסכמים שנחתמו בשנת 1996 בינו לבין האב, ובעקבות פסק דין חלוט שניתן בהליך קודם, שהקנה לו את הזכויות במשק, והן נרשמו על שמו באגודה השיתופית. בנסיבות אלה אין תחולה לחוק עשיית עושר ולא במשפט, שכן יסוד ההתעשרות "שלא כדין" הקבוע בסעיף 1 לחוק אינו מתקיים. על יסוד קביעות אלה ביטל בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי והורה על השבת פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה על כנו, לפיו נדחתה התביעה במלואה ולא נפסק כל סעד לטובת האחות ובנה.

בעניין אופייה של זכות הבעלות במקרקעין כ"אגד של זכויות״ שאינו ניתן לפיצול מלאכותי, נבקש להפנות לספרו של פרופ' יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף. ויסמן מבהיר כי בעלות במקרקעין אינה מורכבת מסעיפים נפרדים שניתן לבחור אילו מהם יחולו ואילו יבוטלו, אלא מדובר בזכות אחת שלמה החלה על הקרקע ועל כל המחובר אליה. ואמנם, בעניין פלוני הנ"ל, בית המשפט העליון פסק שאין להותיר בתוקף רק חלק מהוראות כתב ההתחייבות ולהורות על בטלות יתר ההוראות, שכן הפרדה כזו אינה מתיישבת עם אופייה האחוד של זכות הבעלות (ראו: יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף ע' 25 (תשנ"ז).

לפסק הדין ראו: בע״מ 24905-04-25 פלוני נ׳ פלוני (מיום 10.8.2025).

ההליך מציב שאלה עקרונית: האם נציגות בית משותף חייבת להפקיד ערובה להוצאות הנתבע, כמי שנחשבת לגוף נטול נכסים משל עצמו, או שמא יש לראות בה שלוחה של כלל הדיירים, ועל כן לאפשר לה לגשת לערכאות ללא חסמים כלכליים? טענת הקבלן הנתבע כי הנציגות אינה כשירה לעמוד בהוצאות מבחינה כלכלית, מעוררת את המתח בין הגנה מפני תביעות סרק לבין שמירה על זכותם הבסיסית של דיירים לתבוע קבלן באמצעות הנציגות, בטענה להפרת חוזה ולרשלנות מקצועית. בליבת סוגיה זו בית המשפט נדרש לשרטט את קו הגבול בין זכות הגישה לערכאות של נציגות הבית המשותף לבין החובה להגן על הנתבע מפני חשש ממשי להיעדר יכולת להיפרע הוצאות.

נציגות הבית המשותף ברחוב חיים חפר 13 בראשון לציון הגישה תביעה כספית נגד החברה הקבלנית שבנתה את הבניין, בטענה לליקויי בנייה מהותיים ברכוש המשותף. הקבלן טען כי יש להחיל את סעיף 353א לחוק החברות,  תשנ"ט-1999, שכן נציגות בית משותף היא גוף חסר נכסים משל עצמו, הדומה במאפייניו לחברה בעלת אחריות מוגבלת. לפיכך, קיים חשש ממשי שלא יוכל להיפרע את הוצאותיו אם תידחה התביעה. עוד טען כי היעדר נכסים עצמאיים מציב את הנציגות במצב הדומה לחברה בעלת אחריות מוגבלת, ולכן יש להחיל עליה את סעיף 353א בדרך של היקש. הנציגות השיבה כי סעיף 353א לחוק החברות אינו חל עליה כלל, מאחר שאינה תאגיד בעל אחריות מוגבלת אלא שלוחה סטטוטורית של בעלי הדירות, הפועלת מכוח סעיפים 65 ו-69 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1999. נטען כי בקשת הקבלן להטיל עליה ערובה לוקה בחוסר תום לב, בפרט נוכח המחדלים הנטענים בכל הקשור לליקויי הבנייה. הנציגות טענה כי הבקשה צריכה להיעשות לפי תקנה 157(א) לתקנות סדר הדין האזרחי בלבד, ובהיעדר תשתית לקושי להיפרע מבעלי הדירות, אין מקום לחייבה בערובה.

בית משפט השלום דחה את בקשת הנתבע וקבע כי סעיף 353א לחוק החברות אינו חל על נציגות בית משותף, שאינה נמנית עם הגדרת חברה שבחוק. בית המשפט ציין כי המסלול המשפטי הרלוונטי לבחינת חיוב בערובה הוא זה הקבוע בתקנה 157(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, וכי בענייננו לא הונחה תשתית ראייתית המלמדת על קושי ממשי להיפרע מבעלי הדירות עצמם, בהיותם מחויבים אישית בחובות הנציגות. בהיבט הלשוני נקבע כי סעיף 353א חל על חברה בלבד, ואינו חל על נציגות בית משותף. נפסק כי אין בסיס להחיל את סעיף 353א בדרך היקש, מאחר שהוראתו מוגבלת לתאגידים.

בית המשפט המחוזי אימץ את קביעות בית המשפט השלום במלואן, קבע כי אכן לנציגות בית משותף אין אחריות מוגבלת כמו לחברה בע"מ, ומשכך ניתן בעת הצורך להיפרע ישירות מבעלי הדירות שהיא מייצגת. לכן, אין הצדקה להחיל עליה את סעיף 353א לחוק החברות, ולא ניתן לחייב אותה בהפקדת ערובה מכוח סעיף זה. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשה למתן רשות ערעור לבית המשפט העליון. הקבלן חזר והדגיש את החשש הממשי מפני היעדר יכולת להיפרע מהנציגות, שלטענתו מצויה בקשיים כלכליים, וכי תביעתה כוללת סכומים מוגזמים שסיכוייה קלושים. עוד הפנה להערת אגב של בית המשפט המחוזי, לפיה קיימת אי בהירות בפסיקה באשר לתחולת סעיף 353א לחוק החברות על נציגות בית משותף ולמבחן לחיובה בערובה, ולכן לשיטתו מצב זה מחייב הכרעה עקרונית. מנגד טענה הנציגות כי לתביעתה סיכויי הצלחה משמעותיים וכי מצבה הכלכלי איתן, וכי בקשת הקבלן טומנת בחובה חוסר תום לב, במיוחד נוכח סירובו הנטען לעמוד בהתחייבויותיו כלפי הדיירים. נטען כי אי הבהירות בפסיקה בקשר עם מעמד הנציגות מחזקת דווקא את המסקנה שאין תחולה לסעיף 353א לחוק החברות בעניינה, ובהיעדר הלכה מחייבת אין הצדקה לפגוע בזכות הגישה לערכאות. לטענתה, חיוב בהפקדת ערובה יהווה חסם דיוני בלתי מוצדק ועלול ליצור אפקט מצנן כלפי נציגויות בתים משותפים, באופן שיפגע בפועל ביכולתם של דיירים לברר תביעות מהותיות נגד קבלנים בגין ליקויי בנייה.

בית המשפט העליון דן בבקשת הערעור כאילו ניתנה הרשות לערער, דחה את הערעור וקבע כי הנציגות איננה ישות תאגידית בעלת אחריות מוגבלת, אלא שלוחה סטטוטורית של כלל בעלי הדירות. משכך, החשש שבבסיס סעיף 353א, המתמודד עם תובעים הנהנים ממסך התאגדות ומנסים לחמוק מפירעון הוצאות, אינו מתקיים בעניינה. נקבע כי חיוב נציגות בהפקדת ערובה עלול ליצור חסם דיוני משמעותי ולפגוע בפועל ביכולתם של דיירים לברר תביעות בגין ליקויי בנייה ביחס לרכוש המשותף. בהתאם לכך, נקבע כי בחינת בקשות לערובה בעניינן של נציגויות תיעשה רק לפי תקנה 157(א) לתקנות סדר הדין האזרחי ובאמצעות מבחן איזון מצומצם וזהיר המגן על זכות הגישה לערכאות. מכוח המסקנות הללו נקבע כי אין לחייב את הנציגות בערובה, ותביעתה תבחן לגופה.

פרופ' יהושע ויסמן מציין בספרו דיני קניין – בעלות ושיתוף כי נציגות בית משותף פועלת כשלוחתם של כלל בעלי הדירות ואינה מהווה גוף בעל קיום עצמאי. בית המשפט העליון אימץ גישה עקרונית זו, והסתמך גם על ניתוחו של פרופ' אהרן ברק בספרו חוק השליחות, לפיו שליחות מכוח דין כפופה לכלל שבסעיף 2 לחוק השליחות – "שלוחו של אדם כמותו". סעיפים 65 ו-69 לחוק המקרקעין משלימים תמונה זו, ומגדירים את הנציגות כגוף המייצג את הדיירים עצמם. לפיכך נקבע כי לנציגות אין אחריות מוגבלת, ומשכך אין תחולה לסעיף 353א לחוק החברות. כל חיוב המוטל על הנציגות הוא חיוב המוטל בפועל על בעלי הדירות.

פסק הדין מעגן לראשונה הלכה ברורה באשר לאי תחולתו של סעיף 353א על נציגויות בתים משותפים. קביעתו של בית המשפט העליון מחזקת את ההבנה כי נציגות בית משותף אינה תאגיד הפועל לקידום אינטרס עצמי, אלא מנגנון ייצוג של דיירים רבים בסכסוך מול קבלנים. הטלת חובה להפקיד ערובה עלולה ליצור חסם כלכלי כבד מדי ולמנוע בירור תובענות מוצדקות.

לפסק הדין ראו: רע"א 40874-12-24 אסום – חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברחוב חיים חפר 13, ראשון לציון (מיום 30.7.2025)