נסכים: מקרה יפאורה אמנם מבוסס על עובדות ייחודיות. עם זאת, בית המשפט בעניין יפאורה לא צמצם את הלכתו לעובדות המיוחדות, אלא הרחיב את היריעה והציג נורמות משפטיות חדשות, אשר נראה כי הן מצמצמות ביותר את תחומי המחייה של היבוא המקביל של סחורות המוגנות בסימן מסחר. אנו סבורות שבית המשפט העליון החמיץ הזדמנות לעיין מחדש בפסק-הדין ולעגן את היבוא המקביל כיסוד חשוב של התחרות וכשיקול רלבנטי בהפעלה של סימני המסחר.

פרשת יפאורה עוסקת בייבוא מקביל של משקאות "שוופס" על-ידי יבואן בשם בן שלוש, שרכש אותם מהיצרנית באוקריאנה – European Refreshments Limited. יפאורה, שעל שמה רשום סימן המסחר "שוופס" בישראל, טענה כי השיווק המקביל מפר את סימן המסחר הרשום על שמה בישראל. בית המשפט המחוזי (ה"פ 11125-05-19) נתן בפסק דינו צו הצהרתי שקובע שהייבוא נעשה כדין. בערעור לעליון פסק הדין נהפך בדעת רוב.

דעת הרוב בפסק הדין סברה כי לא קיימת מערכת גלובאלית של סימן מסחר "שוופס", מאחר  וחב' Cadbury – היצרנית המקורית – מכרה את זכויותיה בסימן "שוופס" ליפאורה. על פי "עקרון ההגנה הטריטוריאלית", סימן המסחר מוגבל לגבולות המדינה בה הוא נרשם, ובמדינה זו יש לבעליו בלעדיות. דוקטרינת המיצוי, העשויה להתיר ייבוא מקביל, אינה חלה, משום שמדובר בהפרת זכותה הקניינית של יפאורה בסימן המסחר "שוופס". בנוסף, ליבואן המקביל לא עומדת הגנת "שימוש אמת" (ס' 47 לפקודה), משום שהמילה "שוופס" לא בהכרח מקנה תיאור אמיתי למשקאות הייבוא של בן-שלוש.

דעת המיעוט סברה כי הגנת "שימוש אמת" חלה גם חלה. על אף שהבקבוקים יוצרו באוקראינה, הרי שהשימוש בסימן "שוופס" "מוסר אינפורמציה אמיתית ובעלת ערך עבור הצרכן", שכן בעלת סימן המסחר באוקראינה ובעלת סימן המסחר בישראל רכשו זכויות באותו הסימן המסחרי, המחזיק במוניטין בינלאומיים. על החשש מפני הטעיית הצרכן בכל הקשור לזהות המשווק ניתן להתגבר באמצעות הדבקת הבהרה על גבי הבקבוקים המיובאים.

פסק הדין עצר ייבוא מקביל של בקבוקי "שוופס" מקוריים, מבלי שהוכחה שונות כלשהי בין המוצר המיובא למוצר המיוצר בישראל. כידוע, ההלכה שנהגה עד היום הכשירה ייבוא מקביל ואף ראתה בו פרקטיקה רצויה (למשל: ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, 16.11.2014‏). לכך בדיוק נועדה ההגנה החשובה של "שימוש אמת" המעוגנת בפקודה: בנסיבות בהן סימן המסחר מתאר באופן נכון את הסחורה שעליה הוא מוטבע, הרי שניתן להשתמש בסימן, למרות ההפרה לכאורה. בנוסף, ועל מנת למנוע כל חשש של הטעיה, על היבואן המקביל להבליט את זהותו כיבואן מקביל באמצעות סימון מתאים. אם קיים חשש לשונות בתכונות המוצר, הרי שעל הטוען לשונות מוטל הנטל להציג ראיות להוכחת טענתו, ולא די בשינוי זניח (למשל: ע"א 8668/19 CHANEL – חברה מאוגדת על פי דיני צרפת נ' סנט וויש בע"מ, 1.10.2021).

סוגיית הייבוא המקביל של מוצרים המוגנים בסימן מסחר עומדת בלב המתח שבין הזכות לשימוש ייחודי לבין החשש לפרקטיקה מונופוליסטית אנטי תחרותית. מקובל לומר כי תכליותיו של סימן המסחר נעוצות באינטרס לחזק את התמריצים של היצרן להשקיע בפיתוח המוניטין ולמנוע נסיעת חינם מצד מעתיקים וזייפנים. לצד הזווית היצרנית, סימן המסחר מגן גם על הצרכן המבקש להסתמך עליו כמקור מידע בדבר מקור הסחורה וטיב המוצר. הלכת יפאורה מבקשת לכאורה להתבסס על תכליות אלה ולהסיק מהם שלילה של היבוא המקביל שנעשה שלא ברשות בעל הסימן בישראל. ואולם, בית המשפט החמיץ רציונל חשוב שצריך להנחות את קובעי המדיניות לתיחום כוחו של  סימן המסחר: זהו האינטרס שבקיום תחרות מסחרית לגיטימית, שאין בה הטעייה של הצרכן או זיוף של הסימן. כאשר יבואן מקביל משתמש בסימן מסחר המתנוסס על הסחורה המיובאת שלא מתוך העתקה, אלא ברשותו של בעל הסימן שממנו קנה את הסחורה במדינת המקור, הרי שהסימן מתאר נכונה את המוצר המיובא, וזכאי להגנת האמת. הרישום הטריטוריאלי של סימן המסחר אינו רלבנטי לכאן, משום שהוא אינו שולל את האמת שבשימוש ולא הופך את השימוש בסימן לשקרי. הנקודה החשובה היא, שהבעלות בסימן מסחר אסור לה שתהפוך לחסינות מפני תחרות הוגנת שאמנם אינה נוחה למתחרים, אך טובה לצרכנים ולמשק כולו.

אנו סבורות כי נכון להפעיל שיקולים של תחרות לשם גידור גבולות סביב סימן המסחר. נחזור למושכלות יסוד: סימן המסחר הוא מוסד רגולטורי שנועד לקדם ולחזק הלכות מסחר יעילות: הוא מאפשר ליצרן להצמיד לסחורה כינוי או סמל שידבק בה ויבחין בינה לבין סחורות אחרות. לשם כך קיימת הדרישה לאופי מבחין: הסימן חייב להיות בעל "אופי מבחין" כדי להימצא כשר לרישום ולהגנה (סעיף 8 לפקודת סימני המסחר). האופי המבחין מכונן את הפוטנציאל של הסחורה להתחרות במותגים חלופיים. ההבחנה בין הסחורות היא הבסיס להתהוות התחרות. לכן, סימן גנרי לא יזכה להגנה, פשוט משום שהוא לא מאפשר להבחין בין סחורות ולתחר ביניהן. מאותה סיבה גם אין לרשום סימן מסחר באופן מוחלט או גורף, אלא רק בהצמד לקטגוריות של סחורות לפי שיוכן המשפחתי (כגון תרופות, טקסטיל, רהיטים). הגבלת הסימן להגדר מסוים של סחורות נובעת מהרציונל התחרותי של המוסד: לאפשר לייצרן לשיים סחורה, כדי להעמיד אותה לתחרות אפקטיבית מול מתחרים.

שיקולים של תחרות צריכים לשמש לא רק בעת כינון סימן המסחר (בעת בחינת האופי המבחין והצמדת הסימן להגדר סחורות), אלא גם בעת השימוש בסימן המסחר לאחר שכבר נרשם. מה שעשתה יפאורה הוא לחסל תחרות מצד סחורה מקורית, משום שתחרות זו צפויה לדחוף אותה להוזיל מחירים. היבוא המקביל לא פגע בסימן המסחר שלה, משום שהוא לא היה מזויף. אם נכפיף את היבוא המקביל להסכמה של היצרן המקומי, לא יתקיים יבוא מקביל.

ייבוא מקביל הוא כלי מוכר לקידום תחרות ולהוזלת מחירים. בחוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2021 ו-2022), התשפ"ב-2021, תוקנו סעיפים בחוקים שונים במטרה להסיר חסמי ייבוא, לרבות ייבוא מקביל, כדי להגביר את התחרות ולהפחית את יוקר המחיה. בתמצית: דרישות היבוא לישראל הוקלו. החידוש הוא בכמה עניינים עיקריים: 1. מעבר למסלולי הצהרה – במסגרתם הליך האכיפה של דרישות חוקיות היבוא יתבסס על הצהרות היבואנים בדבר עמידתם בדרישות (סעיף 2א לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט-1979). 2. אימוץ רגולציה בינלאומית – במסגרת התיקון צומצמו הדרישות הייחודיות לרגולציה הישראלית, ונעשה מעבר להתבססות על תקינה זרה לצורך עמידה בדרישות חוקיות היבוא (סעיף 9 לחוק התקנים, תשי"ג-1953). 3. קידום יבוא מקביל – במסגרתו נקבע עקרון מנחה לרגולטורים בעניין היבוא המקביל, לפיו הם לא ידרשו מסמכים שמקורם בקשר עם היצרן. 4. הגברת אכיפה בשווקים – לצד הרפורמה וההקלות שיינתנו במסגרתה כאמור, האחריות לתקינות המוצרים תוטל על היבואנים ותוגבר האכיפה. הרפורמה חלה על היבוא בתחומי התקינה, האנרגיה, המזון והתמרוקים.

אין אלא לסכם ולומר, כי פסק הדין בעניין יפאורה הוא חריג בנוף המשפטי בישראל ובעולם בהתייחס לייבוא המקביל. הוא אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי החשוב לעודד תחרות ולדחוף להוזלת מחירים. אמנם, נסיבות פסק הדין היו חריגות, ואולם הטרמינולוגיה התפרשה על מלוא-כל-עולמו של היבוא המקביל. התוצאה המצערת הייתה — הטלת איסור על היבואן המקביל לייבא סחורה מקורית מתחרה. אנו ממליצות על מהלך חקיקתי לתיקון פקודת סימני המסחר, כדי שהיבוא המקביל יותר באופן מפורש. בדרך זו יפוזר הערפל, ושיקול התחרות יקבל מחדש את מקומו המרכזי הראוי, גם במסגרת דין סימני המסחר.

לפסק הדין ראו: https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/20/340/079/f16&fileName=20079340.F16&type=4

להחלטה בבקשה לדיון נוסף ראו: https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/22/970/048/v09&fileName=22048970.V09&type=4

הסדרי הכתבת מחיר מאופיינים בכך שהיצרן מכתיב לקמעונאי את המחיר שבו יוצעו הטובין למכירה לצרכן. בספרות ובפסיקה מוכרים קולות לפיהם יש להתייחס להסדרים אלה באופן מקל ולצמצם את הגדרתם כהסדרים כובלים. ואולם יש לשים לב כי הסדרים להכתבת מחיר, בשונה מהסדרים אנכיים בדרך-כלל, עלולים להוביל ביתר קלות לפגיעה בתחרות ובצרכנים. כך, בפרשת מודגל  משנת 2010 קבע בית המשפט העליון שהגדרת הסדר כובל חלה גם על הסדר הכתבת מחיר מינימלי שעשויה לעלות כדי עבירה פלילית. ביולי 2022 הודיעה הממונה על התחרות על החלטתה להטיל עיצומים כספיים  בסך 5,558,304 ₪ בגין הכתבת מחיר מינימום לצרכן על חברת ארגנטולס בע"מ, היבואנית הבלעדית בישראל של מותג כלי עבודה חשמליים "מקיטה".

בארה"ב, בהלכת Leegin המפורסמת משנת 2007, בית המשפט העליון אימץ את כלל הסבירות rule of reason)) כאמת-מידה לבחינת חוקיותם של הסדרים להכתבת מחיר, וזאת חלף כלל הפסלות המוחלטת (illegal per-se) שנהג עד אז. התוצאות של המהלך הליברטיאני אינן משמחות: נראה כי מעת שאומץ כלל הסבירות גבר השימוש בהסדרי RPM במגוון רחב של מוצרים. מחקר אמפירי מצא כי ריכוך הכלל המתייחס להסדרי הכתבת מחיר הוביל לעליית מחירים.

הגישה האירופאית רואה בהכתבת מחיר מינימלי הפרה לכאורה של כללי התחרות. הדין האירופאי מטיל על הנציבות לבחון באופן פרטני הסדרי הכתבת מחיר ולוודא שהם אינם פוגעים בתחרות. ביולי 2018 קנסה הנציבות ארבע חברות מוצרי אלקטרוניקה ב-111 מיליון אירו משום שהכתיבו מחיר מינימלי לצרכן עבור מוצרי אלקטרוניקה מבוקשים. בדצמבר 2018 קנסה הנציבות יצרנית אופנה ב-40 מיליון אירו בגין הגבלת הקמעונאים המורשים שלה בנוגע למחירים לצרכן.

ובחזרה לישראל. לטעמנו, אין מקום כיום להקלה בדין החל על הסדרי RPM. בבחירת המשטר המשפטי המתאים להסדרי הכתבת מחיר, ראוי להתייחס לשיקולים מקומיים הנוגעים לייחודיות של כלכלת ישראל. השיקולים הרלבנטיים לדעתנו כוללים את (בתמצית):

1. יוקר המחייה – אנו מצויים בתקופה בה יוקר המחיה הוא בעל משמעות רבה על משקי הבית. מתחילת השנה עלה מדד המחירים לצרכן ב- 2.8%, ובהשוואה לשנה שעברה עלה המדד ב- 4.1%. עליית המדד מתקרבת לגבול העליון של יעד האינפלציה, קצב העלייה גבוה משמעותית בהשוואה לקצב עלייתו בשנת 2020, והוא הגבוה ביותר בעשור האחרון.
2. ריכוזיות כלל משקית – המשק הישראלי מאופיין בריכוזיות ענפית ובריכוזיות כלל משקית. במבנה משקי כזה, הסדרי הכתבת מחיר עלולים להעצים רווחים מונופוליסטיים על חשבון הצרכנים.
3. ענף המזון –נתח השוק של עשרת הספקים הגדולים בענף המזון ומוצרי הצריכה בשנים 2015-2020, עמד בממוצע על כ-54%. בשנת 2020 הספק בעל נתח השוק הגדול ביותר החזיק בכ-12% מכלל שוק המזון. נכון לשנת 2020 כ-10 ספקים בענף המזון הוכרזו כבעלי מונופולין. הפחתות מכסים ופתיחת מכסות פטורות ממכס בשנים 2016-2020 ברובן לא התגלגלו לצרכן. בנוסף, סגירת רשתות מזון ומכירתן לקמעונאיות הגדולות עשויות להגדיל את הריכוזיות פעם נוספת.
4. רגולציה תואמת מציאות ממועטת תחרות – מגמות עכשוויות במשפט בישראל מבקשות להתאים את הרגולציה למציאות ממועטת תחרות. נזכיר בהקשר זה את סעיף 26 (א) לחוק התחרות הכלכלית המסמיך את רשות התחרות להכריז על יבואן בלעדי כעל מונופול. נפנה גם להלכת גפניאל שניתנה לאחרונה בבית המשפט העליון: בהלכה זו הכיר בית המשפט העליון בעילת התמחור המונופוליסטי המופרז, המאפשרת לטרוף מידי המונופול את המחיר העודף שגבה תוך ניצול לרעה של מעמדו המונופוליסטי על חשבון הצרכנים.
5. נטל רגולטורי – רבות מדובר על הקלת הנטל הרגולטורי על עסקים בישראל, לצורך הגברת אפיקי היזמות, קלות עשיית העסקים וכושר התחרות. לצד יעד חשוב זה יש לשקול שיקולים כבדי משקל אשר אף הם כרוכים באינטרס הציבורי. סעיף 2(8) בחוק עקרונות האסדרה, התשפ"ב-2021 שנחקק לאחרונה, קובע כי אחד מעקרונות הרגולציה הוא שיפור התחרות במשק ומיתון יוקר המחייה. המעבר המוצע למשטר של פטור-סוג לא צפוי לדעתנו להקל באופן משמעותי על הנטל הרגולטורי, משום שהוא כרוך בבדיקות עצמאיות מורכבות, המצריכות הפעלה של שיקול דעת. אף אין זה נכון בעיננו להטיל על השחקנים במשק תפקיד רגולטורי באופיו, שהרי הם סובלים מניגוד עניינים מובנה, בהיותם הצדדים להסדר. שגיאה ביישום הכלל תפעל במקרה זה לרעת הצרכן וכנגד האינטרס הציבורי.

השיקולים לעיל מובילים לתובנה, כי יש להמשיך ולהחיל על הסדרים להכתבת מחירים את המשטר המשפטי הקיים, המאפשר לקבל פטור באמצעות הרשות, ולהימנע מהחלת פטור-סוג-כמעט-אוטומטי. בנושא זה נדרש פיקוח רגולטורי מלא, היות והסדרים להכתבת מחירים נוגעים במרכז העצבים של דיני התחרות: המחיר לצרכן. בעת הזו, האינטרס הציבורי מחייב לשמור על משטר של פיקוח רגולטורי שלטוני, חלף "הערכה עצמית" על ידי השחקנים במשק, הנגועים בניגוד עניינים. כלומר: אין להחיל פטור-סוג על הסדרים להכתבת מחיר.

לחוות הדעת המלאה ולמקורות המידע ראו: https://www.colman.ac.il/media/2zqomrbl/vertical-price_writing_arrangemens.pdf.

ירקות ופירות מהווים מרכיב חשוב ובסיסי בסל המזון של משקי בית בישראל. היקף הצריכה הכולל של פירות וירקות עמד נכון לשנת 2020 על 29.1 מיליארד ₪ בשנה, מזה כ- 24.7 מיליארד ₪ לפירות וירקות טריים. המחיר המשוקלל של פירות וירקות עלה בכ- 70% בעשרים השנים האחרונות. לשם ההשוואה, מדד מחירי המזון ללא פירות וירקות עלה באותה תקופה בכ- 50% בלבד, ומדד המחירים לצרכן ללא פירות, ירקות ודיור עלה באותה התקופה ב- 21% בלבד.

הוועדה נדרשה לערוך מספר בדיקות: לנתח את שרשרת האספקה של פירות וירקות; לבחון חסמים וכשלי שוק שעלולים להביא לפגיעה בצרכן, לרבות פערי תיווך בהפצת תוצרת חקלאית של פירות וירקות או רווחיות חריגה לאורך שרשרת האספקה שלהם; ככל שיימצאו כשלי שוק או חסמים או רווחים חריגים בכל אחת מחוליות שרשרת האספקה, הוועדה תמליץ לשרים על פעולות נדרשות לשיפור התחרות במקטעים אלה; לתת המלצות אחרות בנושא הורדת יוקר המחיה של פירות וירקות.

הועדה בחנה את תרומתם של שלושת המקטעים המרכזיים (החקלאי, הסיטונאי והקמעונאי) למחיר לצרכן. מדובר בבחינה חשובה, בפרט תרומתו של המקטע החקלאי למחיר לצרכן, שכן החלטה להפחית מכסים על יבוא פירות וירקות צפויה לחשוף את המקטע החקלאי לתחרות מוגברת.

בהקשר זה, ניתן להיווכח, על פי דוח ניתוח השפעת הפחתת מכסי יבוא על מדדי המחירים לצרכן (מרכז המחקר והמידע של הכנסת) ממרץ 2022, כי קיים מתאם חיובי בין משקל גבוה יחסית של יבוא בצריכה הפרטית של משקי בית לבין ירידת מחירים בשיעור גבוה יחסית. לא זו בלבד, אלא שאף נמצא כי קיים מתאם חיובי בין משקל גבוה יחסית של יבוא בענף לפריון (תוצר לשעת עבודה) עבודה גבוה. את התרחבות פערי הפריון בענפים בעלי פריון נמוך מסבירים שיעור התחרותיות והחשיפה לייבוא. במקרה כזה, ענפים שאינם סחירים או ענפים שמוגנים מיבוא מאופיינים בצמיחה איטית של פריון העבודה בהשוואה למדינות אחרות. כמו כן, נמצא כי חסמי יבוא מכסיים ובלתי מכסיים (למשל תקנים ייחודים) יש בהם כדי להוביל לירידה ברווחה החברתית, בתוצר ובפריון. כך, משקל היבוא של פירות טריים עמד בשנת 2019 על כ-15.2%, ומדד מחירי פירות טריים עלה בכ-41.1%.

דו"ח הביניים מצא כי התרומה של המקטע החקלאי למחיר לצרכן של כלל הפירות והירקות הטריים בשנת 2020 הייתה בממוצע 64%. שרשרת התיווך מהחקלאי לצרכן תורמת 36% בממוצע מהמחיר לצרכן, כאשר השיווק לצרכן נעשה במספר ערוצים; במקרה של תיווך סיטונאי התרומה הממוצעת למחיר לצרכן של המקטע החקלאי בשנת 2020 עמדה על 57% מהמחיר לצרכן (המקטע הסיטונאי תרם בממוצע 18% והמקטע הקמעונאי תרם בממוצע את 25% הנותרים). הממצאים מלמדים כי קיימת תועלת פוטנציאלית להורדת מחירי הפירות והירקות כתוצאה מהפחתת מכסים על יבואם.

שיעור הרווח הגולמי הממוצע של המקטע הסיטונאי עמד בשנת 2020 על כ- 25% ואילו הרווח התפעולי הממוצע עמד על כ- 5% (גידול ביחס לשנים קודמות בהן נע בין 3%-4%). שיעור הרווח הגולמי הממוצע של המקטע הקמעונאי תלוי בסוג קמעונאי. שיעור הרווח הגולמי הממוצע של קמעונאים עם מרלו"ג (מרכז לוגיסטי שמטרתו אחסון ושינוע סחורות במקום ממוקד) בשנת 2020 עמד על כ- 33% ושל קמעונאים ללא מרלו"ג על כ- 26% (יצויין כי השונות ברווח הגולמי במחלקת הפירות והירקות בין קמעונאים שונים בתוך אותה קבוצה (עם או בלי מרלו"ג) גבוהה יחסית). שיעור הרווח התפעולי הממוצע של קמעונאים משתי הקבוצות עמד בשנת 2020 על כ- 6%.

ניתוח המקטע הקמעונאי העלה כי שלושה שחקנים גדולים שולטים בכ- 54% משוק הפירות והירקות (והם: שופרסל, רמי לוי שיווק השקמה ומרב-מזון כל ("אושר עד")), ואילו ארבעת הגדולים שולטים בכ- 62% (והם: שופרסל, רמי לוי שיווק השקמה, מרב-מזון כל ("אושר עד") ויוחננוף). דו"ח הביניים מתאר מספר מאפיינים, מנגנונים ותהליכים בשרשרת התיווך העשויים להעיד, אף טרם בדיקתם לעומק, על כשלים תחרותיים. בעיקר ראוי לציון בהקשר זה כי התחרות בין רשתות המזון בעלת היבטים ארציים ומקומיים. מבנה התחרות ברמה הארצית מתאפיין בריבוי שחקנים, כשבישראל פועלות למעלה מ-20 רשתות שיווק מובילות שהיקף מכירותיהן הסתכם בשנת 2019 בכ-42 מיליארד שקלים. רמת הריכוזיות, שהיא חלק מניתוח מידת התחרות במקטע הקמעונאי, נמצאת במגמת ירידה משנת 2014. אף נתחי השוק של שלושת השחקניות הגדולות מצביע על ירידה בשיעור הריכוזיות (ירידה של כ-7% משנת 2014). לעומת זאת, מבנה התחרות ברמה המקומית – בו הצרכנים בוחרים את מקום ביצוע הקנייה לפי שיקוליהם השונים, לרבות קרבה למקום המגורים – מצביע על אזורים בהם קיימת רמות ריכוזיות גבוהות ותחרות נמוכה.

במסגרת עבודת הוועדה נערכה השוואה בינלאומית של תרומת המקטעים השונים (תוך מיקוד במקטע החלקאי והמקטע הקמעונאי) למחיר לצרכן  ביחס למדינות שונות בעולם (והן: צרפת, ספרד, ארה"ב, גרמניה מדינות האיחוד האירופי ואוסטרליה). מטרת ההשוואה הייתה לבחון האם ביחס למדינות אלו תרומת המקטעים השונים למחיר לצרכן בישראל היא סבירה. נתוני ההשוואה הבינלאומית העלו כי ישראל נמצאת ברף הגבוה ביחס למדינות ההשוואה, עם ממוצע של כ- 50%-60% לנתח של המקטע החקלאי מהמחיר לצרכן; זאת לעומת ממוצע של כ- 20%-30% בספרד וארה"ב וממוצע של כ- 40%-55% בצרפת, גרמניה, ממוצע מדינות האיחוד האירופי ואוסטרליה.

עם זאת, ככלל, מדדי הרווחיות של חברות קמעונאות המזון בישראל בין השנים 2017-2020 בהשוואה ל-11 חברות מקבילות ב-7 מדינות ההשוואה דומים לאלה שבמדינות ההשוואה ולא אותרה חריגה ברווחיות בחברות הקמעונאות בישראל.

לדו"ח הביניים ראו:  https://www.gov.il/BlobFolder/news/report_price_gap_140322/he/report_price_gap.pdf.

לדו"ח ניתוח השפעת הפחתת מכסי יבוא על מדדי המחירים לצרכן של מרכז המחקר והמידע של הכנסת ראו:      .https://bit.ly/3J0icD7

פסק דין זה מהווה הצצה לעולם הדין המשמעתי הצבאי ומאפשר לעיין בו על רקע חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 מסדיר את הדין המשמעתי הצבאי. הוראות הפיקוד העליון בנושא "משמעת – אחריות מפקדים ואחריות מטה" מעגנות את המשמעת כבעלת חשיבות מרבית להבטחת פעילותו התקינה של צה"ל. ההוראות קובעות כי המפקד הוא האחראי לאכיפת המשמעת על פקודיו, ובין היתר, עליו לנקוט ללא דיחוי בתגובה משמעתית במקרה שנעברה עבירה. הליכי הדין המשמעתי מתקיימים בכל רגע נתון, בכל יחידות צה"ל ובהיקפים נרחבים ביותר. כך, בשנת 2000 בלבד התקיימו כ- 200,000 הליכי דין משמעתי, ובשנת 2010 בלבד התקיימו בצה"ל כ- 170,000 הליכים כאמור (מנחם פינקלשטיין "המשפט בתקופת לחימה" משפט וצבא 16 (2002); מבקר המדינה דין וחשבון שנתי 63ב פרק שני – צבא ההגנה לישראל (2013))

במסגרת הליך הדין המשמעתי, עומד החייל ה"נאשם" בפני מפקדו; המפקד ברוב המוחלט של המקרים נעדר השכלה משפטית. הוא משמש כ"קצין שיפוט" ומוסמך לגזור את דינו של חייל שמצא אשם, בהתאם לסמכויות המוקנות לו בחוק השיפוט הצבאי. לקצין השיפוט מוקנות סמכויות ענישה נרחבות, עד כדי שלילת חירותו של החייל ושליחתו למחבוש (כליאה בפועל) לתקופה ניכרת (התקופה המקסימלית שלה מוסמך המפקד-קצין השיפוט לשלול חירותו של חייל, עשויה להגיע לשבעים ימי מחבוש (!) ועל תקופה זו מוסמך הוא להטיל מחבוש נוסף בשל קנס שלא שולם).

נשאלת השאלה – האם הסמכויות הנרחבות שמקנה חוק השיפוט הצבאי לקצין השיפוט, עד כדי שלילת חירותו של החייל, עומדות במבחנים שנקבעו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? שאלה זו נשאלת בפרט לגבי טיבו של ההליך המשמעתי, ובתוך כך שאלת הייצוג של החייל בידי סנגור. כידוע, הזכות להליך הוגן נתפסת בשיטת המשפט הדמוקרטית כזכות יסוד (ראו למשל: עדיאל זימרן "מגמות במשפט החוקתי-פלילי בישראל לאור ניתוח מושגי של "כבוד האדם"" משפטים מט 383, 402 (תשע"ט).

בבחינת ראויותו של ההליך המשמעתי, מוצע להתחשב בנקודות הבאות:

זהות הנאשמים – ה"נאשמים" בהליך הם חיילים שגוייסו מכוח חובה שחלה עליהם, ככלל, עם סיום לימודיהם התיכוניים ובהגיעם לגיל 18. מדובר בבחורים צעירים מאוד, המגיעים ממסגרת אזרחית שונה בתכלית מהמסגרת הצבאית, ומתגייסים לאו-דווקא מבחירתם האישית. הנאשמים אינם "עבריינים" במובן הפלילי של מילה זו, ובדרך כלל מדובר באנשים צעירים שלא השכילו להתמודד כנדרש עם המסגרת הצבאית. בנוסף, הצבא מלכד תחתיו מגוון אנושי רחב ויש לזכור כי כל חייל מגיע מרקע חיים שונה ונסיבות חיים שונות ובעיות ייחודיות לו. במקרים רבים המקור לבעיות המשמעת טמון ברקע האישי של החייל.

חומרת ההליך – ההליך המשמעתי מהווה את האמצעי החמור ביותר העומד לרשות המפקד על מנת לאכוף משמעת במסגרת היחידה. יש בידו מגוון רחב של אמצעים חלופיים חמורים פחות, כגון: שיחה וייעוץ (במסגרתה ניתן להפנות את החייל לפתרון מקור הבעיה ע"י הפניה לגורם מוסמך, למשל קב"ן או קצינת ת"ש), נזיפה פיקודית, מניעת חופשה או תרגול נוסף. למרות זאת, על רקע היקף ההליכים המשמעתיים המתקיימים בכל שנה, נראה כי השימוש בכלי הדין המשמעתי מתקיים כדבר שבשגרה.

אופייה של המערכת הצבאית – המערכת הצבאית מאופיינת בהיררכיה נוקשה, שמביאה לא אחת לפחד של חיילים המשרתים ביחידות שונות מפני מפקדיהם. יש להתחשב בכך שהמפקדים עצמם הם אנשים צעירים אשר עלולים להתנהל בשכרון כוח. בהעדר פומביות של ההליך, קיים חשש שהמערכת תפלה מקורבים ובעלי קשרים או בעלי דרגה גבוהה, שיזכו לעונש מקל או כלל לא ייענשו. כן יש להתחשב ב"תסמונת הש"ג", לפיה האחריות מוטלת על הדרג הזוטר במקום על שרשרת הפיקוד הבכירה.

דומה כי השיפוט המשמעתי הצבאי במתכונתו הנוכחי פוגע בזכויות יסוד, בראש ובראשונה בזכות לחירות אשר שלילתה מותנית בקיומו של הליך הוגן. ההוראות בחוק השיפוט הצבאי כוללות סמכות לשלול חירותו של החייל הנאשם, וזהו העונש הכבד ביותר שמדינה מתוקנת מטילה על עבריינים. שעה שהסמכות כוללת שלילת חירות, יש להבטיח שההליך המשפטי יעמוד בדרישות ההליך ההוגן.

במחקר אמפירי שביצעתי,[1] נחשפו עיוותים הפוגמים בהגינות ההליך המשמעתי:

(א) אי עדכון החייל זמן סביר לפני קיום הדיון באופן שיוכל להיערך אליו; העדר הזכות לעיין בחומר הראיות המצוי ברשות קצין השיפוט; העדר הזכות לבקש להעיד עדים ולהציג ראיות מטעמו.

(ב) העדר זכות היוועצות וייצוג סנוגריאלי בלתי-תלוי לרשות החייל.

(ג) קצין השיפוט הוא מפקדו של החייל הנאשם, באופן המעורר חשש לניגוד עניינים. קצין השיפוט יכול להיות היוזם, העד והשופט. בנוסף, קצין השיפוט מחליט על פי שיקול דעתו מהו סעיף העבירה בגינה יישפט החייל. הערר מוגש למפקדו של קצין השיפוט.

(ד) ההחלטה להישפט בפני בית דין צבאי נתונה בידי הפרקליט הצבאי בלבד, ואינה ניתנת כזכות לחייל המעוניין בכך.

(ה) החלטות אינן מפורטות ואינן מנומקות, הן בהכרעות הדין והן בגזרי הדין.

(ו) אי מסירת פרוטוקול והעדר הודעה בדבר הזכות להגיש ערר ובכלל זאת המועד להגשה והגורם לפניו ניתן לערור; כמו גם לבקש עיכוב ביצוע העונש; לבקש המתקת עונשו בפני מי שהוסמך לכך; לפנות למדור הדין המשמעתי לבחינת ההליך.

(ז) אין קווים מנחים בעניין הענישה – עקרונות ושיקולים מנחים, המשקל שיש לתת והיחס ביניהם. כפועל יוצא, חסרה אחדות בענישה, ואין דרך לבקר את הענישה ולקבוע כי עונש הוא חמור מדי ביחס לנסיבות העבירה.

(ח) בקשה להמתקה – לא ניתן נימוק בקשר לסירוב או לאישור המתקה. לא קיימות אמות מידה לבחינה של בקשת המתקה. בקשת ההמתקה מוגשת לאלוף, הוא מפקדו של קצין השיפוט, והאלוף מבקש המלצת מפקדו של החייל, שיכול להיות המפקד המוסמך לדון בערר – באופן הפוגם בניקיון ההליך.

לטעמי, ראוי לטייב את ההליך המשמעתי הצה"לי. לעניין זה, ראוי להתחשב בהיותו של צה"ל חלק בלתי נפרד מהחברה הישראלית. מן המפורסמות היא כי בשנים האחרונות, מוטיבציית החיילים להתגייס בכלל, ולשרת בשירות קרבי בפרט, נמצאת במגמת ירידה. דומה שגם אמון החיילים במפקדיהם נמצא בשחיקה. לא זו בלבד, אלא שאף קיימת בעיה רוחבית בצה"ל, לפיה רבים מהקצינים הטובים שצה"ל מבקש שימשיכו בשירותם – לא מעוניינים בכך. כך גם יש לזכור כי מאחורי כל חייל עומדים מעגלים כדוגמת משפחה וחברים, שמושפעים בעקיפין מההליך המשמעתי.

לאור האמור, המלצותיי הן כדלקמן:

טוב יעשה אם תבוטל הסמכות המסורה למפקד להטיל עונשי מאסר בפועל במסגרת הליכים משמעתיים. קלות היתר בה ניתן לשלול את חירותם של חיילים שעומדים לדין משמעתי אינו הולם מדינה דמוקרטית.

בנוסף, יש לשנות את ההליך כך שינוהל לא על-ידי המפקדים עצמם. יש למנות גורם ניטרלי או לעשות שימוש בבית הדין הצבאי על מנת להבטיח את תקינות ההליך וכן הלימה בין העבירה לחומרת העונש.

כמו כן, יש לאפשר לחייל זכות היוועצות וייצוג, הכוללת עיון בחומר הראייתי וזמן סביר על מנת להתייעץ עם עו"ד.

ככל הניתן, ובכפוף לסודיות צבאית, יש לקיים את הדיונים בדלתיים פתוחות. השקיפות תמריץ קיומו של הליך הוגן, ותאפשר השוואה בין מקרים לצורך הבטחת השוויון באכיפת הדין.

[1] המחקר מבוסס על שאלונים אנונימיים שכללו 81 שאלות. במחקר השתתפו 54 חיילים שנשפטו בדין משמעתי במסגרת שירותם הסדיר בצבא, רובם המוחלט בין השנים 2019-2021. השאלונים ותוצאותיהם שמורים אצל הכותבת.