המחקר בחן 50 קטגוריות של מזון ומוצרי צריכה, ומצא בהיבט השוואתי שנתח השוק של המותג הפרטי בישראל נמוך יחסית ועומד על כ־7% בלבד נכון ל־2024, לעומת שיעורים גבוהים ברבות ממדינות אירופה. לפי הנתונים המובאים במחקר, נתח המכירות של מותגים פרטיים במדינות אחרות גבוה בהרבה: כ־52% בשווייץ, 46% בבריטניה, 34% בגרמניה ו־33% בצרפת. ההשוואה אינה מתייחסת לענף יחיד כמו קוסמטיקה או היגיינה בלבד, אלא לשוק רחב של מוצרי מזון וצריכה. הפער מלמד שהמותג הפרטי בישראל לא הגיע למעמד המוכר בחלק מהשווקים האירופיים, ולכן גם השפעתו התחרותית המקומית מוגבלת יותר.

המחקר בחן מספר ממדים: השינוי במחיר לצרכן בעקבות כניסת מותג פרטי, פער המחירים בינו לבין מוצרים ממותגים, נתח המכירות שלו ורמת הריכוזיות בקטגוריה. יושמה שיטת הפרש־ההפרשים (Difference-in-Differences) המשווה בין השינוי שחל בקטגוריות שבהן נכנס מותג פרטי לבין השינוי שחל באותה תקופה בקטגוריות ביקורת שבהן לא נכנס מותג פרטי. בדרך זו ניתן לייחס את ההבדלים שנמצאו לכניסת המותג הפרטי, ולא למגמות כלליות במשק או בענף. הממצאים מלמדים כי ברוב הקטגוריות נרשמה ירידה במחיר לצרכן בשנה שלאחר כניסת המותג הפרטי. בשופרסל, ב־73% מהקטגוריות שבהן הושק מותג פרטי נרשמה ירידה במחיר הכולל לצרכן, ורק ב־27% נרשמה עלייה. ברמי לוי התמונה הייתה מתונה יותר: ירידה נרשמה ב־53% מהקטגוריות ועלייה ב־47%. כלומר, כניסת מותג פרטי הייתה קשורה לעיתים קרובות לירידה במחיר הכולל בקטגוריה, אך לא באופן אחיד בכל רשת ובכל קטגוריה.

כאשר מבודדים את מחירי המוצרים הממותגים, התמונה מורכבת יותר. בשופרסל, רק ב־52% מהקטגוריות נרשמה ירידה במחירי המוצרים הממותגים לאחר כניסת המותג הפרטי, ואילו ב־48% נרשמה דווקא עלייה. ברמי לוי הממצא בולט אף יותר: ב־61% מהקטגוריות מחירי המוצרים הממותגים עלו, ורק ב־39% ירדו. כלומר, גם אם הצרכן רואה לעיתים ירידה במחיר הממוצע בקטגוריה, אין פירוש הדבר שהמותגים המוכרים הוזלו; בחלק ניכר מהמקרים המחיר שלהם דווקא עלה.

נתון נוסף נוגע לפער המחירים בין המותג הפרטי לבין המוצרים הממותגים שנתיים לאחר הכניסה. בשופרסל, ב־84% מתתי־הקטגוריות מחיר המותג הפרטי היה נמוך ממחירם הממוצע של המוצרים הממותגים, וברמי לוי שיעור זה עמד על 72%. המחקר מציין כי באותן תתי־קטגוריות שבהן יחס המחירים היה נמוך מ־1, מחיר המותג הפרטי היה נמוך בכ־25% בממוצע ממחיר המוצרים הממותגים. משמעות הדבר אינה בהכרח שהספקים הגדולים הפחיתו את מחירי המותגים שלהם, אלא שהמחיר הממוצע בתת־הקטגוריה עשוי לרדת משום שלצד המוצרים הממותגים נוסף מוצר זול יותר. לכן, יש להבחין בין ירידה במחיר הממוצע של כלל המוצרים בתת־הקטגוריה לבין ירידה במחירי המוצרים הממותגים עצמם.

במישור התחרותי הרחב, המחקר מצא כי ברוב הקטגוריות חלה ירידה בריכוזיות לאחר כניסת המותג הפרטי. באמצעות מדד HHI הוצג כי בקטגוריות רבות בשופרסל וברמי לוי נרשמה ירידה בריכוזיות, ובמחקר צוין כי בכ־84% מתתי־הקטגוריות ערך המדד ירד לאחר הכניסה. במונחי מבנה שוק, כניסת מותג פרטי מוסיפה שחקן תחרותי ומפזרת במידת מה את כוח-השוק בקטגוריה, גם אם ההשפעה על מחירי המותגים המובילים עצמם אינה בהכרח ירידה.

המחקר מצביע על כך שהצלחת המותג הפרטי אינה מוחלטת. שנתיים לאחר הכניסה, ב־37% מהקטגוריות בשופרסל וב־38% מהקטגוריות ברמי לוי נתח המכירות של המותג הפרטי נותר נמוך מ־10%. ב־39% מהקטגוריות בשופרסל וב־42% מהקטגוריות ברמי לוי נרשמה חדירה בינונית של המותג הפרטי, כך שנתח המכירות שלו נע בין 10% ל־30%. רק ב־24% מהקטגוריות בשופרסל וב־20% מהקטגוריות ברמי לוי חצה נתח המכירות של המותג הפרטי את רף ה־30%. נתונים אלה מחזקים את המסקנה שהמותג הפרטי אמנם מצליח לחדור לחלק גדול מן הקטגוריות, אך ברבות מהן הוא עדיין אינו הופך לשחקן דומיננטי.

טבלה 4 במחקר ממחישה את היקף החדירה של המותג הפרטי גם לאחר כניסתו לתת־הקטגוריה. הטבלה אינה מתייחסת למוצר אחד מסוים, אלא מסווגת את כלל תתי־הקטגוריות שנבדקו לפי נתח המכירות הכספי של המותג הפרטי בכל אחת מהן. מן הטבלה עולה כי בשופרסל ב־37% מתתי־הקטגוריות נותר נתח המכירות של המותג הפרטי נמוך מ־10%, ב־39% הוא נע בין 10% ל־30%, ורק ב־24% הוא עלה על 30%; ברמי לוי התמונה דומה: ב־38% מתתי־הקטגוריות נתח המכירות נותר נמוך מ־10%, ב־42% הוא נע בין 10% ל־30%, ורק ב־20% הוא חצה את רף ה־30%. ממצאים אלה מלמדים כי גם כאשר המותג הפרטי מצליח לחדור לתת־קטגוריה, ברוב המקרים הוא אינו הופך בהכרח לשחקן דומיננטי, אלא משיג לכל היותר חדירה חלקית או בינונית.

מקור: חברת torenextS; עיבוד רשות התחרות.

המחקר מציע כי תרומתו העיקרית של המותג הפרטי בישראל היא ביצירת חלופה מבודלת וזולה יותר לצרכן, אשר עשויה להפחית את המחיר הממוצע בקטגוריה, אך אינה משפיעה בהכרח באופן משמעותי על מחיריהם של המוצרים הממותגים. במקרים רבים המותג הפרטי מושך אליו צרכנים רגישי־מחיר, בעוד שהמותגים המוכרים נותרים עם קהל נאמן יותר ופחות רגיש למחיר. במובן זה, כניסת המותג הפרטי אינה מובילה בהכרח לירידת מחירים של המותגים המובילים, אלא בעיקר מרחיבה את מגוון האפשרויות לצרכן ומוסיפה למדף חלופה זולה יותר לצד המוצרים הקיימים. כך נוצרת הבחנה ברורה יותר בין סוגי המוצרים ובין קהלי היעד שלהם: המותג הפרטי נתפס כחלופה חסכונית, ואילו המוצר הממותג שומר על מעמדו בעיני צרכנים המייחסים לו איכות, היכרות או יוקרה.

ההקשר הבינלאומי מחזק את המסקנה כי המותג הפרטי בישראל נתפס כחלופה צרכנית לגיטימית, שלעיתים נבחרת לא רק מטעמי מחיר אלא גם בשל תפיסות של איכות, נגישות וקיימות. בדוח בינלאומי (International International Shopper Study 2024/25 של חברת הייעוץ Simon-Kucher) המבוסס על סקר צרכנים מדצמבר 2024 בקרב 8,000 משתתפים בשבע מדינות, 53% מהצרכנים דיווחו כי הם רוכשים מותגים פרטיים באופן בולט או כמעט בלעדי; בספרד השיעור עמד על 64%, בצרפת על 60% ובהולנד על 58%. נמצא כי בשנת 2024 שיעור הקונים מותג פרטי עלה כמעט בכל קטגוריות המוצר, ובפרט במוצרי חלב, מוצרים יבשים, פירות וירקות ומוצרים קפואים, והחריגים היו משקאות אלכוהוליים ומוצרי תינוקות. באותו מחקר נמצא גם כי 55%-66% מהמשיבים אמרו שהמחיר מהווה שיקול חשוב עבורם, אך במקביל כ־34% ייחסו חשיבות גוברת לאיכות, וכ־28% ציינו עלייה בשיקול הקיימות. כלומר,  התחזקות המותג הפרטי אינה מוסברת רק במחיר, אלא גם בשינוי בתפיסת האיכות שלו.

נראה כי התרומה המרכזית של המחקר של רשות התחרות היא בהצגת תמונה מורכבת של המותג הפרטי בישראל: עידוד המותג הפרטי עשוי להקל במידת מה על יוקר המחיה באמצעות הצגת חלופה זולה יחסית, ואולם הוא אינו מבטיח הוזלת מחירים של המותגים המובילים. המותג הפרטי מהווה חלופה צרכנית להגברת המגוון וההיצע, אך לא "תרופת פלא" להורדת מחירים בשוק ריכוזי.

למחקר: "השפעת כניסות של מותגים פרטיים על מחירי צרכן בישראל", סג'א עאזם וד"ר זיו בר-נחום, רשות התחרות (1.1.2026), https://www.gov.il/he/pages/privatebrands.

מפעלי ים המלח מחזיקה בזיכיון סטטוטורי ותיק להפקת מחצבים מים המלח, המעוגן בחוק זיכיון ים המלח, התשכ״א–1961, ובשטר הזיכיון שבתוספת לחוק. הזיכיון נחתם בשנת 1961 בין מדינת ישראל לבין החברה, והוא מקנה לה בלעדיות להפיק מלחי מחצבים ממי ים המלח, לעבדם ולשווקם, בתחום גיאוגרפי רחב שנקבע בזיכיון, בתמורה לתשלום תמלוגים למדינה לפי מנגנון שנקבע בשטר הזיכיון. במסגרת זו, החברה מפיקה מים מליחים מבארות לצורך תהליכי הפקת המחצבים והפעלת בריכות אידוי. לפי נתוני מקורות חברת מים בע״מ, מדובר בכ־35 מיליון מ״ק מים בשנה, רובם משמשים לצריכה עצמית וכ־10% נמכרים לצדדים שלישיים. כאן התעוררה השאלה: האם התמלוגים שמפעלי ים המלח משלמת למדינה בגין הזיכיון כוללים את מלוא התמורה על הפקת המים והשימוש בהם, באופן שמבטל את החובה לשלם דמי מים בנפרד.

העותרות דרשו כי בית המשפט יורה לגורמי המדינה המוסמכים להחיל על מפעלי ים המלח את החיוב בדמי מים בגין המים המליחים שהיא מפיקה בתחומי הזיכיון. נטען כי פרשנות שלפיה התמלוגים "מכסים" גם את התשלום עבור המים יוצרת פטור רחב שאינו מעוגן בזיכיון או בחוק, והיא חותרת תחת התפיסה לפיה המים הם משאב ציבורי; מחיר השימוש בו נקבע לפי חוק המים, התשי״ט–1959 והתעריפים שקבעה רשות המים. פטור כזה מייצר אפליה רגולטורית ביחס למפיקי מים אחרים במשק, ופוגע בתכלית החוק לתמחר ולהסדיר שימוש במים באופן שוויוני ועקבי.

ברקע הדברים עומדת הרפורמה במשק המים משנת 2017 במסגרתה עודכן חוק המים והוטל חיוב כספי עבור הפקת מים מליחים בידי מפיקים פרטיים. עד לרפורמה, המדיניות הרגולטורית שנהגה היא שלא להטיל תשלום בגין הפקת מים מליחים, אלא להסתפק בפיקוח באמצעות רישיונות והגבלת כמויות. השינוי הוא שעמד בבסיס דרישות התשלום שנשלחו למפעלי ים המלח בדצמבר 2019 והוביל להתלקחות המחלוקת.

דמי מים אינם נחשבים ל״מס״, אלא מחיר עבור שימוש במשאב ציבורי ואמורים לשקף את ערכו. המחלוקת בהליך הנ"ל נסבה על פרשנות: סעיף 15(א) בשטר הזיכיון קובע כי מפעלי ים המלח תשלם לממשלה תמלוגים ״בתמורה לכל הזכויות וזכויות היתר״ המוענקות בשטר הזיכיון (למעט זכויות החכירה). סעיף 2(ה) לשטר הזיכיון מעניק למפעל, בכפוף לאישור רשות המים, זכות להשיג מים מתוקים או מתוקים למחצה לצרכים תפעוליים שונים. על בסיס שילוב הוראות אלה, ובצירוף סעיף 1 לחוק זיכיון ים המלח לפיו יש לראות את שטר הזיכיון כ״כבר־תוקף לכל מטרותיו על אף האמור בכל דין״, טענה החברה, שהתמלוגים שהיא משלמת למדינה מהווים את התמורה הכוללת לזכויות שבזיכיון ואין מקום להטיל עליה חיוב נוסף בדמי מים.  עמדה זו חייבה הכרעה נורמטיבית בשאלת היקפו של הזיכיון ההיסטורי מול הדין הכללי המוחל מכוח חוק המים.

מקורות חברת מים בע״מ שלחה למפעלי ים המלח הודעת חיוב בדמי מים על רקע כניסת רפורמת תעריפי המים לתוקף. בשנת 2021 עדכנה מקורות את רשות המים כי נשלחו חיובים בגין השנים 2020-2018 בסכום כולל של 83,544,000 ש״ח. על רקע התנגדות מפעלי ים המלח לחיוב, פנתה רשות המים למחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים. חוות הדעת של משרד המשפטים (מיום 8.10.2021) קבעה כי סעיף 2(ה) לשטר הזיכיון מעניק למפעלי ים המלח זכות להשיג את מי הבארות ולהשתמש בהם, וכי סעיף 15(א) לשטר הזיכיון מלמד שהתמלוגים משולמים ״בתמורה לכל הזכויות״; מכאן נטען, שהתמלוגים כוללים גם את תמורת המים. על רקע זה עתרו לובי 99 בע״מ ואדם טבע ודין לבג"ץ. בעתירות התבקש בית המשפט להוציא צו  מוחלט, שיחייב את גורמי האכיפה לגבות ממפעלי ים המלח דמי מים עבור מים מליחים.

זיכיון לא מקים חסינות רגולטורית

הזיכיון בו מחזיקה מפעלי ים המלח יונק מחוק זיכיון ים המלח, ומעוגן בשטר הזיכיון שבתוספת לחוק. הזיכיון מקנה לחברה בלעדיות להפקת מחצבים. בתמורה נקבע מנגנון של תמלוגים שנתיים למדינה. תמלוגי הזיכיון הם תשלום שמפעלי ים המלח משלמת כאחוזים משווי המחצבים והמוצרים מתוצרת המפעל הנמכרים בכל שנה (בניכוי הוצאות מסוימות). תקופת הזיכיון נקבעה עד שנת 1999, ובהמשך הוארכה עד שנת 2030. על רקע ״חבילת״ הזכויות והתשלומים שבזיכיון, התעוררה שאלת הפרשנות: האם סעיף 2(ה) לשטר הזיכיון (שבתוספת לחוק), המקנה זכות ״להשיג״ מים מתוקים/מתוקים־למחצה לשימושים מוגדרים נועד להקנות זכות שימוש במים ללא חיוב לפי הדין הכללי, או שמדובר בזכות הכפופה למשטר המים הרגיל.

כב׳ השופטת ברק־ארז פתחה בלשון סעיף 2(ה) לשטר הזיכיון, הקובע כי למפעלי ים המלח נתונה ״הזכות, בכפוף לאישור רשות המים המוסמכת… להשיג מים מתוקים או מתוקים למחצה…״. מתוך ניסוח זה נגזרת שאלת הפרשנות המרכזית שמטרתה להבחין בין הזכות ״להשיג״ מים לבין "שימוש״ במים. שאלה זו אינה עניין סמנטי, אלא שאלה המכריעה איזה משטר משפטי חל: אם הזיכיון מקנה ״זכות שימוש״ במים, ניתן לכאורה לפרשה כזכות מהותית המכילה ״הסדר תשלום סגור״ בתוך הזיכיון, כך שהתמלוגים מהווים תמורה גם עבור המים. לעומת זאת, אם הזיכיון מקנה רק זכות ״להשיג״ מים, משמעות הדבר היא שהזיכיון מאפשר את פעולת ההפקה, אך אינו קובע את תנאי השימוש: אלה נקבעים בדין הכללי, לרבות לעניין תשלום דמי מים. השופטת הפנתה להשוואה פנימית בלשון שטר הזיכיון: ביחס למחצבים הותרו במפורש לא רק פעולות ״השגה״ אלא גם סמכויות שימוש רחבות (״להתקינם לשיווק, למכרם ולעשות בהם״), בעוד שביחס למים אין תוספת מקבילה. מכאן המסקנה כי הזיכיון אינו מעניק ״מעטפת שימוש״ מלאה במים, אלא זכות בסיסית להשגתם בכפוף להסדרה חיצונית; ובהתאם נקבע כי השימוש במים המליחים אינו חלק ממשטר התמלוגים, ולכן אין לראות בתמלוגים תחליף לדמי מים.

כב׳ השופט גרוסקופף הגיע לאותה תוצאה, אך הדגיש שהשאלה אינה רק ״מה התכוון הזיכיון לאפשר״, אלא אם הוא יוצר חסינות מפני שינוי רגולטורי כללי. לשיטתו, גם אם נניח שלשון סעיף 2(ה) לזיכיון המתייחסת ל״מים מתוקים או מתוקים למחצה״ נועדה לאפשר למפעלי ים המלח להפיק מים בתחומי הזיכיון ואף להשתמש בהם לצרכי ייצור, אין להסיק מכך פטור מן ההסדר הכללי שהתעדכן ברפורמה. המים שבמחלוקת הם מי בארות שמסווגים כיום כ״מים מליחים״; גרוסקופף מוכן להניח לצורך הדיון שהביטוי ״מים מתוקים למחצה״ כולל גם מים מליחים; ועדיין יש לקבוע שאין בכך חסינות מפני הרפורמה.

השופט גרוסקופף עמד על שינוי משטר התשלומים במשק המים: טרם הרפורמה נהג משטר של היטלי הפקה אולם ביחס למים מליחים המדיניות הייתה שלא לגבות תשלום ממפיקים פרטיים, אלא להסתפק בפיקוח באמצעות רישיונות והגבלת כמויות. הרפורמה משנת 2017 החליפה את משטר היטלי ההפקה במשטר של דמי מים והחל מינואר 2018 נקבע שניתן לחייב בתשלום גם עבור מים מליחים. לכן, מקור שבפועל הופק קודם לכן ללא תשלום, הפך למקור שהפקתו מחייבת תשלום. מכאן הנימוק העקרוני להטלת החיוב החדש: הזיכיון שעוגן בחוק זיכיון ים המלח לא נועד להקנות למפעלי ים המלח חסינות מפני רפורמות כלליות במשק הישראלי.

כב׳ השופטת וילנר הצטרפה לפסק דינה של השופטת ברק־ארז ולמתווה הפרשני והוסיפה שמקובל עליה העיקרון שהשופט גרוסקופף הדגיש, בדבר היעדר חסינות מפני שינוי רגולטורי כללי. בית המשפט קיבל אם כן את העתירות והורה על צו מוחלט: יש להורות על חיוב מפעלי ים המלח בתשלום דמי מים.

נוסיף כי בית המשפט הסתמך על פסק-הדין בפרשת מתווה הגז (בג״ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ ראש ממשלת ישראל, מיום 27.3.2016), כדי להסביר מדוע אין לקרוא לתוך הזיכיון "חסינות" מפני רפורמות כלליות. השופט גרוסקופף הזכיר את ״פסקת היציבות״ ההסכמית שנפסלה שם: דובר בהתחייבות ממשלתית כלפי גורם מסחרי, במסגרת הענקת זיכיון, שלפיה במשך עשור הממשלה תימנע מלשנות את המדיניות הרגולטורית במשק הגז בתחומים מרכזיים (כגון מיסוי, ייצוא והגבלים עסקיים), ואף תפעל למנוע שינוי חקיקתי בנושאים אלה באמצעות התנגדות להצעות-חוק פרטיות ויוזמות חקיקה. בית המשפט העליון פסק כי התחייבות כזו כובלת את שיקול הדעת הממשלתי, ופוגעת בחופש הפעולה של הכנסת, ולכן היא בטלה. על בסיס הלכה זו נפסק גם כאן, כי פרשנות המקנה למפעלי ים המלח חסינות משינוי רגולטורי יוצרת בפועל ״פסקת יציבות״ קיצונית אף יותר: לשיטת החברה, תשלום התמלוגים אמור להבטיח שלא יוטלו על מפעלי ים המלח עלויות נוספות כל עוד הזיכיון בתוקף, אפילו אם מדובר בחיובים שנקבעים בחקיקה ראשית. בית המשפט קבע כי יש לפרש את הזיכיון ארוך הטווח באופן דינמי, כך שלא יקפיא את הרגולציה על משאבי טבע לאורך זמן.

לפסק הדין ראו: בג"ץ 5784-22 לובי 99 בע"מ נ' הרשות הממשלתית למים וביוב (מיום 3.12.2025).

העתירה כוונה נגד הנחיית פרקליט המדינה ונוהל חטיבת החקירות שאפשרו למשטרה לבצע חיפוש בחומר מחשב, ובעיקר במכשירי טלפון ניידים של נחקרים, ללא צו שיפוטי ובהתבסס על ״הסכמת״ החשוד. מאז 2016 פעלה המשטרה לפי הוראת שעה פנימית שאישרה חיפוש באופן זה, ובהמשך עוגן ההסדר בהנחיית פרקליט המדינה 7.14 ובנוהל משטרתי מפורט משנת 2021, שקבע כי בהתקיים תנאים מסוימים (עילת חיפוש, הרשאת גישה, טופס הסכמה בכתב ועוד) ניתן לחדור לטלפון הנייד של החשוד מבלי לפנות לבית המשפט. הסנגוריה טענה כי מסגרת נורמטיבית זו סותרת חזיתית את סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, הקובע במפורש כי חיפוש בחומר מחשב לא ייעשה ״אלא על-פי צו של שופט״, וכי מדובר בפרקטיקה הפוגעת בזכות החוקתית לפרטיות של החשוד ושל צדדים שלישיים, על רקע יחסי הכוחות הבעייתיים בחדר החקירות והקושי לדבר על ״הסכמה חופשית״ בתנאים כאלה. המדינה, מנגד, ביקשה להגן על הנוהל בשם הצורך בכלי חקירה יעיל בעידן הדיגיטלי, וטענה כי חשוד רשאי לוותר על פרטיותו וכי ההסכמה מדעת יכולה לשמש מקור סמכות מספיק לחיפוש ללא צו.

המסגרת הנורמטיבית פשוטה לכאורה: סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי מסדיר חדירה לחומר מחשב. בסעיף קטן (ב) נקבע כי "לא ייערך חיפוש כאמור… אלא על־פי צו של שופט", שיפרט את מטרות החיפוש ותנאיו באופן שיצמצם את הפגיעה בפרטיות. בשונה מחיפוש "קלאסי" בחצרים או בכלים, שבו הדין מכיר במקרים מסוימים בחיפוש ללא צו, המחוקק בחר להחמיר כאשר מדובר בחומר מחשב, ולהתנות את החיפוש בפיקוח שיפוטי מראש. על רקע זה פרסמה משטרת ישראל בשנת 2016 הנחיה פנימית, שהוגדרה כהוראת שעה, והתירה לערוך חיפוש בחומר מחשב ללא צו, כאשר המחזיק במכשיר חתם על טופס "הסכמה מדעת". תנאי הנוהל כללו קיומה של עילת חיפוש, הרשאת גישה למכשיר, והחתמת הנחקר על טופס הסכמה. הנוהל נשען על תפיסה שלפיה זכותו של אדם לפרטיות היא וולונטרית, וניתן לוותר עליה באמצעות הסכמה חופשית; ואם כן: ההסכמה מחליפה את הדרישה לצו.

הסנגוריה הציבורית טענה בעתירה כי הנוהל סותר את לשונו ותכליתו של סעיף 23א(ב): כאשר המחוקק קובע במפורש שלא ייערך חיפוש אלא על־פי צו שופט, אין מקום ליצירת "מסלול עוקף" באמצעות נוהל פנימי. נטען כי חיפוש כזה פוגע בעוצמה בזכות לפרטיות, לא רק של החשוד עצמו, אלא גם של צדדים שלישיים שמידע עליהם מאוחסן במכשיר, ושאין להם כל הזדמנות לומר את דברם. קשה לראות כיצד נחקר יכול "להסכים" לפגיעה בזכותם של אנשים אחרים, שאינם נוכחים ואינם מודעים לחיפוש. המשיבים – היועצת המשפטית לממשלה, פרקליט המדינה ומשטרת ישראל, ביקשו לעגן את הנוהל בלשון הפקודה ובפסיקה. לטענתם, סעיף 23א לפקודה אינו שולל במפורש חיפוש בהסכמה, אלא רק קובע מתווה כאשר אין הסכמה; וכשם שהפסיקה הכירה בכך שהסכמת מחזיק עשויה להוות בסיס לחיפוש בבית ללא צו (רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל מיום 6.3.2012). לצד זאת טענו כי מדובר בכלי חקירה יעיל, המשמש לעיתים גם לטובת הנחקר, המעוניין להציג ראיות מזכות ללא עיכוב.

חוות דעתו של המשנה לנשיא, כב' השופט נעם סולברג, אליה הצטרפו הנשיא יצחק עמית והשופט דוד מינץ, דחתה את טענות המשיבים מן היסוד. נקודת המוצא היא לשון הפקודה: החיפוש ייעשה "על־פי צו של שופט בלבד". לכך מצטרפת התכלית המובהקת של סעיף 23א: יצירת משטר מחמיר המכיר בסיכון המוגבר הטמון בחיפוש דיגיטלי, ומטיל על בית המשפט חובה לשקול מראש אילו נתונים מותרים לחיפוש, באיזה אופן ולאיזו מטרה. נסיבות חקיקתו של הסעיף מלמדות שהוא נועד להגביר את ההגנה על פרטיות, ולא לאפשר עיקוף של הפיקוח השיפוטי. במישור העקרוני עמד בית המשפט על תפקידו של עקרון חוקיות המינהל. כאשר מדובר בסמכות חודרנית, הפוגעת בזכויות חוקתיות, אין די בהסכמה פרטנית כדי להצדיק פעולה שאין לה עוגן בחקיקה מפורשת. פסק הדין הדגיש כי השאלה איננה אם פלוני מוכן לוותר על פרטיותו, אלא אם מלכתחילה ניתנה סמכות בחוק לבצע את החיפוש בדרך זו.

פסק הדין מתעכב על מהות ההסכמה בהקשר חקירתי. נחקר המצוי בחדר חקירות, לעיתים במעמד של מעצר, נתון מטבע הדברים בלחץ, בפער כוחות משמעותי ובתחושה שהמשך שיתוף הפעולה יפעל לטובתו. מסגרת כזו מקשה לראות בהסכמה כבחירה חופשית ומדעת. הספרות האקדמית שעליה הסתמך בית המשפט הצביעה כבר בעבר על המתח בין "הסכמה" פורמלית לבין המציאות הפסיכולוגית של נחקרים, ועל הסכנה בהפיכת ההסכמה למנגנון המחליש את ההגנה על זכויות יסוד דווקא במקום שבו היא צריכה להיות חזקה ביות (ראו: עדי ריטיגשטיין־אייזנר, "האם הסכמת הנחקר יכולה להוות מקור סמכות לחיפוש בטלפון הנייד שלו", מעשי משפט, ח (2016) 131; יניב בן הרוש, "מה הבעיה בהסכמה לחיפוש משטרתי?", הפרקליט, נד (2016) 43; אסף הרדוף, "חזות של זכויות, מהות של צדק: סיפורה הרטורי והמהותי של ההכרעה הפלילית", דין ודברים, ח (אוגוסט 2014) 33).

נראה שפסק הדין מתכתב עם ממצאים אמפיריים עדכניים מתחום ״הפסיכולוגיה של הציות״. במחקר שפורסם בארצות הברית בשנת 2019, כמעט כל הנבדקים: 100 מתוך 103, הסכימו למסור את הטלפון האישי שלהם לחיפוש, ללא כל ״אילוץ פורמלי״. החוקרים מציגים שהממצא מצביע על פער בין התנהגות בפועל לבין הערכת הצופים: משתתפים שצפו מהצד היו בטוחים שרוב האנשים יסרבו. החוקרים מדגישים כי בני אדם נוטים להפריז בהערכת יכולתם של אחרים לומר "לא" לסמכות, ודווקא נחקרים, המצויים במרחב כוחני, ייטו להסכים אף כשההסכמה אינה משקפת בחירה חופשית. המאמר מדגים עד כמה ״הסכמה״ בהקשר חקירתי היא תוצר של דינמיקה סמכותית ולא בהכרח ביטוי לאוטונומיה. למאמר ראו:

Roseanna Sommers & Vanessa K. Bohns, The Voluntariness of Voluntary Consent: Consent Searches and the Psychology of Compliance, 128 YALE L.J. 1962 (2019). https://yalelawjournal.org/pdf/SommersBohns_w4cmjkwe.pdf

בפסק הדין שלפנינו, בית המשפט לא התעלם מההשלכות המעשיות של ביטול הנוהל המשטרתי. החשש הוא מאובדן כלי חקירה יעיל ושגרתי, וזאת לאחר הסתמכות רבת שנים מצד רשויות האכיפה על אפשרות החיפוש בהסכמה למטרת גילוי ראיות. כדי להימנע מזעזוע חד במערכת, נקבעה תקופת מעבר של שמונה־עשר חודשים עד לכניסת ההלכה החדשה לתוקפה. פרק זמן זה מיועד לאפשר למחוקק לשקול אם לעדכן את ההסדר הסטטוטורי, ואם כן: כיצד לאזן מחדש בין צורכי אכיפת החוק לבין הזכות לפרטיות בעידן של טלפונים חכמים ומחשבים ניידים.

לפסק הדין ראו: בג"ץ 8298-22 הסנגוריה הציבורית נ' היועצת המשפטית לממשלה (מיום 31.8.2025)