המבקשים, מתן רוזנצויג נחום ופלוני, הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברת OpenAI, המאוגדת בקליפורניה, בה נטען כי החברה מאפשרת לקטינים גישה בלתי מוגבלת לשירותיה, בניגוד לתנאי השימוש שלה, הקובעים כי השירות מיועד לבני 13 ומעלה, וכי משתמשים מתחת לגיל 18 נדרשים לאישור הורה או אפוטרופוס חוקי כדי להשתמש בשירותיה. עוד נטען כי החברה אוספת ומעבירה מידע אישי ורגיש של משתמשים לצדדים שלישיים ללא הסכמה מפורשת וללא שקיפות באשר למהות המידע ודרכי השימוש בו. התנהלות זו, לטענת המבקשים, מקימה הפרת חוזה, הפרת חובות אמון, הטעיה, עשיית עושר ולא במשפט, יצירת מאגר מידע שלא כדין, התרשלות ופגיעה בפרטיות.

בבקשה לכפירה בסמכות העלתה המשיבה שתי טענות עיקריות: האחת, כי המבקשת לא הראתה שיש לה עילת תביעה טובה; והשנייה, כי בית המשפט הישראלי נעדר סמכות לדון בתובענה מאחר שעילת התביעה מבוססת על הדין הישראלי, בעוד שהדין שצריך לחול הוא הדין הקליפורני, וזאת בהתאם לתניית ברירת הדין הקבועה בתנאי השימוש. המבקשים השיבו שתניית ברירת הדין אינה אלא תנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו בטלות. OpenAI מצידה הפנתה להלכת בן חמו, בה נפסק שתניית ברירת הדין של חברת פייסבוק, המחילה את דין קליפורניה, היא תניה תקפה (רע״א 5860/16Facebook, Inc. נ׳ בן חמו, מיום 31.5.2018). המבקשים הצביעו על פסק הדין שניתן בעניין אגודה, שהדגיש את פערי הכוחות בין צרכנים לבין תאגידים גלובליים, הכיר בכך שתניית ברירת דין שנכפתה על צרכן בחוזה אחיד היא מקפחת מעצם טיבה וקבע כי הדין שצריך לחול במקרים כאלה הוא הדין הישראלי (רע״א 6992/22 Agoda company Pte. Ltd. נ׳ שי צביה, מיום 28.6.2022).

בית המשפט הציג את התנאים הנדרשים לקניית סמכות שיפוט מחוץ לתחום המדינה: ראשית, קיומה של עילת תביעה טובה, במסגרתה די להראות כי מתעוררת "שאלה רצינית" שיש לדון בה; שנית, קיומה של עילת המצאה לפי תקנות סדר הדין האזרחי; ושלישית, היות ישראל פורום נאות לדון בהליך. בית המשפט קבע כי בשלב הנוכחי של ההליך, המבקשים עמדו בנטל ההוכחה הנדרש ביחס לכל שלושת התנאים.

באשר לתנאי הראשון, המבקשים הראו קיומה של ״עילת תביעה טובה״ שכן מתעוררת ״שאלה רצינית״ שיש לדון בה ואין מדובר בתביעת סרק. בית המשפט הדגיש כי מדובר בנטל קל, נמוך מהנטל החל ביחס לשני התנאים האחרים. לגבי התנאי השני, נקבע כי מתקיימת לכל הפחות עילת ההמצאה הקבועה בתקנה 166(4)(א) לתקנות, שכן עילת התביעה מבוססת על חוזה המבוטא בתנאי השימוש של המשיבה, שנעשה ולו במקצתו בישראל, שכן חברי הקבוצה אישרו את תנאי השימוש בישראל. בבחינת התנאי השלישי – שאלת הפורום הנאות לדיון בהליך, בית המשפט יישם את מבחן מירב הזיקות ומבחן הציפיות הסבירות של הצדדים. במסגרת מבחן מירב הזיקות, נבחנו הזיקות הקושרות את העניין לפורום הישראלי לעומת הזיקות הקושרות אותו לפורום האמריקאי. בית המשפט התייחס לכך שהמבקשים וחברי הקבוצה מצויים בישראל בעוד המשיבה ממוקמת בארה״ב, וכן לקושי בזיהוי מקום התרחשות האירועים בשל העובדה שמדובר בשירות מקוון. בהתייחס למבחן הציפיות הסבירות של הצדדים, נקבע כי תאגיד גלובלי המשווק שירותים ברחבי העולם, אף אם אינו מכוון את פעילותו רק לישראל, אמור לצפות את האפשרות כי ייתבע במדינה בה שירותיו נצרכים ובגינם נגבה תשלום. לאחר שקילת מכלול השיקולים, מצא בית המשפט כי הכף נוטה לטובת הקביעה שבית המשפט הישראלי הוא פורום נאות לדון בהליך, זאת בהתחשב בקיומן של זיקות ממשיות הקושרות את ההליך לישראל.

בית המשפט הוסיף ובחן את שאלת הדין החל, וזאת לאור תניית ברירת הדין שנקבעה בתנאי השימוש של המשיבה. לשם כך, נדרש לקבוע תחילה אם חברת OpenAI מהווה "תאגיד גלובלי הפועל בישראל" בהתאם למבחן שהציע כב׳ השופט ע' גרוסקופף בעניין אגודה. מבחן זה מורכב משני מרכיבים: מרכיב אובייקטיבי, הבוחן את היקף הפעילות של החברה בישראל; ומרכיב סובייקטיבי, הבוחן את מאמצי החברה בחדירה לשוק המקומי. בית המשפט מצא כי קיימות אינדיקציות לכאן ולכאן: מחד גיסא, למשיבה היו כמאה אלף משתמשים יומיים מובחנים בישראל, והיקף הפעילות שלה בישראל היה משמעותי; מאידך גיסא, המשיבה לא הפעילה אמצעים שיווקיים ישירים בארץ, לא היו לה משרדים או עובדים בישראל, ולא אתר או אפליקציה ייעודיים בעברית. לצד אלו, הודגש כי השירות ניתן בשפה העברית וכלל אפשרות לתשלום בשקלים. בית המשפט דחה את טענת החברה כי השימוש בשפה העברית נובע מ"לימוד עצמי" של מערכת הבינה המלאכותית, וקבע כי "גם אם מדובר ב-AI, וגם אם מדובר בלימוד עצמי, עדיין אין מדובר בישות משפטית נפרדת, שכן המשיבה היא זו שמפתחת, מעדכנת ומאמנת את הצ'טבוט שלה״. בכך, בית המשפט הציב גבול ברור לניסיון להפריד בין מפתחי הטכנולוגיה לבין פעולותיה של הטכנולוגיה עצמה.

הרשמת התייחסה גם לעילות התביעה הנטענות, שחלקן בהפרת חוקים קוגנטיים שאין להתנות עליהם, ובהם חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות והפרות של הזכות לפרטיות לפי חוק הגנת הפרטיות. בהקשר זה נקבע כי כאשר מדובר בהפרות של חקיקה קוגנטית, אין תחולה לתניית ברירת דין המבקשת להחיל דין זר. עם זאת, לאור התקדימיות והמורכבות של שאלת הדין החל, ולנוכח קיומן של שאלות ממשיות הנוגעות לפסילת תניית ברירת הדין, בית המשפט קבע כי אין מקום להכריע בשאלת הדין החל בשלב זה של ההליך, והותיר את ההכרעה בכך לשלב מאוחר יותר.

ההחלטה בעניין רוזנצויג מעוררת שאלה עקרונית בנוגע לתניות ברירת דין בחוזים אחידים של תאגידים גלובליים. בהקשר זה ניכרת התפתחות בפסיקה. בעניין בן חמו, המבקש טען כי פייסבוק אספה נתונים מפרופילים ללא הסכמה תוך הפרת פרטיות המשתמשים והפרת חובות החלות עליה בקשר לניהול מאגרי מידע. בית המשפט העליון קבע כי תניית ברירת הדין של חברת פייסבוק המפנה לדין קליפורניה היא תקפה ואינה מקפחת, בהתבסס על הצורך לאפשר לפלטפורמה גלובלית לפעול תחת מערכת דינים אחידה, ולאור חוות דעת שהראתה כי דין קליפורניה מעניק הגנה נאותה לתובעים הייצוגיים. לעומת זאת, בעניין אגודה, טען המבקש כי החברה, המפעילה אתר להזמנת שירותי אירוח, לא הציגה מחיר כולל מע״מ למשתמשים ישראלים תוך הפרת חוק הגנת הצרכן. כב׳ השופט גרוסקופף, בדעת רוב, צמצם את הלכת בן חמו וקבע כי ביחסים בין תאגידים גלובליים ללקוחות קטנים, תניית ברירת דין בחוזה אחיד היא ״מקפחת בהגדרה״. פסק דין אגודה מהווה נקודת מפנה בהרחבת ההגנה על זכויות הצרכן הישראלי בסכסוך מול תאגידים גלובליים.

ההחלטה בעניין רוזנצויג משקפת את האתגרים המשפטיים בעידן התאגידים הטכנולוגיים הגלובליים. חשיבותה ניכרת בשלושה היבטים מרכזיים: ראשית, בקביעה כי בהפרות של חקיקה קוגנטית אין בדרך כלל תחולה לתניית ברירת דין המבקשת להחיל דין זר; שנית, בהצבת גבול לניסיון להפריד בין פעולות מערכת הבינה המלאכותית לבין אחריות התאגיד; ושלישית, בחיזוק האפשרות לתבוע תאגידים גלובליים בפורום הישראלי, גם בהעדר נוכחות פיזית. ההחלטה מייצגת גישה המרחיבה את ההגנה על צרכנים ישראלים.

להחלטה ראו: ת"צ 1528-04-23 רוזנצויג נחום ואח' נ' .Open AI, L.L.C (מיום 12.3.2025).

ברקע הפרשה עמד סכסוך ציבורי הנגע לשימוש בנחל האסי העובר בשטח הקיבוץ ניר דוד, בצפון הארץ. בהליך המשפטי דנא, קיבוץ ניר דוד הגיש תביעת דיבה נרחבת נגד פעיל ציבורי בשם נתנאל וקנין, אשר הקים קבוצת פייסבוק בשם ״משחררים את האסי״. קבוצת הפייסבוק מנתה מעל עשרים אלף חברים ושימשה כבמה מרכזית לדיון ציבורי בנושא, כאשר חברי הקבוצה, ובהם וקנין עצמו, מתחו ביקורת נוקבת על התנהלות הקיבוץ. מחאה זו לא הצטמצמה למרחב הווירטואלי, אלא הורחבה גם לקיום פעולות מחאה בשטח הקיבוץ, כולל השמעת מוסיקה רועשת והפרעה לתנועת כלי רכב.

עובר להגשת תביעת הדיבה שלח הקיבוץ לוקנין מכתב התראה שכותרתו "ביצוע עוולות כנגד קיבוץ ניר דוד", ובו שורת דרישות מרחיקות לכת, וביניהן: מחיקת כל הפרסומים הנוגעים לקיבוץ, מחיקת הקבוצה, פרסום התנצלות פומבית, הפסקת "הפרובוקציות" ותשלום פיצוי בסך שניים וחצי מיליון שקלים. משלא נענו דרישות אלו, הגיש הקיבוץ תביעת דיבה  נגד וקנין, המבוססת על שבעים ושבעה פרסומים שונים. מרבית הפרסומים (כ-70) נכתבו על ידי חברי הקבוצה השונים, ורק כשבעה נכתבו על ידי וקנין עצמו.

וקנין הגיש בקשה לסילוק התביעה על הסף בטענה כי מדובר ב"תביעת השתקה" קלאסית – תביעה שתכליתה האמיתית אינה לזכות בסעד המשפטי המבוקש, אלא להרתיע מפני פעילות ציבורית ופוליטית לגיטימית. לטענתו, התביעה נועדה להטיל עליו עלויות כבדות של ניהול הליך משפטי ובכך להרתיע אותו ואחרים מלהמשיך בפעילות המחאה. בית משפט השלום דחה את בקשת הסילוק על הסף. נקבע כי בשלב מוקדם זה של ההליך לא ניתן לקבוע באופן חד-משמעי כי אכן מדובר בתביעת השתקה. וקנין הגיש לבית המשפט המחוזי בקשת רשות ערעור על ההחלטה, שנדחתה, תוך שצוין כי יש לנהוג בזהירות רבה בזכות הגישה לערכאות. מכאן הגיעה הסוגיה לפתחו של בית המשפט העליון.

וקנין טען כי תביעת הקיבוץ מהווה תביעת השתקה מובהקת, המגלמת את כל המאפיינים של תביעה כזו: פערי כוחות משמעותיים בין הצדדים, סכום תביעה מופרז שאינו מגובה בהסבר או בנזק ממשי, ובחירת נתבע בעייתית, שכן הוא נתבע באופן אישי כמנהל הקבוצה בגין פרסומים שנעשו ברובם על ידי אחרים. לטענתו, מטרת התביעה היא להרתיע אותו ואחרים מפעילות ציבורית לגיטימית בנושא הגישה לנחל, וזאת באמצעות הטלת נטל כלכלי ונפשי כבד של ניהול הליך משפטי. וקנין הדגיש כי בחירת הקיבוץ לתבוע אותו בלבד, ולא את מפרסמי הדברים עצמם, מנוגדת להלכת ניידלי, לפיה ככלל יש לתבוע תחילה את המפרסם הישיר. (רע״א 1239/19 שאול נ׳ חברת ניידלי תקשורת בע״מ, מיום 8.1.2020).

מנגד, הקיבוץ טען כי מדובר בתביעה לגיטימית שנועדה להגן על שמו הטוב מפני השמצות והאשמות חריפות וחסרות בסיס. לטענתו, הפרסומים בקבוצה חרגו מגדר ביקורת לגיטימית, שכן הם כללו השוואות לנאצים, קריאות לפגיעה בקיבוץ ובחבריו, והאשמות חמורות בדבר זיהום מים ומכירת דגים מורעלים. הקיבוץ הדגיש כי קדמה לתביעה התראה לוקנין, וכי התביעה הוגשה רק לאחר שזה סירב להסיר את הפרסומים הפוגעניים. באשר לבחירה לתבוע את וקנין, טען הקיבוץ כי כמנהל הקבוצה, וקנין נושא באחריות לתכנים המתפרסמים בה, במיוחד כשהוא עצמו היה שותף פעיל בפרסומים ובפעולות מחאה שגרמו להפרעה ממשית לפעילות הקיבוץ.

בפסק דין מקיף ותקדימי, הציג כב' השופט סולברג את המסגרת המשפטית להתמודדות עם תביעות השתקה, המבוססת על תקנה 42 לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה זו מאפשרת סילוק תביעה על הסף בשל שימוש לרעה בהליכי משפט, כמו גם על תקנה 151(ג), המאפשרת לחייב בעל דין בהוצאות משפט בגין שימוש לרעה בהליכי משפט. בפסק דינו סקר השופט סולברג את ההתפתחות בנושא תביעות ההשתקה, ונשען על שורת תקדימים משמעותיים, וביניהם רע״א 1688/18 יגאל סרנה נ׳ בנימין נתניהו (מיום 15.4.2018); באותו מקרה הכיר בית המשפט העליון בקיומה של תופעת תביעות ההשתקה ובצורך להתמודד עמה, אף שטרם פיתח כלים מעשיים לכך. אוזכרה פסיקה מוקדמת יותר: ת"א (מחוזי י-ם) 2376-08 הוועידה לתביעות חומריות של יהודים נ׳ גרמניה מרוז (מיום 30.6.2010), אשר הכירה באפשרות העקרונית לסלק תביעות השתקה על הסף. נסקר גם פסק הדין ברע״א 1239/19 יואל שאול נ׳ חברת ניידלי תקשורת בע״מ (מיום 8.1.2020), במסגרתו בית המשפט העליון התמודד עם סוגיית תביעות השתקה בהקשר של אחריות משתפי תוכן ברשתות חברתיות.

על בסיס תשתית נורמטיבית זו, פיתח בית המשפט העליון מספר מבחנים שיסייעו בזיהוי תביעות השתקה, ובכלל זה: פערי כוחות בין הצדדים, טיב עילת התביעה, היחס בין סכום התביעה לנזק הנטען, בחירת הנתבעים, וההקשר הציבורי של התביעה. אין מדובר במבחנים מצטברים, וככל שמתקיימים יותר מבחנים, כך תגבר ההצדקה לסווג את התביעה כתביעת השתקה. בית המשפט הציע מבחן דו-שלבי: בשלב הראשון יש לבחון אם מדובר באחד מהמקרים המובהקים, בהם ניכר כי מדובר בתביעת השתקה. במצב כזה יש לסלק את התביעה על הסף. כאשר מדובר במקרים מורכבים יותר, יש להמשיך בבירור התביעה, אך להבהיר לתובע כי אם יתברר בסוף ההליך שמדובר בתביעת השתקה, הוא עלול להיות מחויב בהוצאות משפט בשיעור משמעותי במיוחד, עד גובה סכום התביעה עצמו.

בענין וקנין בית המשפט העליון דחה את הערעור פה אחד. נפסק בדעת רוב (השופטים סולברג ושטיין) כי יש להותיר על כנה את ההחלטה שלא לסלק את התביעה על הסף, והובהר כי אם בתום ההליך יתברר שמדובר בתביעת השתקה, יישקל חיוב הקיבוץ בהוצאות משמעותיות. כב' השופט עמית, בדעת יחיד, התנגד לקביעה שיש לקשור את גובה ההוצאות לסכום התביעה. לשיטתו, מדובר בסנקציה חריפה מדי, העלולה ליצור "אפקט מצנן" מפני הגשת תביעות לגיטימיות.

פסק הדין בעניין וקנין מעורר שאלה מעניינת בדבר ניכוס משאבים ציבוריים או משותפים לשימוש פרטי. בהקשר זה, מעניין לעיין בבג״ץ 8676/00 אדם טבע ודין נ׳ עיריית רעננה (מיום 19.10.2004), בו עלתה השאלה אם רשות מקומית רשאית לגבות דמי כניסה לפארק עירוני ממי שאינו תושב העיר, ובכך להגביל את גישת הציבור לפארק הציבורי. בית המשפט העליון (מפי כב׳ השופט עדיאל) פסק כי עיריית רעננה רשאית לגבות דמי כניסה ממי שאינו תושב העיר, תוך שהכיר בהבחנה שבין מי שהשתתף במימון הקמת הפארק (תושבי העיר) לבין מי שלא. נפסק כי ההבחנה לעניין גביית דמי כניסה אינה מהווה הפליה פסולה, משום שהשטח הציבורי הוקם מכספם של תושבי העיר. לצד זאת, בית המשפט הכיר בחשיבות של קיומם של שטחים ציבוריים פתוחים לרווחת כלל הציבור. פסק הדין ממחיש את האיזון העדין בין הגישה החופשית לשטחים ציבוריים לבין זכותה של רשות להעדיף את האינטרסים של תושביה. במסגרת איזון זה יש להתחשב בסוג המשאב ואופיו; מקור המימון להקמתו ולתחזוקתו; היקף ההגבלה; התכלית הראויה שמאחורי ההגבלה, וקיומן של חלופות לשימוש במשאב. דומה שניתן ליישם מבחנים אלה גם לגבי נחל האסי, וראוי כי עניין זה יוסדר בדרך מוסדית וכוללת.

לפסק הדין ראו: רע"א 1954/24 וקנין נ' קיבוץ ניר דוד (מיום 7.1.2025).

הכלי הראשון שמציע הדו"ח עוסק ביכולת של ממשלות לצפות סיכונים ולהבין את טיבם של השיבושים הפוטנציאליים בשרשראות האספקה. במסגרת זו, הדו"ח יוצר הבחנה בין חמישה סוגי שיבושים עיקריים: (א) אסונות טבע (כגון רעידות אדמה וצונאמי); (ב) תאונות (כמו שריפות והתנגשויות); (ג) זעזועים מכוונים (כגון מלחמות ופעולות טרור); (ד) משברים בינלאומיים בעלי אפקט הדבקה (דוגמת מגפת הקורונה); ו-(ה) מתחים גיאופוליטיים מתמשכים. חשיבותו של זיהוי וסיווג מוקדם של סיכונים אלה מודגמת באמצעות המקרה של תקרית תעלת סואץ ממרץ 2021, בה תאונה של ספינה יחידה גרמה לשיתוק משמעותי של הסחר הימי העולמי והמחישה את פגיעותן של שרשראות אספקה גלובליות. בהמשך, הדו"ח מציע מספר המלצות אופרטיביות לצורך יישום הכלי הראשון: פיתוח אסטרטגיות ייעודיות לניהול כל סוג סיכון; הקמת מערכת התרעה מוקדמת; יצירת שיתופי פעולה הדוקים בין כלל הגורמים במערכת, ושימוש שיטתי בנתונים לצורך ניטור רציף של שרשראות האספקה. כמו כן, הדו״ח מדגיש את הצורך בפיתוח מתודולוגיות מדויקות לזיהוי נקודות הזמן שבהן נדרשת התערבות הממשלה.

הכלי השני שמציע הדו"ח מתמקד במזעור החשיפה לזעזועים באמצעות כלי מדיניות מקומיים. בהקשר זה, הדו"ח מדגיש כי מדינות אינן חייבות לבחור בין הגנה מפני סיכונים לבין צמיחה כלכלית, וכי ניתן להשיג את שתי המטרות במקביל באמצעות השקעה נכונה ותכנון ארוך טווח. במסגרת זו, הדו"ח ממליץ על שלושה תחומי פעולה מרכזיים: הראשון עוסק בהשקעה בתשתיות פיזיות ודיגיטליות, השני עוסק בהטמעת גמישות במסגרות רגולטוריות, והשלישי עוסק בחיזוק תהליכי הרכש הציבורי. בתחום התשתיות, הדו"ח מדגיש את הצורך בהשקעה בתשתיות קריטיות כמו נמלים ושדות תעופה, לצד פיתוח תשתיות דיגיטליות המאפשרות תיאום יעיל של שרשראות אספקה גלובליות. הדו״ח מביא כדוגמה לעניין זה את מתקפת הסייבר על נמל נגויה ביפן ביולי 2023, שהשביתה את פעילות הנמל והמחישה את הקשר ההדוק בין שני סוגי התשתיות.

בתחום הרגולציה, הדו״ח ממליץ על פיתוח מנגנונים גמישים שיאפשרו התאמה מהירה של דרישות רגולטוריות בעתות משבר, תוך שמירה על סטנדרטים בסיסיים של בטיחות ואיכות. בהקשר זה, הדו״ח מציין את מדד ה- STRI (Services Trade Restrictiveness Index), אשר פותח על ידי ה- OECD במטרה לעזור למדינות להעריך את מצב התשתיות והרגולציה שלהן. מדד זה למעשה בוחן את רמת המגבלות הרגולטוריות בתחומים קריטיים כמו תחבורה, לוגיסטיקה ושירותים דיגיטליים. בהקשר זה, ניתן לראות כי הנתונים האחרונים משנת 2023 הצביעו על בעיות משמעותיות בעיקר בתחום התחבורה, אשר מאופיין במגבלות על השקעות זרות בחברות תחבורה מקומיות, בהגבלות תחרות בנקודות מפתח כמו נמלים ושדות תעופה וכן בחסמים בירוקרטיים במכס. במקביל, הדו"ח מדגיש את החשיבות של חיזוק תהליכי הרכש הציבורי בזמני משבר, תוך שהוא מציין את ניסיון העבר ממשבר הקורונה, אשר לימד כי תחרות בין מדינות על משאבים מוגבלים עלולה להוביל להעלאת מחירים דרמטית ולמחסור במוצרים חיוניים. לכן, הדו"ח ממליץ לפתח מראש נהלי חירום לרכש ציבורי, להכין הסכמי מסגרת עם ספקים שיופעלו בשעת חירום, וליצור שיתופי פעולה בין מדינות בתחום הרכש, כפי שנעשה, למשל, ברכש המשותף של חיסוני הקורונה באיחוד האירופי.

הכלי השלישי שמוצע בדו״ח מתמקד בחשיבות ההשקעה בשותפויות בין המגזר הציבורי לפרטי למען המטרה של חיזוק עמידות שרשראות האספקה. בהקשר זה, הדו"ח מדגיש כי בעוד הממשלות מספקות את המסגרת הרגולטורית, המגזר הפרטי מחזיק בידע ובתובנות קריטיות על תפקודן של שרשראות האספקה, ולכן, שילוב זה מחייב בניית מערכת יחסית המבוססת על אמון הדדי ושיתוף מידע שוטף, אשר תאפשר לחברות להתגונן טוב יותר מפני שיבושים חמורים, ותסייע לממשלות לעצב מדיניות המותאמת למציאות המורכבת של שרשראות האספקה הגלובליות.

הדו״ח מציע שורה של צעדים מעשיים. כך, על הממשלות לתמוך בפיתוח אסטרטגיות ניהול סיכונים ברמת החברה הבודדת, תוך הכרה בכך שעל החברות לאזן בין השלכות כלכליות של שיבושים לבין עלויות הפחתת הסיכונים. בנוסף, יש להקים ולתחזק מסגרות קבועות לשיתוף פעולה ציבורי-פרטי עוד לפני התרחשות משברים. במקביל, הדו"ח מציע מודל חדשני של ״ועידות מוכנות״, המאפשרות לבעלי העניין השונים – ממשלה, תעשייה ורשויות מקומיות, לתכנן יחד את המענה למשברים עתידיים עוד לפני התרחשותם. לבסוף, הדו"ח מדגיש את הצורך בגישה מתואמת לניהול מלאי, במיוחד במוצרים חיוניים. בהקשר זה, הדו״ח עומד על הצורך באיזון בין היעילות הכלכלית של שיטת ה"בדיוק בזמן" (Just-In-Time), שבה חברות ממזערות את המלאים שהן מחזיקות, לבין הצורך בהחזקת מלאי ביטחון שיאפשר התמודדות עם משברים בלתי צפויים. הדו״ח מביא את משבר הקורונה כדוגמה והדגיש כי ניסיון העבר מלמד שתיאום כזה הוא חיוני למניעת מחסור במוצרים קריטיים.

כלי חשוב שמציע הדו"ח מתמקד בחיזוק שיתוף הפעולה הבינלאומי תוך שמירה על שווקים פתוחים. הדו"ח מדגיש כי עמידותן של שרשראות אספקה גלובליות מחייבת תיאום ושיתוף פעולה ברמה הבינלאומית, שכן שרשראות אלה אינן פועלות בוואקום, אלא על רקע מערכת של כללים ותקנות סחר בינלאומיים. לפיכך, כאשר מדינות פועלות באופן חד-צדדי, למשל על ידי הטלת הגבלות יצוא פתאומיות או חסמי סחר בלתי צפויים, הדבר עלול להוביל לתגובת שרשרת: מדינות אחרות עשויות להגיב באותו אופן, מה שמוביל למלחמות סחר ולמדיניות של העדפת תוצרת מקומית על פני יבוא (פרוטקציוניזם). תגובות אלה עלולות לפגוע בזרימה החופשית של סחורות וחומרי גלם ולהחליש את האמון במערכת הסחר העולמית.

על כן, הדו״ח מציע מספר מנגנונים לחיזוק המסגרת הבינלאומית. הדו"ח מדגיש את חשיבות השקיפות בסחר הבינלאומי. שקיפות זו באה לידי ביטוי במספר אופנים: מדינות נדרשות ליידע באופן מיידי את שותפות הסחר שלהן על כל שינוי במדיניות הסחר, במיוחד בעת משבר; לשתף מידע על מצב המלאים שלהן; ולדווח על מגבלות או תקנות חדשות. בהקשר זה, הדו"ח מציין את מסד הנתונים AMIS (מערכת מידע לשווקים חקלאיים) כדוגמה למנגנון שקיפות מוצלח. מערכת זו, אשר הוקמה לאחר משבר מחירי המזון של 2007-2008, מרכזת מידע על מוצרים חקלאיים חיוניים ובכך מסייעת למנוע משברים הנובעים מהצטיידות יתר של מדינות (כפי שקרה בתחילת משבר הקורונה) או מהטלת מגבלות יצוא פתאומיות.

הדו"ח מוסיף וקורא לחיזוק שיתוף הפעולה הרגולטורי הבינלאומי. משמעות הדבר היא שמדינות צריכות לעבוד יחד כדי להתאים את החוקים והתקנות שלהן בתחום הסחר. למשל, אם כל מדינה דורשת תקנים שונים למוצר מסוים, הדבר מקשה מאוד על יצרנים ומייקר את המוצר. לעומת זאת, כאשר מדינות מאמצות תקנים דומים או מכירות בתקנים של מדינות אחרות, הדבר מפשט משמעותית את הסחר הבינלאומי ומוריד עלויות. דוגמה מעשית לשיתוף פעולה בינלאומי מוצלח בהקשר זה היא ההסכם החדש שנחתם בנובמבר 2023 בין 14 מדינות במסגרת הכלכלית של הודו-פסיפיק (IPEF), אשר הקים שלושה גופים מרכזיים: מועצת שרשרת האספקה, האחראית על תיאום מדיניות בין המדינות; רשת תגובה למשברים, המאפשרת פעולה מהירה ומתואמת בעת חירום; ומועצת ייעוץ לזכויות עבודה, המבטיחה שחיזוק שרשראות האספקה לא יבוא על חשבון זכויות העובדים.

כמו כן, הדו"ח מדגיש במיוחד את חשיבות הדיגיטציה בתהליכי סחר. אחד הכלים המרכזיים שמציע הדו״ח הוא "חלון סחר יחיד" (Single Window), המהווה פלטפורמה דיגיטלית המרכזת את כל הפעולות הנדרשות לסחר בינלאומי במקום אחד. מטרתו של חלון סחר יחיד היא לאפשר ליבואן להגיש הכל דרך פלטפורמה אחת, מבלי שהוא יצטרך להגיש טפסים שונים למכס, למשרד הבריאות, למשרד החקלאות ולגופים נוספים. הדו״ח מדגיש כי כלי זה מקל לא רק על הסוחרים, אלא גם מאפשר לרשויות לעבוד בצורה יעילה יותר ולזהות בעיות אספקה בצורה מהירה יותר.

לסיכום: הדו"ח מבקש לשקף את האתגרים המשפטיים והרגולטוריים העומדים בפני שרשראות אספקה גלובליות. המלצותיו מספקות מסגרת מעשית להתמודדות עם אתגרים אלו, תוך איזון בין הצורך בגמישות תפעולית לבין החשיבות של ודאות משפטית. זאת ועוד, הדו"ח מדגיש כי חוסן שרשראות אספקה אינו מושג רק באמצעות פעולות של חברות בודדות או מדינות יחידות, אלא דורש שיתוף פעולה הדוק בין כל השחקנים בזירה הגלובלית.

לדו״ח ראו OECD, Keys to Resilient Supply Chains: Increasing Supply Chain Resilience: OECD Policy Toolkit (Mars 2024)

במרכז הסכסוך עמדו צוואות הדדיות שערכו בני-זוג, הורי הצדדים, בשנת 1996. הצוואות ההדדיות קבעו הוראות זהות, לפיהן לאחר פטירת הראשון מביניהם, יירש בן-הזוג הנותר את מלוא העיזבון, אך יהיה מנוע מלהעביר את הזכויות ברכוש שירש מבת-זוגו במהלך חייו. עוד קבעו, כי לאחר פטירת בן-הזוג השני, יחולק הרכוש שווה בשווה בין ארבעת ילדיהם. הצוואות כללו הוראה בדבר שמירת החירות לצוות, המאפשרת לכל אחד מבני-הזוג לבטל את צוואתו-שלו, לשנותה או להוסיף עליה.

האם המנוחה נפטרה בשנת 2017. האב ירש את רכושה. זמן קצר לאחר פטירתה ערך האב צוואה חדשה, בה שינה את אופן חלוקת הרכוש בין הילדים, כך שבמקום חלוקה שווה, הוריש את מרבית הרכוש לשתיים מבנותיו בלבד (המשיבות), תוך הענקת סכומי כסף מוגבלים לשני ילדיו האחרים (המבקשת והמשיב 3). האב נפטר כארבעה חודשים לאחר מכן. בעקבות כך התגלעה מחלוקת בין האחים. בעוד שהמשיבות ביקשו מבית המשפט לקיים את הצוואה המאוחרת, המבקשת והמשיב 3 ביקשו להורות על קיום הצוואה המוקדמת, בטענה כי האב לא היה רשאי לשנות את אופן חלוקת הרכוש שירש מהאם, שעה שהיה כפוף להסדר "יורש אחר יורש" שנקבע בצוואתה. בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי דחו את טענות המבקשת והמשיב 3, וקבעו כי ההוראה בדבר שמירת החירות לצוות מהווה "הוראה אחרת" לפי סעיף 53 לחוק הירושה, התשכ״א–1965, הגוברת על ההסדר של יורש-אחר-יורש שבסעיף 42 לחוק. נפסק כי האב היה רשאי לשנות את צוואתו גם ביחס לרכוש שירש מהאם.

בית המשפט העליון פסק כי צוואת המנוחה כללה הסדר של יורש-אחר-יורש, הקבוע בסעיף 42 לחוק הירושה, וכן איסור על העברת הרכוש במהלך חיי היורש הראשון, לפי סעיף 45 לחוק. נפסק, כי הוראות אלו הגבילו את זכויות האב ברכוש שירש, כך שהוא לא היה רשאי להוריש אותו באופן שונה מהקבוע בצוואת האם. בנוסף, ההוראה בדבר שמירת החירות לצוות לא יצרה "הוראה אחרת" במובן סעיף 53 לחוק, המאפשרת התנאה על הוראות סעיף 42(א), שכן ההוראה נגעה לחופש של כל מצווה לשנות את צוואתו ביחס לרכושו שלו, ולא לאפשר לו לשנות את חלוקת רכושו של המצווה האחר.

בית המשפט העליון פסק כי צוואה הדדית הכוללת הסדר של יורש-אחר-יורש יכולה להתבסס על שני מנגנונים משפטיים: הראשון, "המנגנון הקנייני" המעוגן בעיקרון לפיו אין אדם יכול להעביר לזולת יותר זכויות משיש לו; והשני, "מנגנון ההסתמכות" הנטוע בדיני החוזים, המכיר באינטרס המצווה בצוואה הדדית במה שיעשה שותפו ברכושו שלו. המנגנון הקנייני מגביל את היורש הראשון לפעול אך ורק במסגרת הזכויות שהוקנו לו בצוואה, ובענייננו, האם אסרה על האב להעביר נכסים שירש ממנה בחייו וחייבה אותו להורישם לילדים בחלקים שווים. מנגנון ההסתמכות, לעומת זאת, מגן על האינטרס של כל אחד מבני הזוג שמשנהו יקיים את חלקו בהסדר ההדדי. בית המשפט הדגיש כי ההוראה בדבר שמירת החירות לצוות הסירה מהצוואות ההדדיות את מנגנון ההסתמכות, אך לא את המנגנון הקנייני. לפיכך, נפסק, כי הצוואה המאוחרת של האב נפגמה בטעות שבעובדה; האב לא היה רשאי לשנות את אופן חלוקת הרכוש שירש מהאם, משום שזכויותיו ברכוש זה היו כפופות להסדר יורש-אחר-יורש שקבעה בצוואתה.

השופטים נחלקו בשאלת נפקות הטעות שנפלה בצוואה המאוחרת של האב. סעיף 30(ב) לחוק הירושה, שעניינו בהוראת צוואה שנעשתה מחמת טעות, קובע שני מסלולים: לפי המסלול הראשון, ככל שניתן לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה בצוואתו אלמלא הטעות, בית המשפט יתקן את דבר הצוואה. לפי המסלול השני, וככל שלא ניתן לבחור במסלול הראשון, בית המשפט יורה על ביטול הצוואה. השופט שטיין, בדעת מיעוט, סבר כי יש לבטל את הצוואה המאוחרת כמעט במלואה (למעט סעיף 1 לצוואה שביטל את הצוואה הקודמת), מאחר שלא ניתן לקבוע בבירור מה היה מצווה האב אלמלא טעה לחשוב שהוא רשאי לצוות גם את רכוש האם. על כן, לפי השופט שטיין, יש לבטל את הצוואה המאוחרת ולחלק את עיזבון המנוח על פי דין.

השופט מינץ מתח ביקורת על מסקנתו של השופט שטיין, בקובעו כי היא אינה מתיישבת עם מספר עקרונות מרכזיים: ראשית, היא אינה מתיישבת עם שאיפת המחוקק להגשים את רצון המצווה; שנית, היא מתעלמת מההעדפה הברורה הנתונה בסעיף 30(ב) לחוק לתקן את הטעות חלף ביטול הצוואה; שלישית, היא אינה מתיישבת עם קביעותיו העובדתיות של בית המשפט לענייני משפחה בדבר רצונו וכוונותיו של המנוח, שמכוחן ניתן לקבוע בבירור מה היה מצווה אלמלא הטעות. השופט מינץ, בהסכמת השופט כבוב, פסק כי ניתן וראוי לתקן את הוראה 3 לצוואה המאוחרת, שעניינה הורשת מרבית הרכוש למשיבות. השופט מינץ נימק את קביעתו כך שעצם העובדה שהאב טעה לגבי היקף הנכסים שביכולתו להוריש למשיבות אינה משנה את רצונו הכללי והעקרוני להוריש להן את מלוא נכסיו האישיים. לפיכך, נפסק כי יש לתקן את ההוראה בצוואה, כך שהיא תחול רק על נכסיו האישיים של האב, ולא על הנכסים אותם ירש מהאם.

באשר לסעיפים 4 ו-5 לצוואה המאוחרת, שעניינם בסכומי הכסף שהוריש האב למבקשת ולמשיב 3, השופטים מינץ וכבוב הגיעו למסקנות שונות. השופט מינץ סבר כי ניתן לקבוע בבירור שאילו היה האב מודע לכך שהמבקשת והמשיב 3 יקבלו ממילא רבע מעיזבון המנוחה, הוא לא היה מוריש להם סכומים נוספים. זאת, בהתבסס על עדות עורך הדין שערך את הצוואה, לפיה הטעם היחיד להורשת הסכומים היה רצונו של האב שלא לקפחם לחלוטין. לפיכך, השופט מינץ מצא כי בנסיבות אלו יש לבטל את הוראות הצוואה לפיהן יש להוריש סכומי כסף למבקשת ולמשיב 3. לעומתו, השופט כבוב סבר כי לא ניתן לקבוע בבירור מה היה רצון האב בעניין זה, ולכן, יש להורות על ביטול סעיפים אלה בלבד.

בהתאם לפסק דינם של השופטים מינץ וכבוב (בדעת רוב), נפסק כי בעוד שהצוואה המאוחרת של האב תיוותר בתוקף, היא תחול רק על נכסיו האישיים, ואילו נכסי האם המנוחה יחולקו שווה בשווה בין ארבעת הילדים, כפי שנקבע בצוואות ההדדיות המקוריות. כמו כן, נפסק כי הורשת הסכומים מהאב למבקשת ולמשיב 3 בצוואה המאוחרת – תבוטל.

פסק הדין משקף את המורכבות הקיימת בצוואות הדדיות ובהסדר של 'יורש אחר יורש'. בהקשר זה, מעניין לעיין בספרו של שמואל שילה פרשנות לחוק הירושה (1995), אשר בוחן את השאלה עימה מתמודדות שיטות משפט רבות: עד כמה יש לאפשר לאדם לקבוע מה ייעשה ברכושו לאחר מותו? הספר מציג את שתי הגישות העיקריות שפותחו במטרה להגביל את כוחו של המוריש הנפטר: הגישה הראשונה, שאומצה בישראל, מגבילה את מספר היורשים שניתן לקבוע בשרשרת של 'יורש אחר יורש'. גישה זו באה לידי ביטוי בסעיף 42(ד) לחוק הירושה, אשר קובע כי הוראת צוואה על דרך יורש-אחר-יורש ליותר משניים – בטלה. הגישה השנייה, המקובלת בשיטות משפט כמו אנגליה וארצות הברית, מגבילה את משך הזמן שבו יכול המוריש לקבוע את גורל נכסיו. כלומר, לאחר מספר מסוים של שנים ממות המוריש, אין להתייחס משפטית להוראותיו, והנכסים משוחררים ממגבלותיו. שתי הגישות נועדו להשיג אותה מטרה – למנוע מצב בו אדם שנפטר  ממשיך לשלוט בנכסים 'מקברו', וחלף זאת לאפשר לאנשים חיים לקבל החלטות לגבי רכוש שהפך שלהם (ראו בעמ׳ 372).

בענין פלונית הנ"ל, הצוואות ההדדיות של בני-הזוג הדגימו אינטרס מועצם של הסתמכות, שביטויה באימוץ הסדר הדדי של יורש אחר יורש. בד בבד, הופיעה בשתיהן הוראה המאפשרת למצווה לשמור על שיקול דעתו לשנות את צוואתו. במענה למתח שנוצר, בית המשפט הכיר בתוקף המחייב של הוראת יורש-אחר-יורש בצוואת האם המנוחה, וזאת לצד מתן אפשרות לאב לצוות את נכסיו האישיים כרצונו. פתרון זה מדגים כיצד ניתן למצוא איזון ראוי בין הרצון להגביל את 'שלטון המת' לבין הצורך לכבד הסכמות בין בני זוג המסתמכים זה על זה בעת עריכת הצוואה.

לפסק הדין ראו: בע״מ 1857/24 פלונית נ׳ פלונית (מיום 2.12.204).

בתחילת 2019 פנתה בעלת המקרקעין ביפו 21 בירושלים למתווכת נדל"ן בבקשה שתסייע לה במציאת קונה לנכס בתמורה לסכום של 120 מיליון ש״ח. הצדדים חתמו על הסכם תיווך, בו נקבע כי תשולם למתווכת עמלת תיווך בשיעור 1% ממחיר המכירה הכולל של הנכס בתוספת מע״מ, ככל שייחתם הסכם מחייב בין בעלת המקרקעין לבין כל גורם שהנכס הוצג לו או נודע לו עליו באמצעות המתווכת.

בסמיכות להתקשרות, נוצר קשר ישיר בין נציג בעלת המקרקעין, מר בנימיני, לבין אחד בשם נתנאל שטרן. מר שטרן הביע עניין ראשוני בנכס, אך ציין כי העסקה תהיה כדאית עבורו רק אם המדינה, השוכרת את הנכס, תפנה את הנכס לטובת שוכר המוכן לשלם דמי שכירות גבוהים יותר. מספר חודשים לאחר מכן פנה שטרן אל המתווכת בבקשה שתסייע לו ברכישת נכסים, והמתווכת הציעה לו את הנכס נשוא הסכסוך. שטרן עדכן את המתווכת על היכרותו המוקדמת עם הנכס, ואילו המתווכת מסרה לו כי יש לה שוכרים פוטנציאלים המוכנים לשלם דמי שכירות גבוהים יותר. שטרן הציע הצעה ראשונית לרכישת הנכס עבור חברות שבבעלות אביו.

במהלך המשא ומתן בין הצדדים, המתווכת הסתירה מנציג הבעלים את זהות הרוכשים, וציינה שמדובר ב״יהודים עשירים מאד מארצות הברית״, ״שאתה לא מכיר״. שעות ספורות לפני החתימה על הסכם המכר, בעלת המקרקעין חתמה על הסכם תיווך שני עם המתווכת, בו נקבעה עמלת תיווך גבוהה יותר מזו שנקבעה בהסכם הראשון, בשיעור של 2% משווי המכירה בתוספת מע״מ. במעמד החתימה על הסכם המכר, בעלת המקרקעין גילתה כי רוכש הנכס הוא מר שטרן עמו שוחחה קודם לכן על רכישת הנכס. בעקבות כך, התגלעה מחלוקת בין בעלת המקרקעין לבין המתווכת בנוגע לדמי התיווך, כאשר לעמדת הבעלים, המתווכת אינה זכאית לדמי התיווך שנקבעו בהסכם, הן בשל העובדה כי לא היא הציגה לרוכשת את הנכס, והן בשל העובדה כי הוליכה אותה שולל והסתירה ממנה את זהות הרוכש.

במרכז הדיון השיפוטי עמדה שאלת היקף חובות הגילוי החלות על מתווך במקרקעין. המחלוקת נסבה על היחס בין סעיף 8(א) לחוק המתווכים, המטיל על מתווך חובה למסור ללקוחו "כל מידע מהותי הנוגע לנכס", לבין סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, המעניק זכות לביטול חוזה עקב הטעיה. הצדדים נחלקו בשאלה אם המתווכת הייתה חייבת לגלות למשיבה את זהות הרוכש, ומהי הנפקות המשפטית של אי-גילוי מידע זה. המתווכת טענה כי חובות הגילוי החלות עליה מוגבלות למידע על הנכס בלבד, בעוד שבעלת הנכס טענה כי חלות עליה חובות גילוי רחבות יותר, הכוללות את זהות הרוכש, וזאת מכוח הדין הכללי.

בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המתווכת לדמי התיווך המוסכמים, תוך שהתייחס למכלול ההתנהלות של הצדדים. כנקודת מוצא נקבע כי המתווכת הייתה "הגורם היעיל" שהביא להתקשרות בהסכם המכר, כנדרש בסעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים, זאת מאחר שהצליחה ליצור שינוי מהותי בעסקה, כאשר איתרה שוכרים המוכנים לשלם דמי שכירות גבוהים יותר, באופן שהטה את הכף מבחינת הרוכש לרכישת הנכס. ואולם, חרף היותה הגורם היעיל, נקבע שהמתווכת הטעתה את בעלת המקרקעין באופן המצדיק את ביטול הסכם התיווך. ההטעיה באה לידי ביטוי במעשה, כאשר המתווכת אמרה לבעלים שמדובר "ביהודים עשירים מאד מארצות הברית" שהוא לא מכיר, אף שידעה על היכרותם; וכן במחדל, על דרך אי-גילוי עובדות מהותיות, כאשר בנסיבות העניין שטרן עצמו סיפר למתווכת כי הנכס הוצע לו על-ידי בעליו, והיה עליה לגלות את זהותו כרוכש.

בית המשפט המחוזי העריך כי אילו זהותו של מר שטרן הייתה נחשפת עובר להסכם התיווך השני, בעלת המקרקעין לא הייתה מסכימה לשלם למתווכת דמי תיווך בשיעור 2% בתוספת מע״מ. עוד נקבע, כי המתווכת נמנעה מלגלות את זהות הרוכש כדי למנוע מהבעלים לדעת נתון שהוא רלוונטי לעניין דמי התיווך. בית המשפט המחוזי בחן אם השימוש שעשתה בעלת המקרקעין בזכות הביטול לפי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים. נפסק כי אילו הייתה העסקה רווחית וכדאית לבעלת המקרקעין, היה בעמידתה על זכותה לבטל את הסכם התיווך משום חוסר תום לב. ואולם, לאור העובדה כי בחלוף למעלה משלוש שנים מיום החתימה שולם לבעלת המקרקעין רק רבע מן התמורה, הרי שהעסקה הייתה בלתי כדאית ולפיכך אין בעמידתה של בעלת המקרקעין על זכותה לבטל את הסכם התיווך משום חוסר תום לב. ואולם, בעניין זה קבע בית המשפט העליון כי בית המשפט המחוזי נקלע לכלל טעות, מאחר ששאלת כדאיותו של הסכם המכר אינה רלוונטית לשאלת תום לבה של בעלת המקרקעין בהפעלת זכותה לבטל את הסכם התיווך.

המתווכת ערערה על דחיית התביעה. בית המשפט העליון קיבל את הערעור באופן חלקי, תוך שהבהיר סוגיה עקרונית בדבר היחס בין מערכות הדינים החלות על מתווכי מקרקעין. נפסק, כי חוק המתווכים לא נועד להחליף את הדין הכללי או לשמש כהסדר שלילי, אלא להוסיף נדבך של חובות ייחודיות לתחום התיווך ולהגדירן כחובות אמון. משכך, מתווך במקרקעין כפוף במקביל הן לחובות הגילוי הספציפיות מכוח חוק המתווכים, והן לחובות הגילוי הכלליות החלות על כל צד להתקשרות חוזית. בית המשפט מצא כי בנסיבות המקרה דנן, ההפרה של חובות הגילוי על ידי המתווכת נובעת משני המקורות גם יחד: ראשית, מכוח הדין הכללי, כאשר הסתירה מידע מהותי על זהות הרוכש ואף הטעתה באופן אקטיבי את הבעלים; ושנית, מכוח חוק המתווכים, בכך שפעולותיה נגדו את החובה הבסיסית לפעול "בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת".

על אף שבית המשפט אישר את צדקת ביטול הסכם התיווך השני בשל הטעיה מצד המתווכת באשר לזהות הרוכש, נפסק שאין בכך כדי לשלול מהמתווכת את זכותה לקבל שכר ראוי בגין שירותיה, וזאת משני טעמים מצטברים: האחד נעוץ בדיני ההשבה החלים לאחר ביטול חוזה, בהתאם לסעיף 21 לחוק החוזים, המחייב השבה הדדית של מה שהתקבל מכוח החוזה או את שוויו; השני נובע מתוקפו של הסכם התיווך הראשון, אותו יש לבחון בהתאם לנסיבות המקרה, בשים לב לפרשנותו של החוזה המאוחר, לכוונת הצדדים ולעקרון תום הלב. בענייננו, נקבע כי ההסכם הראשון, שלא היה נגוע בפגם, מהווה את ״הסכם הבסיס״ אשר הסדיר את זכותן המשפטית של המערערות לקבלת דמי תיווך בשיעור 1% מסכום המכירה הכולל. באשר להסכם השני, נקבע כי הוא נועד אך להגדיל את שיעור דמי התיווך לשיעור של 2% וכי בנסיבות אלו, ההסכם הראשון ״שריר וקיים״.

לעניין גובה השכר הראוי, בית המשפט קבע כי יש להעמידו על 1% ממחיר המכירה (חלף 2% שנקבעו בהסכם השני שבוטל). קביעה זו התבססה על שני אדנים: ראשית, הסכם התיווך הראשון, אשר שיקף את הסכמת הצדדים המקורית לתשלום דמי תיווך שלא הייתה נגועה בפגם; שנית, הנוהג המקובל בענף בעסקאות בהיקף דומה, כפי שהוכר בפסיקה קודמת. בכך יצר בית המשפט איזון ראוי בין זכותה של המתווכת לקבל תמורה בגין עבודתה שהניבה תוצאות, לבין הצורך להגן על המשיבה מפני תוצאות ההטעיה.

הקביעה בדבר גובה דמי התיווך מתבססת על עקרון חשוב בדיני ההשבה, לפיו כאשר חוזה מבוטל בשל פגם בכריתתו, אין זה ראוי לכבול את הצד החף מאשם למחיר החוזי שנקבע בחוזה הפגום. לעניין זה, מעניין לעיין בע״א 6705/04 בית הרכב בע״מ נ׳ עיריית ירושלים (מיום 22.01.2009), אליו הפנה בית המשפט העליון בפסק הדין הנסקר. באותו מקרה דובר על הסכם שכירות בין חברת בית הרכב לעירייה, שנפל פגם בצורתו עקב חסר בחתימת ראש העירייה כנדרש בסעיף 203 לפקודת העיריות. בית המשפט העליון, מפי כב' השופטת מ' נאור, קבע כי היצמדות למחיר החוזי במקרה כזה תהווה למעשה אכיפה עקיפה של החוזה הפגום ועקיפת תכלית הדין. בית המשפט העליון יישם את העיקרון הזה גם בענייננו, בקובעו כי יש להעמיד את דמי התיווך על שיעור של 1% בלבד, חלף 2% שנקבעו בהסכם שנכרת תחת הטעייה.

לפסק הדין ראו: ע״א 214/23 פרוספריטי סאל נדל"ן ייעוץ השקעות ושיווק נכסים בע"מ נ' הבניין ברח' יפו 21 ירושלים בע"מ (מיום 21.7.2024)