השוק הרלוונטי הוא שוק פריקת רכבים המיובאים לישראל מארצות הברית ומאירופה באניות גלנוע באמצעות שלושה קווי ספנות (נפטון, יורומד ואדריטי). בדיקת הממונה העלתה, כי כל אחד משלושת קווי הספנות מהווה שוק רלוונטי מובחן משום שלכל אחד מקווי הספנות מסלול שייט שונה, נמלי עגינה שונים ומאפיינים השוללים תחליפיות סבירה ביניהם. עוד העלתה הבדיקה, כי למעלה ממחצים הרכבים המיובאים לישראל בין השנים 2010- 2014 בכל אחד משלושת קווי הספנות נפרקו על ידי נמל אשדוד.

על יסוד האמור, קבע הממונה כי נמל  אשדוד הינו בעל מונופולין בתחום פריקת רכבים שמקורם בארצות-הברית ובאירופה באמצעות אניות גלנוע בכל אחד משלושת קווי הספנות. בדיקת הממונה העלתה שנמל אשדוד מתקשר עם יבואנים בהסכמים הכוללים הנחות מתעריפי דמי ניטול ואחסון הרכבים שיפרקו, תוך התניית מתן ההנחות בעמידה ביעדי פריקת רכבים בשטחי נמל אשדוד. הסכמים אלו חודשו מידי שנה. הנחות אלו מהוות ״הנחות מטרה״, כאשר יעדי הפריקה נקבעו באופן אינדיבידואלי לכל יבואן לפי היקף היבוא הצפוי בשנה אליה מתייחס ההסכם, בהסתמך על נתוני יבוא של שנים קודמות והערכה לצפי היבוא של רכבים בשנה אליה מתחייב היעד; גובה ההנחה נקבע אף הוא באופן אינדיבידואלי; וההנחה ניתנה רטרואקטיבית בגין עמידה ביעד של כמות הרכבים שנפרקו בנמל. חלק מההסכמים הכתיבו דרישת בלעדיות מלאה בפועל, שכן לצורך קבלת ההנחה נדרש היבואן למעשה לפרוק את כלל הרכבים המיובאים על ידו בשטחי נמל אשדוד.

מסקנת הממונה הייתה, כי המדיניות של נמל אשדוד יצרה חסם התרחבות משמעותי בפני נמל חיפה ולכן עלתה כדי ניצול לרעה של מעמדו כבעל מונופולין באופן העלול להפחית את התחרות בכל אחד מהשווקים הרלוונטיים. בגין המתואר לעיל הממונה הטיל את העיצומים כאמור.

כאמור, בית הדין לתחרות אישר את החלטת הממונה. נקבע כי מתן הנחות לצרכנים מלמד, במקרים רבים, על קיומו של משק תחרותי. אולם, כשבעל מונופולין הוא זה שמעניק את ההנחה, התמונה מורכבת יותר. כאשר הנחה הניתנת על ידי בעל המונופולין היא מסוג הנחת מטרה, כבמקרה זה, תתכן פגיעה אפשרית בתחרות. הנחת מטרה היא סוג של הנחת נאמנות, הניתנת ללקוח באופן אינדיבידואלי בהגיעו ליעד שהציב לו ספק באופן אישי ועל כל הכמות הנרכשת. הנחות מטרה עלולות לשמש מסווה לתכנית תמריצים פסולה ובלתי חוקית שננקטת על ידי ספק בעל כוח שוק כדי למנוע מספק מתחרה להציע הצעה שוות ערך ללקוח אף אם הוא יעיל באותה מידה. הסכמים המעניקים הנחות מטרה המובילות בפועל לבלעדיות חלקית, צפויים להיות פוגעניים מבחינה תחרותית אם הם שוללים ממתחרים יתרונות לגודל, אם הם מאמירים את עלויותיהם, או אם הם גורעים מהשקעותיהם במישורים אחרים של תחרות. השלכות אלו צפויות להתרחש ביתר שאת במקרה שבעל המונופולין חוסם נתח משמעותי מערוצי השיווק שנותרו לספקים מתחרים, כך שהבלעדיות מתקרבת במאפייניה לבלעדיות מלאה. נפסק כי ככלל על בעל מונופולין להימנע ממתן הנחת מטרה שמעוותת את התחרות בשוק, אם אין לה הצדקה עניינית.

המבחן המתאים הוא הסתברותה של פגיעה משמעותית בתחרות או בציבור (מבחן העלילות). די בבחינת מאפייני ההנחה בכדי להסיק אם השיטה שננקטה חורגת מתחרות לגופו של עניין ועלולה להקשות על מתחרה להתחרות באופן ענייני או לאו. ניתוח הנסיבות של המקרה הוביל למסקנה, כי מדובר בשיטת הנחות באמצעותה ניצל נמל אשדוד את כוחו המונופוליסטי לרעה, באופן שהיה עלול לפגוע בתחרות באופן ממשי.

באשר לסכום העיצום הכספי, בית הדין לתחרות קבע כי השוק הרלוונטי להערכת פוטנציאל הפגיעה בתחרות הוא שוק הובלת הרכבים בקו האדריאטי, אשר פקד באורח קבע הן את נמל אשדוד והן את נמל חיפה. שני הקווים האחרים כמעט ולא פקדו את נמל חיפה. לא מדובר בפוטנציאל לפגיעה בתחרות שנמצא ברף הגבוה של פגיעות אפשריות מניצול לרעה של כוח מונופוליסטי על דרך של הענקת הנחות מטרה. עם זאת, לאור משך ההפרה ולאור ניתוח גודל השוק וסבירות הפגיעה בתחרות לא ניתן לקבוע את העיצום על הרף התחתון. נקבע כי בהתאם לעלילות הפגיעה בתחרות ולמשך ההפרה יש לקבוע את עיצום הבסיסי בגובה של 30% מהעיצום המרבי. מסכום זה ניתן להפחית או להוסיף לסכום העיצום סכומים נוספים, בהתאם לנסיבות החיצוניות של ההפרה (קיומן של הפרות קודמות, השפעת העיצום על יכולתו של מפר לפרוע את חובותיו, תאגידים עם מחזור מכירות גבוה, ראשית האכיפה באמצעות עיצומים כספיים וכו׳). בנסיבות המקרה הופחתו מהעיצום 5% בגין היעדר הפרות קודמות, 50% בגין ראשית האכיפה ו-5% בגין התמשכות ההליכים; על כך יש להוסיף סך של 10% בגין מחזור המכירות של הנמל. הלכה למעשה, בית הדין העמיד את סכום העיצום הכספי לנמל על סך 3,460,000 ש״ח.

זהו פסק-הדין הראשון שנפסק בבית הדין לתחרות מאז הוסמכה הממונה על התחרות לעשות שימוש בכלי האכיפה החדש יחסית – עיצומים כספיים. פסק-הדין עוסק באופן הטלת העיצומים על מונופול שניצל את מעמדו לרעה וכולל ניתוח מפורט של היבטי ההפרה.

לפסק הדין לחצו כאן.

תחילה נקט השלטון באמצעים וולונטריים. כך, ביום 24.1.2020 פרסם משרד הבריאות המלצה להימנע מנסיעות "לא הכרחיות" לעיר ווהאן בסין.[2] אך ככל שהתבררו ממדי המגפה וסיכוניה, החליטה הממשלה לנקוט באמצעי כפייה, במטרה להגן על בריאות הציבור. לצורך כך הוצאו צווים להגבלת פעילות מכוח פקודת בריאות העם המנדטורית משנת 1940,[3] ונחקקו תקנות לשעת חירום, שעוגנן הוא סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה.[4] הרגולציה שאומצה היא דרמטית ורחבת היקף: בחקיקה לשעת חירום הורתה הממשלה לאזרחיה להסתגר בבתיהם ולא לצאת אלא למרחק של 100 מ';[5] מרחבים ציבוריים (כמו פארקים, חופי ים, קניונים) – נסגרו;[6] הפעילות במקומות עבודה -צומצמה במידה ניכרת;[7] אנשים חויבו לעטות מסכות על פיהם ואפיהם;[8] וכן לשמור על בידוד חברתי במרחק של 2 מ' זה מזה.[9] לראשונה, הרגולציה חדרה ביד רמה למרחב החיים הפרטי של כל אחד ואחת מאתנו. דומה שמעולם רגולציה לא הייתה כה פולשנית, מוחקת זכויות אדם ואזרח.

פקודת בריאות העם, מהווה משטר הסמכה מיוחד והיא המסדירה את סמכויותיו של שר הבריאות ב"שעת חירום", אשר יש לה השפעה מהותית על בריאות הציבור.[10] בפרט, כאשר מרחפת מעל מדינת ישראל סכנה של "מחלה איומה אפידמית".[11] כדוגמת, מגפת הקורונה. ואכן, ביום 27.1.2020 תיקן שר הבריאות את פקודת בריאות העם, 1940, והכריז על המחלה הנגרמת בשל נגיף הקורונה מחלה שיש בה כדי להוות סכנה לבריאות הציבור.[12] בעקבות זאת, פרסם משרד הבריאות מספר צווים כדוגמת: צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), התש"ף-2020; צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (בידוד בבית חולים) (הוראת שעה), התש"ף-2020, וצווים נוספים.[13] צווים אלו שימשו כלי משפטי עיקרי לצורך הטלת חובת בידוד על מי שנחשדו כנשאי נגיף הקורונה.

משרד הבריאות הוא הגוף האמון על המדיניות הציבורית בתחום הבריאות.[14] למרות זאת, ההחלטות המינהליות אשר קיבל המשרד במסגרת ההתמודדות עם מגפת הקורונה עמדו במרכזם של מספר פסקי דין אשר ניתנו לאחרונה. כך לדוגמה, בבר"מ 2199/20 ברוק פשה נ' משרד הבריאות, נדרש בית המשפט להחלטת משרד הבריאות לפנות דיירים של בית חולים גריאטרי במטרה להסב אותו למרכז אשפוז לחולי קורונה.[15] גם, בבג"ץ 2233/20 המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות, עמדה לדיון החלטה דומה של משרד הבריאות להסב מחלקות במרכז גריאטרי, לטובת אשפוזם העתידי של חולי קורונה.[16]

אחת השאלות המרכזיות אשר עלתה הן בפרשת ברוק פשה נ' משרד הבריאות והן בפרשת המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות הייתה שאלת סמכותו של משרד הבריאות לפנות את דיירי בתי החולים לטובת אשפוזם העתידי של חולי קורונה. בפרט, טענו העותרים כי לא נתמלאו התנאים להחלת סעיף 20(2)(ט) לפקודת בריאות העם המסמיך את מנכ"ל משרד הבריאות, להורות, במצבים מסוימים, על תפיסת בניינים או קרקעות כדי להתקין בהם בתי חולים זמניים.[17]

בפרשת ברוק פשה נ' משרד הבריאות, נמנע כבוד השופט פוגלמן מהכרעה חד משמעית לעניין  סמכות מנכ"ל משרד הבריאות להורות, במצב הדברים הקיים, על תפיסת בניינים או קרקעות כדי להתקין בהם בתי חולים זמניים.[18] מבלי לפסוק לעניין הסמכות, קבע בית המשפט כי אין בטענות העותרים לעניין סמכות משרד הבריאות כדי לשנות את תוצאות האיזון שערך בית המשפט לעניינים מינהליים בין השיקולים השונים הנוגעים לעניין. לעומת זאת, בפרשת המועצה המקומית פרדס-כנה כרכור נ' משרד הבריאות, הדגיש בית המשפט העליון את שיקול הדעת המקצועי הנתון למשרד הבריאות בכל הקשור למאמץ לבלום את התפשטות נגיף הקורונה.[19] בפרט, הכיר בית המשפט העליון במספר חלופות למקור הסמכות הנתונה למשרד הבריאות להורות להסב מחלקות במרכז הגריאטרי שהם לבית חולים לחולי קורונה: "סמכות כאמור נתונה למדינה מכוח הפררוגטיבה הכללית שלה כרשות מבצעת, מכוח הוראותיה של פקודת בריאות העם בעניין הקמה וניהול של בתי חולים ומוסדות רפואיים אחרים בשעת חירום, וכן מכוח הוראות חוק הפרשנות בדבר סמכויות עזר (ראו, בהתאמה: סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה; סעיף 20, ובפרט סעיף 20(ט), לפקודת בריאות העם, 1940; וכן סעיף 17 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981) וכן מתוקף היותה בעלים של בית החולים שבו עסקינן."[20]

בסיכומו של דבר, בשתי העתירות, אישרר בית המשפט את החלטת משרד הבריאות ודחה את בקשת העותרים למתן צד ביניים. למרות זאת, הואיל ואין להוציא את האפשרות כי בעתיד נזדקק שוב לתקנות שעת חירום, אם בשל התפרצות נוספת של מגפת הקורונה או נסיבות אחרות; השאלות אשר התעוררו בפרשת ברוק פשה נ' משרד הבריאות ובפרשת המועצה המקומית פרדס-כנה כרכור נ' משרד הבריאות בסבר סמכותו של משרד הבריאות הן שאלות מהותיות הנוגעות לתפיסת מעמד הרגולטור במצב חירום אפידמי.

כאמור, עם העלייה בשיעור הנדבקים במחלת הקורונה, וכחלק מקשת האמצעים אשר הפעילה ממשלת ישראל למניעת התפשטות המגפה, התקינה הממשלה מגוון תקנות לשעת חירום גם מכוח סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה. סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, שכותרתו "התקנת תקנות שעת חירום", מקנה לממשלה את הסמכות להתקין תקנות שעת חירום במצב חירום כדי "להגן על המדינה, ביטחון הציבור וקיום האספקה והשירותים החיוניים".[21] בכוחן של תקנות שעת חירום להשעות, לעקוף ולגבור – באופן זמני – על  חקיקה של הכנסת אשר התקבלה בהליך דמוקרטי תקין.[22] הכנסת היא זו הרשאית להכריז על מצב חירום ״ביוזמתה או על פי הצעת הממשלה", אם ראתה שקיים במדינה "מצב של חירום".[23] לחלופין, אם עקב דחיפות העניין יש להכריז על מצב חירום עוד בטרם ניתן לכנס את הכנסת, רשאית הממשלה להכריז על מצב חירום, לתקופה מוגבלת של עד שבעה ימים.[24] אולם, אין בהוראות חוק היסוד, כדי להגדיר מהו "מצב חירום", או לחייב את המדינה להצהיר ממה נובע מצב החירום (איום ביטחוני, אסון טבע וכיוצא בזאת). מבחינה הזו, משבר הקורונה ממחיש את אחד הקשיים המרכזיים של חקיקת החירום בישראל.

כידוע, מדינת ישראל נמצאת במצב חירום מתמיד מעת הקמתה.[25] למעשה, מידי שנה, נוהגת הכנסת להאריך את שעת החירום, כעניין שבשגרה. הואיל וכך, לרשות מוסדות השלטון במדינת ישראל עומד מנגנון חירום מן המוכן שאינו תלוי בהכרה במצב חירום ספציפי.[26] במצב דברים זה, עלולים להיווצר מצבים בהם הרשות המבצעת תפעיל את סמכותה להתקין תקנות שעת חירום ללא צורך בחקיקה של הכנסת.[27] גם לנוכח התפרצות מגפת הקורונה פעלה הממשלה על סמך ההכרזה הכללית הקיימת בדבר מצב חירום ולא פנתה לכנסת בבקשה להכריז על מצב חירום מיוחד בשל התפרצות נגיף הקורונה.[28]  השימוש בהכרזה כללית בדבר שעת חירום הנשענת ברובה על מניעים ביטחוניים מעוררת את השאלה אם ראוי להבחין בין רגולציה של מצבי חירום ביטחוניים ובין רגולציה של מצבי חירום אזרחיים? שהרי, אין שעת משבר כתוצאה מפרוץ מלחמה כמוה כשעת חירום בשל פרוץ מגיפה. לפיכך, לא מן הנמנע שכל אחד מן המצבים הללו מצריך שימוש באמצעים משפטיים-כלכליים וציבוריים שונים.

תקנות שעת חירום שהותקנו למאבק בנגיף הקורונה הן משלוש קבוצות: (א) תקנות שעניינן הגבלת פעילות וחופש התנועה של תושבי המדינה; לדוגמה: תקנות לשעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), התש"ף-2020. (ב) תקנות שעניינן מתן הקלות וסיוע לתושבי המדינה אשר נפגעו כלכלית ממגפת הקורונה, לדוגמה: תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש) (מענק סיוע לעצמאים ולשכירים בעלי שליטה בחברת מעטים), התש״ף-2020. (ג) תקנות שנועדו לאפשר הפעלת אמצעים אמצעי ניטור ואכיפה, לדוגמא: תקנות שעת חירום (הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש), התש"ף-2020.[29]

תקנות שעת חירום שהסמיכו את השב"כ לאסוף, לעבד ולהשתמש ב"מידע טכנולוגי" במטרה לעקוב אחר חולי קורונה, עמדו במוקד סערה תקשורתית וציבורית.[30] במהלך חודש מרץ 2020 הוגשו לבג"ץ מספר עתירות נגד החלטת הממשלה להתקין תקנות אלה. במרכז העתירות עמדו טענות בדבר העדר פיקוח פרלמנטרי על הליך התקנת התקנות ואופן יישומן, הפגיעה הנגרמת לזכות לפרטיות, וסמכויות שירות הביטחון הכללי. הדיון בעתירות אוחד וביום 19.3.2020 ניתן צו ביניים זמני. במסגרת צו הביניים, צומצמה משמעותית סמכויות השב"כ מכוח אותן תקנות,[31] והמשך קיומן הותנה בפיקוח פרלמנטרי על ידי וועדות הכנסת.[32] בנוסף, שופטי בג"ץ הורו למדינה להתייחס בתגובתה לשאלות העקרוניות הבאות: (א) האם ההכרזה על מצב חירום לפי סעיף 38 לחוק יסוד: הממשלה, נוגעת גם למצבי חירום שאינם נובעים מסיבות ביטחוניות? (ב) האם מתוקף סעיף 7(ב)(6) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 ניתן להקנות לשב״כ סמכויות לפעול בתחום שאינו נוגע לביטחון המדינה?[33]

בהמשך להחלטת בג"צ, ביום 24.3.2020 הוקמו בכנסת הוועדה המסדרת וכן מספר ועדות זמניות, בהן ועדת החוץ והביטחון וועדת המשנה לענייני השירות של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת. במקביל, קיבלה הממשלה את החלטה מספר 4916, המסמיכה את השב"כ – מכוח סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ – לקבל, לאסוף ולעבד "מידע טכנולוגי" הנוגע לחולה קורונה מאומת.[34]

בג"ץ הביע חוסר נחת משימוש בשב"כ למעקב ובילוש המופנה כנגד אזרחי המדינה, שאינם אויביה. בפסק הדין, מיום 26.4.2020, קבע בג"ץ כי ניתן אמנם לפרש את סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ כהוראה המאפשרת לממשלה להסמיך את השב"כ לבצע מעקב ובילוש גם בתחומים שאינם נוגעים לביטחון במובנו הצר; עם זאת נקבע, כי סמכות זו צריכה להתפרש בצמצום. בית המשפט הבהיר כי ככל שהמדינה תבקש להמשיך ולהסתייע בשב"כ לצורך המאבק בנגיף הקורונה, הרי שמדובר בהסדר ראשוני, ויש לפעול לעיגון סמכות זו במסגרת חקיקה ראשית.[35] בלשונה של נשיאת בית המשפט העליון, כב' השופטת אסתר חיות: "על רשויות המדינה לשקול כל העת אם צרכי השעה עודם מצדיקים את האמצעים הקשים שבהם היא נוקטת…".[36]

תקנות מגבילות מכוח סעיף 39 לחוק יסוד הממשלה נדונו בבג"ץ 2435/20 ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה.[37] במרכז העתירה עמדה החלטת הממשלה להכריז על השטח המוניציפאלי של העיר בני ברק כ"אזור מוגבל" לתקופה מוגבלת, על רקע מגפת הקורונה.[38] לטענת העותרים, ההכרזה על העיר בני ברק על "אזור מוגבל" יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק, חירותם, כבודם ובחופש התנועה של תושבי העיר בני ברק. עוד טענו העותרים כי לא נתמלאו שני התנאים המקדמיים לשם הכרזה על בני ברק כאזור מוגבל: (1) הסגר נחוץ כדי למנוע התפשטות מחלה; (2) מתקיימת אספקה נאותה של מצרכים ושירותים חיוניים בתוך האזור.[39] בית המשפט פסק כי התקנת התקנות נעשתה על פי סמכות הממשלה מכוח סעיף 39 לחוק יסוד הממשלה. עוד נקבע כי למרות שההכרזה על העיר בני רק כאזור מוגבל גוררת שורה של פגיעות בזכויות יסוד, היא התקבלה על סמך נתונים מקצועיים ותכליתה שמירה על בריאותם וחייהם של תושבי העיר וכלל תושבי מדינת ישראל.[40] לפיכך, דחה בית המשפט את העתירה.

תקנות שעניינן הגבלת פעילות וחופש התנועה של תושבי המדינה עמדו גם במרכז העתירה בבג"ץ 2705/20 ‏‏ נתן (נתי) סמדר נ' ראש הממשלה. בפרשה זו נדרש בית המשפט לבחון הוראה שנקבעה בתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 6), התש"ף – 2020, המגבילה את הזכות להיכנס לבתי עלמין ביום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ולנפגעי פעולות האיבה.[41] העותרים טענו כי תיקון מס' 6 לתקנות שעת חירום תוקן בחוסר סמכות, שכן הגורם המוסמך להסמיכו הוא הכנסת ולא ממשלת ישראל. עוד נטען כי הפגיעה הכרוכה בהוראה, גם אם נעשתה כחוק, בלתי סבירה ובלתי מידתית.[42] בית המשפט חוזר על הגישה אשר אומצה בפרשת לוונטהל, על פיה אין בית המשפט מתערב בענייני מדיניות, במיוחד כאשר זו מתבססת על נתונים מקצועיים מובהקים הקשורים בבריאות הציבור.[43] יתר על כן, לעניין הפגיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, נמצא כי התקנות עומדות במבחני המשנה וכי ההסדר שאומץ במסגרתן אינו בלתי חוקתי. על כן, נדחתה העתירה וההגבלה נותרה על כנה.[44] 

יוער כי, התקנת תקנות שעת חירום יכולה לשמש כמהלך זמני בלבד ואינה יכולה להוות את "דרך המלך" להתמודד עם מצבים נמשכים. שכן, תקנות שעת חירום מאפשרות לממשלה להפר את עקרון הפרדת הרשויות,[45] ואת הכלל בדבר הסדרים ראשוניים.[46]

לא ייפלא אפוא כי השימוש הנרחב של הממשלה בתקנות שעת חירום במסגרת המאבק במגפת הקורונה זכה לביקורת ציבורית רחבה. בתחילת אפריל 2020 העביר היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, לראש הממשלה, לשר המשפטים ולמזכיר הממשלה חוות דעת על פיה יש להעדיף חקיקה רגילה בכנסת על פני התקנת תקנות שעת חירום.[47] בהמשך לכך, ובהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בפרשת שחר בן מאיר,[48] ב- 28 למאי, 2020, פרסמה הממשלה תזכיר חוק שנועד להסדיר בחקיקה רגילה את תקנות שעת החירום למאבק הקורונה.[49] בין היתר, מציע תזכיר החוק להסמיך את הממשלה, בדרך של חקיקה ראשית, להתקין תקנות לשם התמודדות עם מגפת הקורונה. תזכיר החוק מבהיר כי ההסדר המוצע ייקבע "כהוראת שעה" למשך 10 חודשים וכי תנאי להקניית הסמכויות מכוח החוק הוא הכרזה של הממשלה על מצב חירום להתמודדות עם נגיף הקורונה.[50] התזכיר מציע להעניק לממשלה סמכויות נרחבות להטיל מגבלות על התנהלות האוכלוסייה במרחב הפרטי והמרחב הציבורי. כדוגמת, הגבלת מספר הנוסעים ברכב ואיסור יציעה מהבית לטווח של יותר מחמישים מטרים. מעבר לכך, כולל התזכיר הצעות לעניין אמות המידה והתנאים אשר בהתקיימם תוכל הממשלה להתקין תקנות מכוחו של החוק.[51] עוד מוצע כי תוקפן של ההגבלות והאיסורים הספציפיים יעמוד ל-28 ימים, או 14 במקרים בהן ישנה פגיעה קשה בזכויות אדם.

הגבלת תוקפן של ההגבלות לתקופה קצרה והדרישה להכרזה על מצב חירום תחייבנה את הממשלה לשקול ראשית כל, ולבחון מעת לעת, את המצב הקיים והאם יש צורך בחקיקה המסמיכה את הממשלה להטיל הגבלות פעילות על האוכלוסייה במגוון תחומי החיים, בדרך שיש בה חריגה ממנגנון הפרדת הרשויות הקיים. עם זאת, רגולציה לשעת חירום מהסוג המוצע במסגרת תזכיר החוק מעוררת חשש להשגרה של החירום. החשש הוא שהממשלה תהפוך לגוף מחוקק עיקרי, חלף הכנסת. ואילו האזרחים, הם יסתגלו אט אט לצעדים שהם פוגעניים מטיבם, הן במישור הפגיעה הקשה בזכויות הפרט, והן במישור שחיקתה של הפרדת הרשויות.

[1] בשמו המדעי: SARS-CoV-2. הנגיף גורם למחלת ה-COVID-19. ראו, World Health Organization, Naming the Coronavirus Disease (COVID-19) and the Virus that Causes It, https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/technical-guidance/naming-the-coronavirus-disease-(covid-2019)-and-the-virus-that-causes-it. 

[2] ראו, משרד הבריאות "נגיף הקורונה: המלצה להימנע מנסיעה לעיר ווהאן בסין" (24.1.2020). https://www.health.gov.il/NewsAndEvents/SpokemanMesseges/Pages/24012020_1.aspx

[3] ראו, פקודת בריאות העם, 1940, ע"ר מס' 1065 מיום 20.12.1940.

[4] סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, ס"ח תשס"א.

[5] ראו, ראו, ס' 2 לתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 2), התש"ף-2020. (הסעיף בוטל). ראו גם, משרד ראש הממשלה "הממשלה אישרה: תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון) (31.3.2020). ("הבהרה לסעיף הנוגע ליצירת אנשים: הממשלה החליטה כי יציאה ממקום מגורים, תותר ליחיד או לאנשים הגרים באותו בית, לזמן קצר ולמרחק של עד 100 מטר ממקום") המגורים.https://www.gov.il/he/departments/news/spoke_regulations310320

[6] ראו, תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 10), התש״ף-2020.

[7] תקנות שעת חירום (הגבלת מספר העובדים במקום עבודה לשם צמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש), התש"ף-2020.

[8] ראו, ס' 2א לתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – אכיפה), תש"ף-2020.

[9] ראו ס' 3 לתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), התש״ף-2020.

[10] לפירוט ראו, מרגית כהן, מעשה טלאים, בדיני החירום, משפטים כט 623 (תשנ"ט)

[11] ראו, ס' 20 לפקודת בריאות העם.

[12] צו בריאות העם (שינוי רשימת מחלות מידבקות שבתוספת השנייה לפקודה), התש״ף-2020.

[13] ראו, צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (הגבלת פעילות מוסדות חינוך) (הוראת שעה), תש"ף-2020; צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (הוראות למעסיק של עובד בבידוד בית) (הוראת שעה), תש"ף-2020.

[14] להרחבה ראו, יובל שני, עודד רון ונדיב מרדכי "משבר הקורונה שמירה על עקרונות חוקתיים" 84 פרלמנט (15.3.2020). https://www.idi.org.il/parliaments/30997/30972

[15] בר"מ 2199/20 ברוק פשה נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו, 24.03.2020).

[16] בג"ץ 2233/20 המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו, 26.03.2020).

[17] ראו, ס'  20(2)(ט) לפקודת בריאות העם.

[18] פרשת  ברוק פשה נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש ____.

[19] פרשת המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש _____.

[20] שם, פס' 7 לפסק דינו של השופט שטיין.

[21] ראו, סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, ס"ח תשס"א.

[22] ראו, ברק מדינה ועשור ויצמן "המהפכה החוקתית או מהפכת זכויות האדם? על העיגון החוקתי של הנורמות המוסדיות" עיוני משפט מ 634 (2017)

[23] ראו, סעיף 38(א) לחוק יסוד: הממשלה.

[24] ראו, סעיף 38(ב)-(ג) לחוק יסוד: הממשלה.

[25] ראו, ברק מדינה ועשור ויצמן, לעיל ה"ש___, בעמ' 635.

[26] יואב מחוזאי "רגולציה כלכלית באמצעות סמכויות חירום: ישראל, 1974 – 1985" משפט חברה ותרבות 402 (2016).

[27] חשוב לציין כי מאז שנת 1992, עת תוקן חוק יסוד הממשלה, הכנסת נדרשת להצביע פעם בשנה על הארכת מצב החירום בישראל. ראו סעיף 28 לחוק יסוד: הממשלה. לעניין הסמכות השיורית של הממשלה להתקין תקנות שעת חירום במצבי חירום מיוחדים ראו, אריאל בנדור
מצבי חירום", ספר דורית ביניש 447, 459 (אונ' בר אילן, נבו 2018)

[28] ראו,מרדכי קרמניצר ונדיב מרדכי "שעת חירום, מצב חירום וסדר חוקתי" המכון הישראלי לדמוקרטיה (מרץ 2020). https://www.idi.org.il/articles/31139; לילה מרגלית "סמכויות חירום ובקרה פרלמנטרית במשבר הקורונה: סקירה משווה המכון הישראלי לדמוקרטיה (7.5.2020). https://www.idi.org.il/articles/31524. ראו גם, בג"ץ 2399/20 עדאלה- המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ. ראש הממשל (עתירה למתן צו על תנאי, בקשה למתן צו ביניים ובקשה לקיום דיון דחוף) (7.4.2020). https://www.adalah.org/uploads/uploads/Motion_for_interim_order070420.pdf

[29] לדיון מפורט בתקנות אלו ראו בגץ 2109/20 שחר בן מאיר ואח' נ' ראש הממשלה ואח' (פורסם בנבו, 26.4.2020).

[30] שם, החלטה מיום 19 במרץ 2020 (פורסם בנבו).

[31] שם, פס' 4ב (פורסם בנבו). ("תקנות השב"כ יופעלו בשלב זה אך ורק לצורך איתור מי ששהו בסביבת חולים עם ממצא מעבדתי חיובי ל-nCoV).

[32] שם. ראו גם, שחר בן מאיר ואח' נ' ראש הממשלה ואח', החלטה מיום 24 במרץ 2020 (פורסם בנבו).

[33] ראו, שחר בן מאיר ואח' נ' ראש הממשלה ואח', החלטה מיום 19 במרץ 2020 (פורסם בנבו).

[34] ראו, בגץ 2109/20 עו"ד שחר בן מאיר נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 26.4.2020).

[35] שם.

[36] שם, פסקאות 41-42 לפסק דינה של נשיאת ביהמ"ש העליון, כב' השופטת אסתר חיות.

[37] בג"ץ 2435/20 ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה (פורסם בנבו, 7.4.2020).

[38] ראו, תקנה 2(א) לתקנות שעת חירום (נגיף קורונה החדש)(אזור מוגבל), התש"ף-2020, ק"ת 8460 מיום 6.4.2020 עמ' 1036. ("2.(א) התפשטה מחלת הקורונה בהיקף נרחב באזור מסוים בישראל, ושוכנעה ועדת השרים כי יש הכרח בהגבלת הכניסה אליו והיציאה ממנו כדי למנוע את התפשטות המחלה מחוץ לאזור כאמור, רשאית היא על דעת הממשלה להכריז על האזור כאזור מוגבל, ובלבד שבתקופת תוקפה של ההכרזה תתקיים אספקה נאותה של מצרכים ושירותים חיוניים בתוך האזור".)

[39] ראו, פרשת ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה, לעיל ה"ש _____, פס' 15 לפסק הדין.

[40] ראו, פרשת ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה, לעיל ה"ש _____, פס' 19 לפסק הדין.

[41] יוער כי עתירות נוספות אשר הוגשו כנגד הגבלות מכוח תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 2), התש"ף-2020 (להלן: התקנות), וכן מכוח צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה) (תיקון מס' 12), התש"ף-2020  נדחו על ידי בג"ץ.  לדוגמה, בג"ץ 2470/20 אלקין נ' ראש-הממשלה (פורסם בנבו, 8.4.2020); בג"ץ 2394/20 באמונתו יחיה ואח' נ' ראש-הממשלה (פורסם בנבו, 16.4.2020).

[42] פס' 5 לפסק דינו של בית המשפט בבג"ץ 2705/20 ‏‏ נתן (נתי) סמדר נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 27.4.2020).

[43] שם, פס' 11 לפסק הדין.

[44] ראו, פס' 12 – 18 לפסק הדין.

[45] ראו, פסק דינו של הנשיא ברק בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הבטחון, פ"ד נב (5) 481 (1998); יואב דותן, הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות החדש, משפטים מב 384 (תשע"ב); ברק מדינה "הכלל החוקתי בדבר החובה לקבוע 'הסדרים ראשוניים' בחוק – תגובה ליואב דותן ולגדעון ספיר" משפטים מב 449 (2012).

[46] ראו, ברק מדינה ועשור ויצמן, לעיל ה"ש___; בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(1) 763, 777, 789 (1999).

[47] ראו, אביחי מנדלבליט עיכוב הקידום של חקיקה ממשלתית דחופה בכנסת במסגרת המאבק בנגיף הקורונה (6.4.2020). https://www.haaretz.co.il/embeds/pdf_upload/2020/20200406-212657.pdf

[48] פרשת שחר בן מאיר, לעיל ה"ש _____.

[49] ראו, תזכיר חוק זכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020. https://www.tazkirim.gov.il/s/tzkirim?language=iw&tzkir=a093Y00001Rd9B1QAJ

[50] ראו, ס' 2 לתזכיר חוק זכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020.

[51] ראו, ס' 4 – 10 לתזכיר חוק זכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020.

ביום 28 ביוני 2020 פרסמה רשות התחרות מסמך בנושא שקילת שיקולי תחרות במכרזים על ידי הגופים המזמינים (להלן: ״מסמך רשות התחרות״ או ״המסמך״).[1] המסמך נועד לשקף את ההיבטים המרכזיים בניתוח הכלכלי שמבצעת רשות התחרות בהקשרים אלו. פרסום השיקולים אותם שוקלת רשות התחרות בבואה לייעץ לעורכי מכרזים ציבוריים, נועד לסייע למאסדרים ענפיים בעת תכנון מכרזים, אך המסמך עשוי לסייע גם לגורמים עסקיים העתידיים להתמודד במכרזים אלו ולכן עתידים להיות מושפעים מהשיקולים האמורים.

במסגרת רשימה קצרה זו אבקש לפרט בקצרה את המסגרת התיאורטית הרלוונטית – אסביר מהו מכרז ומה המטרות והתכליות העומדות בבסיסו; בשלב הבא אסקור את מסמך רשות התחרות ולסיום אציג פסק דין מהעת האחרונה, אשר עסק בקשר שבין מכרזים לשיקולי תחרות ובו נדונה החשיבות של שקילת שיקולי תחרות בעת תכנון ועריכת המכרז.

דיני מכרזים על קצה המזלג

המלומד עומר דקל מגדיר מכרז מוגדר כ״הזמנה לתחרות מאורגנת לקראת כריתתו של חוזה״.[2] סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ״ב-1992, מטיל חובת מכרז רחבה מאוד על: ״המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה״. מכך נובע, כי בכל רגע נתון המדינה הינה צד לעשרות-אלפי התקשרויות חוזיות, כשבשנים האחרונות ניכרת מגמה של עלייה דרמטית במספר העסקאות שמבצעת המדינה. העלייה נובעת ממגמה כללית של המינהל הציבורי לעבור מביצוע עצמי של פעילויות ושירותים ל״משטר של חוזים״, שבו גורם פרטי מבצע את העבודה או השירות.[3] המדינה הייתה ונותרה גם כיום – הגוף העסקי הגדול ביותר בכל המשק וחלק ניכר מהרכישות של המדינה של טובין ושירותים נעשה באמצעות מכרזים. מידת השימוש במנגנון המכרז כמנגנון ההתקשרות המרכזי של הרשות המנהלית הולכת וגדלה בכל שנה. מכאן שחלקו של הליך המכרז בחיי המשק, החברה והכלכלה של המדינה הוא עצום.[4]              

דיני המכרזים נמצאים על קו התפר שבין המשפט המנהלי למשפט הפרטי. מחד גיסא, המכרז הינו פעולה מנהלית המתבצעת על-ידי רשות מנהלית, ולפיכך היא כפופה לעקרונות המשפט הציבורי המחייבים הימנעות ממשוא פנים, שקיפות, סבירות, מידתיות, שוויון הזדמנויות ויתר הכללים המחייבים כל רשות מנהלית. מאידך גיסא, המכרז הינו ״משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה״ ולכן הוא כפוף לדיני החוזים ולעקרונות המשפט הפרטי. דואליות נורמטיבית זו יוצרת מתח הנובע מהחדירה של כמה תחומי משפט אל תוך תחום דיני המכרזים.[5]

דיני המכרזים נועדו לקדם שלוש מטרות עיקריות: הראשונה, הבטחת הגינות שלטונית, ובכלל זה שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרות מתוך משוא פנים או כתוצאה משחיתות. השנייה, קידום היעילות הכלכלית ויצירת אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מהבחינה הכלכלית. השלישית, יצירת שוויון הזדמנויות בהתמודדות על קשירת עסקה עם הרשות המנהלית.[6] דיני המכרזים נעים בין שלושת קטבים אלו, ולעיתים עלול לשרור מתח בין המטרות והן עלולות אף לסתור זו את זו. מהאמור נובע, כי המכרז, בבסיסו, הינו מכשיר כלכלי. ככזה, אחת מתכליותיו העיקריות, הינה לאפשר לרשות לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור המופקדים בידיה, זאת על ידי השגת מירב היתרונות באמצעות מנגנון התחרות.[7]

מסמך רשות התחרות – שקילת שיקולי תחרות במכרזים

רשות התחרות מופקדת על שמירת התחרות החופשית במשק ועל קידומה. עשיית הרשות מתפרשת על פני מגוון תחומים, בהם פיקוח על עסקאות, אכיפה, ייעוץ לגופי מממשלה ולכנסת – והכל על מנת לאפשר את התחרות החופשית והתועלות שהיא טומנת בחובה לרווחת הצרכן ולטובת הצמיחה הכלכלית והרווחה החברתית. אחד מיעדי רשות התחרות הוא לקדם ולהטמיע שיקולי תחרות בפעילות הכנסת והממשלה.[8] המסמך נשוא רשימה זו, פורסם מכוח סמכותה של רשות התחרות לייעץ למשרדי הממשלה ולרגולטוריים שונים ביחס להיבטים תחרותיים הנוגעים להפעלת סמכויותיהם.[9]

רשות התחרות מייעצת, מעת לעת, לעורכי מכרזים במגזר הציבורי באשר להיבטים תחרותיים הקשורים למכרזים המבוצעים על ידי אותם גופים, ובפרט מכרזים של הקצאת זכויות וזיכיונות אשר יש להם השפעה על שווקי המשך ומידת התחרות השוררת בהם. במסמך זה, רשות התחרות התמקדה בשני סוגים של מכרזים בהם תוצאות המכרז עלולות להעלות חששות בנושאי תחרות: מכרזי זיכיונות בהם הזיכיון המוענק מהווה תשומה לשוק ההמשך ומכרזי רכש.[10] בשלב זה, אבקש לסקור בקצרה את המסמך.

שיקולים תחרותיים במכרזים המשפיעים על שווקי המשך

תוצאות מכרזים עשויות להשפיע על רמת התחרותיות בשוק המצוי במורד שרשרת הייצור של השוק בו נערך המכרז. במקרים אלו, לדידה של רשות התחרות, יש לתת את הדעת לשני היבטים הצפויים להשפיע על התחרות בשווקי ההמשך: (1) זהות הגורם הזוכה במכרז ו-(2) המשתנה עליו נערך המכרז.

• זהות הגורם הזוכה במכרז

בנסיבות מסוימות, בעיקר בשווקים ריכוזיים המאופיינים במספר מועט של שחקנים, לשחקנים הקיימים קיים תמריץ להציע הצעות גבוהות יותר, זאת בכדי להבטיח תחרות מועטה ולמנוע את כניסתם של שחקנים חדשים. כניסה של שחקן חדש לשוק צפויה להביא לשיפור המצב התחרותי, ולכן בעלת חשיבות בשווקים מעוטי משתתפים.

בידי עורך המכרז קיימם שלושה כלים עיקריים להגדלת מספר השחקנים הניגשים למכרז ובכך להיטיב את המצב התחרותי:

• קביעת תנאי סף המונעים משחקנים המקימים חשש תחרותי מלהתמודד במכרז: מניעת כניסתם של שחקנים חדשים תתבצע מקום שקיים חשש שזכייה של שחקנים אלו במכרז תביא להשפעות תחרותיות לא רצויות. חשש זה עלול לעלות כאשר השחקנים פועלים באותו מקטע בו מתבצע המכרז (חשש אופקי) או פועלים במקטע המשך (חשש אנכי).

אשר על כן, עורך המכרז יכול לעצב את תנאי הסף של המכרז באופן שיאפשר לשחקנים חדשים להיכנס לשוק, בין על ידי מתן עדיפות לשחקנים חדשים ובין באמצעות קביעה שהמכרז איננו מוצע לשחקן קיים.

• סבסוד מציעים חדשים: באופן שבו ככל שהצעתם של מציעים חדשים תזכה, הם ישלמו רק אחוז מסוים מגובה ההצעה. כלי זה מהווה אמצעי רך יותר מהכלי הקודם, שכן ניתן להשתמש בו מבלי להגביל את גישתם של כלל השחקנים הפוטנציאלים למכרז.
• חלוקת הזיכיון למספר זיכיונות: במקרים מסוימים ניתן לאפשר זכייה של מספר מציעים ובכך להיטיב את המצב התחרותי. חלוקת הזיכיון מאפשרת לנקוט באמצעים הפרו-תחרותיים שנסקרו לעיל ביחס לחלק מהזיכיון. למשל ״לשמור״ חלק מסוים מהזיכיון למפעיל חדש. 

• קביעת המשתנה עליו נערך המכרז

עורך המכרז קובע מהו המשתנה לגביו מוצעות ההצעות במכרז. לקביעה זו עשויה להיות השפעה ניכרת הן ביחס לשוק בו מתקיים המכרז והן ביחס לשוקי המשך. במכרזים קיימות שיטות תמחור שונות, כשלכל אחת מהשיטות יתרונות וחסרונות שעל עורך המכרז לשקול, זאת בהינתן מאפייני השוק הספציפי ולצורך קבלת החלטה המאזנת בין הפדיון העתיד להתקבל ובין ההשפעה על שווקי ההמשך.

רשות התחרות מתייחסת לשתי שיטות תמחור שכיחות:

• תשלום קבוע: תשלום חד פעמי עלול להוות חסם כניסה לשחקנים קטנים וחסרי ״כיסים עמוקים״, או שחקנים שיכולת גיוס האשראי שלהם טובה פחות מזו של שחקנים גדולים ומבוססים יותר. שחקנים אלו עשויים להידרש לתשלומי ריבית גבוהה יותר וכתוצאה מכך יכולתם לזכות במכרז תקטן. בנוסף, מנגנון זה מטיל את כל הסיכון על הזוכה במכרז. זאת מאחר ועורך המכרז מקבל את התשלום ללא תלות בביצועי מפעיל הזיכיון. סיכון זה עלול להרתיע שחקנים מלהשתתף במכרז.
• תשלום תמלוגים: תמלוגים מועברים כסכום קבוע בגין כל יחידה שנמכרת. התמלוג הופך לרכיב בעלות השולית של מפעיל הזיכיון. עלות זו צפויה להתגלגל (לפחות בחלקה) למחיר בשוק ההמשך ולהביא לעליית מחירים ולצמצום הכמות הנמכרת. מנגד, מכרז מסוג זה מאפשר חלוקת סיכונים מאוזנת יותר בין עורך המכרז לזוכה.

במכרזים מסוימים ניתן לשלב בין המנגנונים השונים לתמחור ובכך להביא לידי ביטוי את היתרונות הקיימים בכל אחד מהמנגנונים, למשל: מכרז הקבוע תשלום קבוע שעל בסיסו מתקיים המכרז ובנוסף תשלום תמלוגים קבועים בסכום שנקבע על ידי עורך המכרז; מכרז על גובה התמלוג, תוך הכללת תשלום קבוע משמעותי שישולם עבור הזכות לקבל את הזיכיון; עריכת מכרז על גובה התמלוג ומתן הנחות מן התמלוג ככל שהכמות הנמכרת עולה.

שיקולים תחרותיים במכרזי רכש

מכרזי רכש הם מכרזים בהם עורך המכרז מבקש לרכוש מוצר או שירות. במכרזים אלו תיבחר ההצעה שמעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז. במכרזי רכש גדולים שבהם המדינה היא קונה משמעותית בשוק, הזוכה במכרז צפוי לפתח מומחיות בתחום ולזכות ביתרונות משמעותיים לגודל כתוצאה מעיצוב המכרז. דברים אלו מקבלים חשיבות יתרה כאשר מדובר במכרזים בהם מוגדר זוכה יחיד. במצבים אלו קיים חשש תחרותי הנובע מכך שהזוכה הוא היחיד שיצבור מומחיות ויתרונות משמעותיים לגודל כתוצאה מהמכרז, בעוד שיכולתם של שחקנים אחרים לזכות ביתרונות אלו מוגבלת. באופן זה, עלול להיווצר מצב של שימור או יצירה של מעמד דומיננטי של שחקנים קיימים בשוק. במצב דברים זה, עלולה להיווצר פגיעה במכרזים עתידיים, שכן במכרז הבא מספר המציעים הפוטנציאליים יהיה קטן (בשל חוסר מומחיות וגודל) והדומיננטיות של הזוכה הקודם תאפשר לו להציע מחיר גבוה יותר מהמחיר שהיה מוצע ככל שהיו מתחרים נוספים. רשות התחרות מפרטת מספר דרכים להתמודדות עם תופעה זו:

• הגדרה שונה של הנכס העומד למכרז: במקרים בהם הנכס ניתן לחלוקה יש לשקול פיצול של הנכס למספר מכרזים שונים. באופן זה מכרזים יתקיימו בתדירות רבה יותר וכך ישמרו מספר שחקנים גדול יותר ואף יאפשרו כניסה של שחקנים חדשים לשוק. החיסרון במקרה זה שבפיצול המכרזים ישנו קושי למציעים להקטין עלויות ולהוריד מחירים.
• הגדרת מספר זוכים במכרז נתון: באופן זה התחרות בין החברות הזוכות על המחיר לצרכן הסופי נשמרת גם לאחר המכרז.

שיקולים כלליים לגבי כלל סוגי המכרזים

בסיום המסמך מפרטת רשות התחרות מספר שיקולים נוספים, הרלוונטיים לכלל סוגי המכרזים, שיש להם השפעה על הצלחת המכרז וכן עשויה להיות להם השפעה על התחרות.

1- הפחתת חסמי כניסה בפני המציעים במכרז

• הפחתת עלויות גישה למכרז: צמצום הבירוקרטיה הנלווית להגשת מסמכי המכרז; הגשת הצעות עתידיות מכוח אותם מסמכים; לספק מידע נרחב לספקים כדי להקטין את עלויות החיפוש וכו׳.
• חסמי מימון: תשלומים חד-פעמיים גבוהים עלולים להרתיע שחקנים קטנים וחדשים מלהתמודד במכרז, לכן יש לאפשר פריסת תשלומים נוחה והפחתת חסמי הכניסה המימוניים (כגון סכום ערבות המכרז).
• דרישות ניסיון מוקדם: על עורך המכרז לבחון היטב מהן דרישות הניסיון המוקדם ההכרחיות ולהימנע מהצבת דרישות ניסיון מוקדם שאינן הכרחיות לצורך הבטחת הצלחת המכרז. באופן זה תתאפשר הגדלת מספר המציעים הפוטנציאלים למכרז.

2- קביעת תקופת המכרז: הקצאת הזכייה במכרז לתקופה ארוכה מעלה חשש שהשחקן הזוכה במכרז יצבור מומחיות בתחום וכי הדבר ירתיע שחקנים נוספים מלהתמודד מולו במכרזים עתידיים. מנגד, הקצאה לתקופה קצרה עשויה להביא להשקעה תת-אופטימלית או לשימוש תת-אופטימלי בהקצאה. על כן, עורך המכרז נדרש לבצע איזון בין השיקולים ולקבוע את התקופה המיטבית בהתבסס על מאפייני השוק הרלוונטי תוך התחשבות בשיקולי תחרות.

3- אכיפת תנאי המכרז: מעת שנקבעו תנאי המכרז השונים לא ניתן לשנותם בדיעבד. עורך המכרז נדרש להקפיד על הכללים שקבע ביחס לבחירת ההצעה הזוכה ולהימנע מקיומו של משא ומתן בדיעבד. שינויים בתנאי המכרז בדיעבד עלולים להביא לעלויות המושתות על הגורמים השונים בשוק. הדבר עלול להשפיע על התמריצים של השחקנים בעת תמחור ההצעה (למשל להציע הצעה גבוהה יותר מתוך מחשבה שלאחר מכן במשא ומתן המחיר ירד). בנוסף, ניתן לכלול בתנאי המכרז מנגנונים המעניקים ״ציון״ להתנהגות הזוכה במהלך תקופת ההתקשרות מכוח המכרז. ״ציון״ זה יילקח בחשבון במכרזים עתידיים.

לסיכום, לדידה של רשות התחרות, הקדשת תשומת לב אל הנושאים שהועלו במסמך עשויה לטייב את התחרות. אשר על כן, יש חשיבות שעורכי מכרזים יהיו מודעים להשפעות של מכרז על התחרות ויינקטו, בצורה יזומה באמצעים פרו-תחרותיים על מנת לאפשר לשחקנים רבים ככל הניתן לגשת אליהם.

פסק הדין בנושא הקמת רציף המלט של חברת נמלי ישראל

לאחרונה (16.5.2016) ניתן פסק דין מעניין של בית-המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב, אשר עסק בנושאים שהועלו במסמך רשות התחרות שנסקר לעיל.[11] במרכזו של פסק-הדין עמד מכרז שעניינו שימוש ברציף ייעודי לפריקת מלט בצובר בנמל אשדוד לצורך יבוא מלט. המכרז פורסם על-ידי חברת נמלי ישראל (חנ״י) – חברה ממשלתית שעיסוקה בפיתוח נמלי הים המסחריים בחיפה, אשדוד ואילת ובניהולם. כנגד תנאי המכרז, וטרם הגשת ההצעות, הוגשו עתירות על ידי שתי מתמודדות פוטנציאליות. האחת תקפה בעתירתה את תנאי הסף הפוסל אותה כליל מהתמודדות במכרז; ואילו העותרת השנייה תקפה את תנאי המכרז המגבילים את התחרות על הכמות המיובאת ואת העדר הדרישה לניסיון רלוונטי.

בית המשפט (כבוד השופטת ד״ר מיכל אגמון-גונן) קיבל את העתירות ופסק כלהלן:

שוק המלט בישראל הוא שוק ריכוזי, הנשלט על ידי מונופולין חברת נשר – מפעלי מלט ישראליים בע״מ. המלט והבטון מהווים תשומה מרכזית בבנייה ומשפיעים על מחירי המלט, על יוקר המחייה ומחירי הדיור. לאור העובדות הנ״ל, הממשלה נדרשה, בעקבות מסקנות ועדת טרכטנברג, להתערב בשוק זה כדי להביא להגברת התחרות בשוק המלט, זאת במטרה להוביל להוזלת מחירי הדיור. המכרז נשוא העתירה הוא אחד הצעדים עליהם החליטה הממשלה במסגרת זו. המכרז עשוי להשפיע על התחרות בשוק המלט, ודרכה על המשק בכללותו, לרבות על מחירי הדיור.

לאור האמור נקבע, כי בעת כתיבת המכרז היה על חנ״י לשקול גם שיקולים של טובת הציבור הנוגעים לתחרותיות בשוק המלט.[12] כן נקבע, כי חנ״י הייתה צריכה לפנות לממונה על התחרות עובר לפרסום המכרז, ולבקש את חוות דעתה בכל הנוגע לשאלות הנוגעות לתחרותיות הענפית בשוק המלט ובשאלה האם יש מקום להגביל את המשתתפים במכרז.

בנסיבותיו של עניין זה, הן תנאי הסף, הן התנאי לפיו התחרות היחידה היא על דמי ההרשאה והן התנאי לגבי תקופת ההתארגנות, אינם יכולים לעמוד. לאור זאת, קבע בית המשפט כי יש לאפשר לחנ"י לשוב ולשקול מחדש את כלל תנאי המכרז, ובעיקר התנאים האמורים.

כן נקבע, כי לאור העובדה שהמכרז הוא חלק מהמהלך הכולל של הממשלה הנועד להגביר את התחרות בשוק המלט, ולאור העובדה ששיקולי התחרות בהקשר זה מורכבים, על חנ"י לשקול, בראש ובראשונה האם תנאי המכרז אכן מקדמים מהלך זה. לצורך כך על חנ"י לפנות לממונה על התחרות כדי שתחווה דעתה בשאלות הבאות: הראשונה, מהו האופן המיטבי לעידוד התחרות בשוק המלט במסגרת המכרז והאם הדבר מחייב קביעת תנאי סף או קביעת התחרות כאחת מאמות המידה להכרעה במכרז; השנייה, ככל שהממונה תהא סבורה כי יש צורך בתנאי סף כאמור, תחווה דעתה האם ראוי להותיר את תנאי הסף שנקבע על כנו או האם יש לתקנו באופן כלשהו; השלישית, האם קידום התחרות מחייב כי עיקר התחרות במכרז תהיה על כמויות הייבוא כפי שנקבע בהחלטת הממשלה, או שניתן להסתפק בתחרות על מחיר דמי השימוש. חנ״י הגישה ערעור על פסק-הדין והערעור נמצא בפני בית-המשפט העליון.[13]

הקביעות בפסק הדין מדגישות את החשיבות שבשקילת שיקולי תחרות על ידי עורך המכרז במסגרת הכנת המכרז, בפרט כאשר מדובר במכרזים בעלי השפעה על שווקי המשך. בדומה למסמך רשות התחרות, פסק הדין מדגיש את הצורך להתייחס בעת תכנון ועריכת מכרז, גם בטובת הצרכנים וברווחתם ביחס לשוק בו מתבצע המכרז. כמו כן, פסק הדין מדגיש את החשיבות בהיוועצות ברשות התחרות בנושאים הנמצאים בתחומי אחריותה, שכן מדובר בגוף מקצועי, אשר אמון על התחום שבאחריותו ויודע לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים לנושא.

[1] לקישור למסמך רשות התחרות – לחצו כאן.

[2] עומר דקל, מכרזים – כרך ראשון, 73 (2004)

[3] שם, עמ׳ 37.

[4] שם, עמ׳ 37- 38.

[5] שם, עמ׳ 40.

[6] שם, עמ׳ 91- 140; אבישי בניש ורועי צרפתי ״כאשר העבודה חוזרת להיות מצרך: בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד ברכישת שירותים עתירי כוח אדם״ מעשי משפט א, 93, 96 (2008).

[7] בג״צ 368/76 גוזלן נ׳ המועצה המקומית בית שמש, פ״ד כו(1) 118, 123 (1976); גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 162 (1999).

[8] מתוך אתר רשות התחרות, בקישור: https://www.gov.il/he/departments/about/about-us1 (נדלה ביום 5.8.2020)

[9] ראו סעיפים 11 ו-12 לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, תשע״ד–2013.

[10] פרק זה סוקר את המסמך שפורסם על ידי רשות התחרות וכל האמור בו מתבסס על המסמך שפורסם על ידי רשות התחרות.

[11] עתמ (ת״א) 11800-03-16 מלט הר טוב בע״מ נ׳ חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע״מ (פורסם בנבו, 16.5.2016) (להלן: ״פס״ד מלט״).

[12] חובתה של חנ״י לבחון שיקולי תחרות ענפית נובעת מסעיף 11 לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע״ד-2013 לפיו: ״בהקצאת זכות ובקביעת התנאים באותה זכות יביא המאסדר בחשבון, נוסף על כל שיקול אחר שעליו לשקול לפי דין לעניין ההקצאה, שיקולים של קידום התחרותיות הענפית״.

[13] עע״מ 4432/16 חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע״מ נ׳ מלט הר טוב בע״מ.