ועדת הפיקוח למעשה דורשת מפייסבוק להסביר כיצד פועלת המערכת ולספק תשובות בנושא, במטרה לפרסם זאת בדו"ח השקיפות הרבעוני, אשר עתיד לראות אור בחודש אוקטובר הקרוב. במקביל לדרישתה, בוחנת הועדה כיצד מועצת המנהלים של החברה יכולה להמשיך ולחקור סוגיות נוספות הקשורות למערכת הפנימית של החברה. כזכור, זאת אינה ההסתבכות הראשונה של חברת פייסבוק, שידעה לא מעט פרשיות במהלך השנים האחרונות – ביניהן קיימברידג' אנליטיקה המפורסמת.

בהחלטה שפורסמה, הועדה מתייחסת לעניין השקיפות שהיא מנחה את החברה לאמץ בצורה משמעותית יותר ומציינת כי הוגשו על ידה עד כה כ-70 המלצות לשיפור מדיניות, אשר עוסקות בשקיפות. כמו-כן, מציינת הועדה את חשיבות ההשלכות של מדיניות החברה על חופש הביטוי של המשתמשים ברשת החברתית.

כאמור, ועדת הפיקוח של פייסבוק הינה גוף פרטי, אשר הוקם בעיצומה של מגפת הקורונה – בחודש אוקטובר 2020. מלבד היותה גוף מפקח, היא גם מהווה "ערכאת ערעור" על החלטות שהתקבלו בנוגע להסרת פוסטים ברשת החברתית. הועדה מורכבת מאנשי משפט, זכויות אדם ומדינאים שונים מרחבי העולם, ביניהן מנכ"לית משרד המשפטים לשעבר, עו"ד אמי פלמור. אך גם על הועדה נשמעה ביקורת, בטענה שאינה באמת "גוף ביקורת עצמאי", אלא גוף שנועד למקסם את רווחיה של הרשת החברתית. מאחר שמדובר בגוף שפעיל פחות משנה, נותר לנו רק לחכות ולראות האם באמת יצליח לטפל בביקורת החיצונית הנשמעת – ולבצע את עבודתו באופן שיכול להטיב עם כל הצדדים.

בתקופה האחרונה, נחשפנו יותר מתמיד לכוחה של חברת "פייסבוק" ברשת האינטרנט. החברה מחזיקה גם באפליקציות נוספות, כמו "ווטסאפ" ו"אינסטגרם", ומהווה גורם משמעותי בתקשורת העולמית, שכן מרבית התקשורת שנעשית כיום בין אנשים, נעשית באפליקציות הנ"ל. לצד זה, עקב כוחה הרב של החברה, למרות היותה פרטית, רצוי לבחון אם ניתן להתייחס אליה כגוף דו-מהותי, ולהחיל עליה לפחות את חלק מהכללים, זאת עקב היותה ציר מרכזי להפצת מסרים ותקשורת. באם תקבל מעמד כזה, בתפקודה כרשת חברתית, חברת "פייסבוק" למעשה תאלץ לנהל הליכים הוגנים בקרב משתמשיה הרבים ולאפשר שוויון בין המשתמשים, בניגוד למה שקורה כרגע. החלטה תקדימית שכזו, יכולה להביא לכך שרשתות חברתיות אחרות יחששו לנצל את כוחן לרעה כלפי המשתמשים.

[1] קישור להחלטה שפורסמה על ידי הועדה: https://oversightboard.com/news/3056753157930994-to-treat-users-fairly-facebook-must-commit-to-transparency

[2] קישור לתחקיר שפורסם בוול-סטריט ג'ורנל: https://www.wsj.com/articles/the-facebook-files-11631713039

במחקר שפורסם לאחרונה עלי ידי רשות התחרות[1] נמצא כי היישומון "ביט", השייך לבנק הפועלים, הוא הדומיננטי ביותר בתחום ההעברות הכספים שמתבצעות בין אנשים (P2P), ושלא באמצעות קבוצות. היישומון למעשה משתלט כמעט על כל ההעברות הרגילות שמתבצעות בין יחידים ובשל כך, נוצר אפקט רשת משמעותי.

אפקט רשת מתאר מצבים בהם קיימות השפעות חיצוניות חיוביות בצריכת המוצר, כך שצריכתו על ידי מספר משתמשים רב יותר מביא לעליית התועלת מהשימוש בו. ובתרגום ל"שפת היישומונים הדיגיטליים": ככל שמספר רב יותר של לקוחות משתמשים באותו היישומון, גדל מספר שותפי העסקה הפוטנציאליים לכל אחד מהשתמשים, ובכך גם מספר ההעברות הפוטנציאלי שיכול לבצע כל משתמש עולה עם גידול הרשת. הדבר עלול ליצור חסמי כניסה למתחרים אחרים בשוק, שכן נוצר מבנה שוק של "מנצח יחיד" (Winner Takes All), שרק מגדיל את כוח השוק של השחקן המוביל – ובמקרה זה, של היישומון "ביט".

לאור ממצאי המחקר, ממליצה רשות התחרות להחליש את אפקט הרשת בהעברות תשלום בין יחידים, בדרך של יצירת קישוריות בין הישומונים – מהלך שיאפשר לכל צרכן להחליט איזה יישומן מתאים לו. כך למשל, יוכל משתמש "ביט" להעביר כסף, שיתקבל באמצעות יישומון "PAY", או "פייבוקס", בו יחליט משתמש אחר להשתמש ולהפך. ההמלצה תמנע למעשה מצב של "כבילות" ליישומון אחד, ותאפשר להגדיל את כוח השוק של היישומונים האחרים, בהתאם לבחירת המשתמשים.

נראה כי מדובר במהלך מבורך של רשות התחרות, שמטרתו העיקרית היא למנוע ריכוזיות בתחום שעודנו בשלבי התפתחות. אך יש לזכור שצפויה עוד תחרות רבה בתחום הזה, שכן גם ענקיות האינטרנט, כדוגמת "גוגל" צפויות להכנס למשחק ולאפשר העברות כספים בין יחידים, ולכן, ייתכן שלאפקט הרשת שנוצר לא תהיה משמעות בעתיד – על אף היותו צעד שמטרתו לתקן את המצב הנוכחי.

[1]https://www.gov.il/BlobFolder/reports/p2pmarketresearch/he/marketresearch_%D7%9E%D7%97%D7%A7%D7%A8%20%D7%99%D7%99%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%95%D7%A0%D7%99%20%D7%AA%D7%A9%D7%9C%D7%95%D7%9D_%D7%98%D7%99%D7%95%D7%98%D7%94%20%D7%9C%D7%94%D7%A2%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%94%D7%A6%D7%99%D7%91%D7%95%D7%A8_%D7%90%D7%97%D7%A8%D7%99%20%D7%A2%D7%99%D7%A6%D7%95%D7%91_%D7%A1%D7%95%D7%A4%D7%99.pdf.

המשותף לענפים השונים הוא, שהריכוזיות השתלטה עליהם וצמחו בהם מונופולים גדולים שאינם מהססים לנצל לרעה את כוחם בשוק, להפקיע מחירים ולדחוק מתחרים. אין זה חדש: הכח מסנוור. מי שזכה בהגמוניה מונופוליסטית, רוצה להישאר שם, עטור בזרי דפנה. צריך לשים לב שהמונופול אינו מגונה ככזה, משום שיתכן והמוצר או השירות שהוא מציע לנו – הוא מצוין. לא אמרנו שמונופולים מגיעים אל מעמדם מתוך דרכי רמייה חלילה. פייזר, למשל, לצד חברות תרופות אחרות, הוכיחו עתה יכולות מדעיות מרשימות ביותר בפיתוח חיסונים לקורונה. חברות הטכנולוגיה הצעידו את האינטרנט קדימה והביאו לעולם בשורה של נגישות למידע, מסחר המקוון, וגיוון דרכי התקשורת בין הפרטים בחברה. אך זאת יש לזכור: במידה רבה אחראית לכך התחרות. מתוך התחרות העסקית צומחת שאיפה של יצרנים וספקים להציע לשוק משהו חדש שעוד לא היה, לחדש דבר מה, לשבות את לב הצרכן עם מוצר או שירות איכותי, וכמובן – להוזיל מחירים. אך הקסם של התהליך התחרותי מתפוגג שעה שנוצרים מונופולים גדולים. ישנם שווקים מועדים לפורענות, שבהם חסמי הכניסה הם מלכתחילה גבוהים. למשל תחום התרופות דורש הון ומומחיות, לצד נטילת סיכון הכרוך במחקר ופיתוח; שוק הבנקאות רווי רגולציה שנועדה להבטיח את יציבות הבנקים לטובת האינטרס הצרכני. בשווקים הטכנולוגיים, אפקט הרשת מקנה יתרון לגודל לרשת הגדולה (כמו פייסבוק רבת המשתמשים) ובאופן טבעי דוחף להיווצרותם של תאגידי ענק. שווקים חסומי כניסה או כאלה שיש בהם העדפה טבעית לספק "גדול", יפלו למלכודת של המונופול. הבעיה היא, שברגע שהמונופול הגיע אל מעמדו הרם, הוא צפוי לנצל את כוחו כדי לנטרל תחרות. אלא אם נעצור אותו.

המדיניות הרגולטורית שביידן מתווה שואפת למנוע שימוש לרעה בכוח שוק שמטרתו לחסל את השוק. נשיא המעצמה האמריקאית צועד בעניין זה בעקבות אירופה, חלוצת הטיפול במעצמות הטכנולוגיה. זהו תחום מרתק משום חשיבותו הרבה, וגם משום ראשוניותו. באירופה, הוצעו לאחרונה חוקים במטרה לצמצם את פערי הכוח בין הפלטפורמות המקוונות לבין המשתמשים העסקיים. החשש הוא שכמויות וטיב המידע שמחזיקות הפלטפורמות יאפשרו לניצול לרעה של כוח שוק, פגיעה בצרכנים וברווחה החברתית. החשיבות ברגולציה בתחום זה נעוצה בכך שאלה הן פלטפורמות חיוניות המהוות כיום את המפתח לעשייה כלכלית וחברתית. נכון לשנת 2018, יותר ממיליון חברות באיחוד האירופי ביצעו מסחר באמצעות פלטפורמות מקוונות במטרה להגיע ללקוחותיהן. כ-60% מהצריכה הפרטית וכ-30% מהצריכה הציבורית של סחורות ושירותים הקשורים לכלכלת הדיגיטל עוברים באמצעות מתווכים מקוונים, והמספרים הולכים ועולים. שימוש הולך וגובר לצד צבירה מסיבית של מידע רב ומגוון (ביג דאטה), והשפעות רשת חזקות, מובילים לתלות מסיבית של עסקים בפלטפורמות; עד כי מקובל לטעון שהפלטפורמות המקוונות הגדולות (גוגל, פייסבוק, אמזון, אפל ומיקרוסופט) הפכו ל"שומרי סף" לעצם הכניסה לשווקים המקוונים.

מאפייני הכלכלה הדיגיטלית דוחפים להיווצרות מונופולים גדולים: (א) אפקט הרשת מתעצם משום שמדובר בשוק דו-צדדי, שבו יש גם לספקים וגם לצרכנים תועלת ברשת גדולה; (ב) המידע הרב על אודות צרכנים הנצבר אצל חברות הטכנולוגיה אינו שקוף ואינו נגיש למתחרים; (ג) מודל המימון העיקרי של הפלטפורמות המקוונות הוא פרסום ייעודי, הניזון ממידע פרטי הנשאב מלקוחות; (ד) מוצרים חינמיים המסופקים על ידי הפלטפורמות הגדולות מושכים עוד ועוד לקוחות, באופן המגביר את עוצמת התנועה במעגל: מוצרים חינמיים – עיבוד מידע פרטי – פרסום פרסונלי – כח שוק מונופוליסטי.

חקיקה אירופאית חדשה מיוני 2020 אינה מתביישת להתערב באופן כירורגי בחוזים האחידים שבין הפלטפורמות האינטרנטיות לבין המשתמשים, כדי למנוע חוזים חד-צדדים לרעת הצרכנים. כך, על הפלטפורמות המקוונות להבטיח שהגבלות בחוזים שלהן: (א) ינוסחו בשפה פשוטה ומובנת; (ב) יהיו זמינים למשתמשים בקלות; (ג) יקבעו את העילות להפסקת פעילות בחשבון; (ד) יכללו מידע על ערוצי הפצה חלופיים; (ה) יכללו מידע בדבר הגבלות מכח קניין רוחני. הפלטפורמה נדרשת לפרט איזה מידע יישמר על המשתמש ואם הוא עתיד להיות מועבר לצדדים שלישיים. תנאי הסף לתחולת הרגולציה החדשה הם נמוכים: כל פלטפורמה מקוונת הפועלת  באיחוד האירופי ואשר מאפשרת עסקאות בין עסקים לצרכנים, מחויבת לפעול לפי התקנות החדשות.

אירופה לא מסתפקת בכך. היא מציעה עתה שני חוקים חדשים: חוק השווקים הדיגיטליים The Digital Markets Act  וחוק השירותים הדיגיטליים The Digital Services Act. הצעת החוק בעניין השווקים הדיגיטליים מתייחסת לפלטפורמות שהן "שער כניסה" למרחב הדיגיטלי, למשל משום שיש להן שליטה בשירותי ליבה ברשת, כגון מנועי חיפוש, רשתות חברתיות, שירותי הודעות, מערכות הפעלה ושירותי תיווך; וכן בסיס לקוחות גדול לאורך זמן. חברות כאלה מחויבות לאפשר לצדדים שלישיים גישה בלתי מפלה לשירותים שהן מציעות. ייאסר עליהן למנוע מצרכנים להתחבר לעסקים מחוץ לפלטפורמה והן לא תוכלנה למנוע ממשתמשים לבטל התקנה של אפליקציה, אם הם רוצים בכך. ואולי חשוב מכל: מוצע להטיל על הפלטפורמה איסור להעדיף באופן מפלה את השירותים שלה, בהשוואה לטיפול השגרתי שהיא נותנת לשירותים דומים שמציעים ספקים אחרים על גבי הפלטפורמה. הכוונה היא למנוע אפשרות שהפלטפורמה תדחוף מוצרים שלה, על חשבון מוצרים של מתחרים, תוך ניצול היתרון היחסי שלה כ"שומרת הכניסה" לאתר המקוון. כך נאפשר לעסקים צעירים ולחברות הזנק הזדמנות להתחרות מבלי לעמוד בתנאים מכשילים. גם לצרכנים תהיינה אפשרויות בחירה בין פלטפורמות, אפשרות להחליף בין ספקי שירותים שונים, וגישה ישירה לשירותים שלא דרך הפלטפורמה.

הצעת החוק האירופאית השנייה, בעניין שירותים דיגיטליים, מציעה כללים להגנה על זכויות יסוד ובמרכזן חופש הביטוי. חוק מוצע זה עתיד להסדיר מנגנונים להסרת תוכן בלתי חוקי ולאפשר פיקוח ציבורי חזק יותר על פלטפורמות מקוונות. ההצעה קובעת כללים שיאפשרו עקיבות אחר זהות הספקים ברשת כדי להילחם בתוכן לא חוקי. מוצעת הרחבה של חובות השקיפות של הפלטפורמות, כולל ביחס לאלגוריתמים המקדמים המלצות מסחריות. ונקודה מעניינת: החוק המוצע מייסד גוף חדש – המועצה האירופית לשירותים דיגיטליים. גוף רגולטורי זה יורכב מגורמים רמי דרג מכל אחת ממדינות האיחוד, והוא יהווה זרוע שלטונית לצרכי פיתוח הרגולציה במרחב המקוון. שתי הצעות החוק האירופאיות שואפות לקדם סביבת שוק דיגיטלית הוגנת ותחרותית, באופן הדרגתי ועד שנת 2030.

הוכחות מהשטח מלמדות כי ללא התערבות רגולטורית הולמת, מעצמות האינטרנט צפויות לנצל את יכולותיהן להעמקת המונופוליזציה. ניתן לפעול למיתון העוצמה המונופוליסטית באמצעות דיני התחרות הכלכלית. די אם נתבונן לעניין זה בשלוש החלטות החלטות משמעותיות שניתנו על ידי הנציבות האירופאית בעניינה של גוגל, אשר מלמדות על פרקטיקות מונופוליסטיות לדחיקת מתחרים. בהחלטה מיוני 2017 הוטל על גוגל קנס בסך 2,424,495,000 יורו. ההחלטה מתייחסת לפרקטיקה של מינוף מוצר מונופוליסטי לחיזוק כוח שוק. גוגל עיצבה אלגוריתם לחיפוש כך שיעדיף את "שירות השוואת המחירים" שלה על פני שירותי השוואת מחירים של ספקים מתחרים. גם בהחלטה מיולי 2018, הנציבות האירופית מצאה הפרה של חוקי התחרות על ידי גוגל במשך מספר שנים, וזאת בפרקטיקות הקשורות למערכת ההפעלה אנדרואיד. אנדרואיד משמשת כטכנולוגיית תשתית לטלפונים חכמים בכ-80% מהשוק האירופי המשותף. גוגל מצידה מחזיקה ביותר מ-90% בענף מנועי החיפוש האינטרנטי בגבולות השוק האירופי. הנציבות מצאה כי גוגל ביקשה לקבע את הדומיננטיות שלה בענף החיפוש האינטרנטי בטלפונים חכמים מבוססי אנדרואיד: היא דרשה מיצרנים של הטלפונים מבוססי אנדרואיד להתקין את האפליקציות שלה על מכשיר ההפעלה; היא דרשה להעניק לה בלעדיות באפליקציה של מנוע החיפוש; היא אסרה על יצרני הטלפונים מלהשתמש בגרסאות של אנדרואיד שהיא לא אישרה, וזאת כדי לוודא שרק האפליקציות שלה, ולא של מתחרים, יותקנו על מערכת ההפעלה. הנציבות קבעה כי מהלכים משולבים אלה נועדו לבצר את מעמדה של גוגל בשוק מנועי החיפוש והטילה על גוגל קנס כספי בסך 4,342,865,000 יורו.

החלטה נוספת של הנציבות האירופית ניתנה במרץ 2019, ובגינה גוגל נקנסה בסך של 1.49 מיליארד יורו. הפעם עמדה על הפרק פרקטיקה שנמשכה כעשור ועניינה ניסיון השתלטות של גוגל על עולם הפרסום האינטרנטי. גוגל ביקשה לעשות זאת באמצעות שורת פרקטיקות: תחילתן בהסכמי בלעדיות עם מפרסמים גדולים, בהם נאסר על המפרסמים לפרסם שלא דרכה. גוגל הוסיפה לכך פרקטיקה של "מיקום פרימיום", כשהכוונה היא להצבת פרסומות המבוצעות באמצעותה במקום גבוה בתוצאות החיפוש האינטרנטי, ודחיקת פרסומות מתחרות לשורות נמוכות. בהמשך, גוגל דרשה מהמפרסמים לקבל את הסכמתה, מראש ובכתב, לדרך שבה הם יציגו מודעת אצל מתחריה, וזאת במטרה לשלוט ברמת האטרקטיביות של הפרסום המתחרה. נקבע כי הפרקטיקות שבהן נקטה עולות כדי ניצול לרעה של כוח שוק דומיננטי במטרה לבצר את מעמדה של גוגל כמתווכת פרסומות.

אכן, הוכחות מן השטח מלמדות כי מונופולים מנצלים את כוחם לרע. הדבר נכון בארצות-הברית, באירופה, בכל העולם. ומה ניתן לעשות בישראל? ישראל היא מדינה קטנה, אך אין פירוש הדבר שעליה לשבת בחיבוק ידיים. יוזמה יפה שננקטה לאחרונה על ידי רשות התחרות שלנו בוחנת לאמץ חקיקה במתכונת האירופאית שנסקרה לעיל. אסדרה חקיקתית כזו היא מהלך ראוי. יש ערך באסדרה ייעודית המותאמת לזירה הטכנולוגית ואשר תאפשר הגנה טובה יותר על ציבור המשתמשים. ואולם כבר עתה יש בידי רשות התחרות כלים רגולטורים חשובים מכח החוק הקיים: יש לה סמכויות חקירה שראוי להפעיל כדי לחשוף פרקטיקות אנטי תחרותיות, וסמכויות להטיל עיצומים כספיים משמעותיים. האכיפה צריכה להתמקד בפרקטיקות מונופוליסטיות לדחיקת מתחרים, העלולות לחזק חסמי כניסה. המתחרים הם החיילים של התחרות ויש להגן עליהם. לכן, בין אם מדובר בשוק מסורתי או טכנולוגי, ניסיונות אסטרטגיים של מונופולים לדחוק מתחרים – הם פסולים. למשל, הפרקטיקה של "חינם ברשת" צריכה להזמין חקירה ועיון. ראוי להבחין בין שימוש בחינמיות ככלי שיווקי מזדמן, לבין שירות הניתן באופן שיטתי "בחינם". יש לזכור: מוצרים חינמיים אינם באמת בחינם. המשתמשים משלמים במידע האישי שלהם, בדרך כלל ללא מודעות ותמיד מבלי לקבל תשלום. הציבור נוהה אחר חינמיות, אך אינו ער להגבהת חסמי הכניסה אל השוק. גם מדיניות המיזוגים צריכה להיות מוקפדת יותר. מן המפורסמות היא שיזמים צעירים ונמרצים שואפים למכור בממון רב את הפעילות החדשנית שפיתחו (תופעת ה-exit). חברות ענק ממהרות לרכוש סטארט-אפים, כדי שלא יאיימו על ההגמוניה שלהן. שילוב אינטרסים זה אינו בהכרח לטובת הציבור. הציבור צפוי ליהנות דווקא מקיומם של שחקנים רבים, גם קטנים. הציבור אינו נהנה מחברות ענק שהופכות לקונגלומרטים. לכן, כאשר מדובר במיזוג עם ענקית טכנולוגיה, נקודת המוצא צריכה להיות כנגד המיזוג.

יש להתייחס אל מעצמות הטכנולוגיה כאל גופים מעין ציבוריים, נוכח היקף הפעילות שלהן, השלכותיה על הפרט ועל המרחב הציבורי, ועצימותה הגבוהה. החלת דיני המנהל הציבורי על גופים כאלה תאפשר מנעד רחב יותר של פיקוח מכוח כללי המנהל הציבורי; למשל: ניתן יהיה לשפוט החלטה עיסקית פוגענית באמצעות מבחנים של סבירות ומידתיות. זאת ועוד: ראוי לשים לב לכלי חשוב שיש בידנו והוא ראוי לחיזוק: התובענות הייצוגיות, שהפכו זה מכבר למכשיר משמעותי לקידום המשפט בתחומי הגנת הצרכן והתחרות. ידוע כי תובענות ייצוגיות נתקלות במכשולים דיוניים לא מבוטלים בשער הכניסה לבתי המשפט, למשל בגלל שאלות של סמכות ומעמד התובע. בכל הקשור למעצמות הטכנולוגיה, ראוי להרחיב את שער הכניסה לבתי המשפט. נכון להכיר בחוק בסמכותם של בתי משפט בישראל לדון בתביעות צרכנים ועסקים כנגד פלטפורמות אינטרנטיות, כאן ולפי החוק בישראל. יש לזכור כי פעילותן של חברות הטכנולוגיה הגלובליות היא חלק מהמהלך המסחרי שהן מובילות, והיא מורגשת היטב בישראל; די אם נתבונן בפעילות יומית שגרתית של אזרח ישראלי מהשורה, הכוללת חיפוש אינטרנטי (גוגל), שימוש באפליקציות (אפל), מסחר מקוון (אמזון), וגלישה ברשתות חברתיות (פייסבוק). יש להכיר בכך שהתובע הייצוגי הוא סוכן חברתי, ובאמצעותו ניתן לחזק את האכיפה בישראל.

הצו הנשיאותי של ג'ו ביידן צריך להוות השראה לחיזוק מהלכים רגולטוריים ואכיפה כנגד מונופולים, גם בישראל.

בשנת 2002 נחקק תיקון 14 לחוק חובת המכרזים[2], המחייב את שר הפנים להתקין תקנות המחילות את חובת המכרז על תאגידים מקומיים – כאשר הכוונה היא לתאגידים המוחזקים בבעלות רשות מקומית אחת לפחות, או עם המדינה. עקב אי התקנתן של התקנות במהלך השנים, ניסה משרד הפנים להחיל על התאגידים המקומיים את חובת המכרזים במסגרת חוזר מנכ"ל משרד הפנים.

בג"ץ 8438/16 ארגון אמון הציבור חברה לתועלת הציבור בע"מ נ' שר הפנים[3] עוסק בעתירה שנסובה על אי-התקנת התקנות על ידי שר הפנים, במשך כשני עשורים. משרד הפנים אומנם הגיש את טיוטת התקנות הנדרשת בשנת 2003, אך התקנות לא אושרו. חילופי השלטון "הפילו את הסוגיה" בין הכיסאות, למרות התרעתו של מבקר המדינה על הצורך בהחשתן. כתוצאה מהסחבת, פנה ארגון אמון הציבור בשנת 2011 למשרד הפנים, ומשלא חלה התקדמות – הגיש עתירה[4], אך זו נמחקה לאחר ששר הפנים ושר האוצר טענו כי הנוסח הועבר לוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת. אך התקנות לא אושרו  לכן הוגשה עתירה נוספת בשנת 2016.[5] בעתירה זו נטען כי הרשויות עשו דין לעצמן בכך שהן מסתפקות בהנחיות חלף תקנות. נטען שנוצרה פירצה שמאפשרת לרשויות המקומיות לעקוף את חובת המכרז המוחלת עליהם,. עוד טענו כי אי-עריכת המכרז ע"י הרשויות המקומיות מביאה לדחיקת רגליהם של עסקים, מונעת תחרות אפקטיבית בשוק, מהווה חסם להגברת התחרות והיעילות – ובכך גורמת לפגיעה באינטרס הציבורי הרחב. לטענת העותרים, התקנות חשובות כדי לאפשר חלוקת משאבים שוויונית יותר, הגברת השקיפות בעבודתן של הרשויות המקומיות, מניעת שחיתויות וטיוב השירות שאותו אמור להעניק המינהל הציבורי לאזרח.

בתקופה שלאחר מכן, הוגשו הודעות מטעם שר הפנים ושר האוצר, בדבר הקושי לקדם את התקנת התקנות בזמן ממשלת המעבר. ובמשך למעלה משלוש שנים לאחר הוצאת הצו על תנאי.

כב' השופט חנן מלצר הוציא  צו מוחלט, המורה לשר הפנים להפעיל את סמכותו הקבועה בסעיף 4 לחוק חובת המכרזים ולהציע בהתייעצות עם שר האוצר תקנות בעניין חובת מכרזים של תאגידים מקומיים תוך 90 יום ממתן פסק הדין. בפסק-הדין, קבע השופט מלצר שהכרוניקה יוצרת פגיעה מתמשכת בשלטון החוק שכן המחוקק הטיל חובה על שר הפנים להציע נוסח של תקנות בתוך 90 יום, כאשר לשר אין שיקול דעת ביחס לזמן התקנת התקנות ובדבר שאלת התקנתן. כמו-כן, אין הצדקה ממשית לשיהוי המנהלי שנמשך קרוב לשני עשורים ושמונע ממאות תאגידים להיות כפופים לכללי מינהל תקין. בנוסף, חובת ההיוועצות של השר הינה וולונטרית ואין היא מצדיקה את השיהוי . נקבע כי מאחר שלא ניתנו תשובות לפניות ביחס לקבלת הבהרות או מצב זמנים מתקיים חשש שאי-התקנתן נובע ממערכת לחצים בשדה הפוליטי.

התקנת התקנות הינן בגדר "גמר מלאכה" – ואין היא משימה בלתי אפשרית. לגבי קיומן של הנחיות מנכ"ל משרד הפנים משנת 2011, אין בקיומן כדי להוסיף או לגרוע מחובתו הסטטוטורית של שר הפנים להתקין תקנות, וכן שהכלליות בהן מנוסחות ההנחיות מעוררת חשש למחויבות רופפת של תאגידים מקומיים לדיני מכרזים וסדרי מנהל תקינים.

ידועה ההלכה לפיה רק במקרים נדירים תתערב השופטת בהליך חקיקה, כל עוד הוא נמשך.[6] במקרה המדובר, התערבות הרשות השופטת הייתה בלתי נמנעת, עקב השיהוי החמור למרות שמדובר בצעד יחסית חריג, אין מדובר בהתערבות שיפוטית המשנה את החלטת המחוקק, אלא דווקא מקדמת אותו.

[1]  עומר דקל חובת המכרז של גופים מנהליים 359 (2001).

[2] חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, ס"ח 1387.

[3] בג"ץ 8438/16 ארגון אמון הציבור חברה לתועלת הציבור בע"מ נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 21.06.2021).

[4] בג"ץ 6603/11 ארגון אמון הציבור חברה לתועלת הציבור בע"מ נ' שר הפנים (פורסם בנבו 03.01.2013).

[5] פרשת ארגון אמון הציבור, לעיל, ה"ש 3.

[6] למשל: בג"צ 761/86 מיעארי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מב(4) 868, 876 וכן בג"צ 10703/02 המועצה לשיווק פרי הדר נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם).