ה"פ (מחוזי מרכז) 18716-08-14 אחמד מנסור נ' המועצה המקומית כוכב יאיר (ניתן ביום 19.9.2017)

בעקבות המרצת הפתיחה שהוגשה על ידי משפחת מנסור והאגודה לזכויות האזרח, אשר נדונה בבית המשפט המחוזי לפני כבוד השופט גרוסקופף, הוגש ערעור אזרחי לבית המשפט העליון ובעקבותיו הוגשה חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה שהיא מוקד רשימה זו.

לפני שאפנה לסקירת חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, אדגיש את עיקרי פסיקתו של השופט גרוסקופף. בעניין שעמד לפתחו נדונה השאלה אם רשות מקומית רשאית להגביל רכישת מנויים לקאנטרי קלאב המצוי בבעלותה ובשליטתה לתושבי היישוב בלבד, זאת בהסתמך על חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א–2000.

דובר בד"ר אחמד מנסור, רופא עיניים, המתגורר בישוב טירה שביקש לקנות מנוי לקאנטרי קלאב בכוכב יאיר ונענה בשלילה. השופט גרוסקופף פסק כי אין בסיס ראייתי לכך שהדרתה של משפחת מנסור מהווה כוונה להפלות מטעמי לאום, אלא מדובר בהעדפה של תושבי כוכב יאיר – צור יגאל על פני תושבים שאינם מתגוררים ביישובים.[1] צוין שתיקון מס' 4 לחוק איסור הפליה קבע חריג המאפשר לרשות מקומית להעדיף באופן מידתי את תושביה. בענייננו חריג זה לא חל מפני שהקאנטרי לא הופעל על ידי הרשות המקומית אלא על ידי עמותה.[2] השופט גרוסקופף ציין שהוראת החריג לא יכולה להצדיק חסימה מוחלטת של מי שאינו תושב היישובים כוכב יאיר וצור יגאל לרכוש מנוי.[3] די יהיה בכך שרוב מנויי הקאנטרי יהיו תושבי היישוב ומספר המשתמשים שאינם תושבים יהיה קטן יחסית – בכך אין כדי לאיים על האופי הקהילתי של תושבי הישוב. הדבר מקבל משנה תוקף כשמדובר ביישוב קהילתי גדול שאינו מתפקד, או שואף לתפקד, כקהילה סגורה.[4]

נקבע כי החלטת רשות מקומית להגביל שימוש במתקן עירוני עשויה להיות, במקרים מתאימים, החלטה המעודדת פעילויות לתושבים החיים בגבולות הרשות ואשר נועדו לחיזוק הלכידות החברתית.[5] לפיכך נקבע כי יש צורך לאפשר לתושבי חוץ להירשם לקאנטרי בהיקף של לא פחות מ-10% מסך המנויים בשנת הפעילות הקודמת. בכך, לפי השופט גרוסקופף, "יושג איזון מידתי בין הגשמת התכליות המקומיות, לשמן רשאיות המשיבות להפעיל את הוראת החריג, לבין הגשמת התכליות הכלליות העומדות ביסוד הכלל האוסר על הפליה מחמת מקום מגורים, והמחייבות התחשבות גם באינטרסים של תושבי חוץ".^[6]

הוגש ערעור לבית המשפט העליון[7] והעניין טרם הוכרע. מעניינת היא חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה באשר לפרשנותו של סעיף 3(א1) לחוק איסור הפליה ובנוגע לשיקולים שעל רשות מקומית לשקול כאשר היא מבקשת להעדיף את תושביה במתן שירותים או בהפעלת מקום ציבורי או במתן כניסה למקום ציבורי.[8] לפי חוות הדעת, נקודת המוצא היא שהמרחב הציבורי צריך להיות פתוח לכלל, אך רשות מקומית רשאית לפעול לטובת תושביה במסגרת מילוי תפקידיה והפעלת סמכויותיה. החריג המופיע בסיפא של סעיף 3(א1) לחוק איסור הפליה מקנה לרשות יכולת להעדיף את תושביה על פני מי שאינם תושביה במתן שירותים או בהפעלת מקום ציבורי ומתן כניסה אליו.

ישנם מספר שיקולים שעל הרשות המקומיות להביא בחשבון: ראשית, ייחודיות הרשות המקומית או ביטוי מובהק לקהילתיות. נדרש להבין האם לרשות המקומית יש מאפיינים ייחודיים כלשהם שתפקידם לשמר את הקהילתיות. מדד אפשרי לבחינה הוא מספר התושבים ואופיו היישוב. שנית, עד כמה השירות הוא בבחינת משאב ציבורי מוגבל או האם השירות הוא משאב מתכלה. אם מדובר בשירות שנמצא במחסור ואשר במסגרתו ישנה הגבלה מקסימלית על כמות האנשים שיכולים ליהנות ממנו באותו זמן, ישנה חשיבות להתחשב בתושבי המקום. לעיתים התושבים אף מממנים את השירות מכיסם והוא מיועד לשימושם. שלישית, עד כמה השירות מטיל על הרשות המקומית עלויות מסובסדות על ידי הרשות עצמה, אשר לא תהיינה מכוסות במסגרת תשלום למקום. ככל שהתושבים הם שמממנים את השירות הנטייה תהיה לטובת העדפת תושבי היישוב. בנוסף, אם הפעלת השירות כרוכה בעלויות נוספות, כמו עלויות תחזוקה, הנופלות על כתפי הרשות יהיה זה שיקול לטובת העדפת תושבי היישוב. רביעית, עד כמה השירות בסיסי (להבדיל משירות מיוחד). שירות בסיסי צריך להיות מוקנה באופן שוויוני לכלל בעוד שירות מיוחד יכול ליצור העדפה לטובת תושבי היישוב. חמישית, עד כמה השירות זמין ברשויות מקומיות שכנות. כראייה תכנונית מרחבית של חלוקת משאבי קרקע מוגבלים ומתכלים בין רשויות אין זה יעיל שרשויות שכנות תקים או תקנה את אותם שירותים.[9]

על הרשות המקומית להחליט לגבי אופן ביצוע העדפה של תושבי היישוב כך ש"ההעדפה תהיה סבירה ומידתית ולא תעלה על הנדרש בנסיבות העניין".[10] במסגרת זו הרשות נדרשת לשקול אם ניתן יהיה להסתפק בקדימות או בהנחה לתושבי היישוב. אם הרשות סבורה שנדרשת הגבלה בכניסה למקום או בקבלת שירות עליה לבחון באיזו מידה תוגבל הכניסה או השירות.[11]

חוק איסור הפליה, כשמו כן הוא, נועד למנוע הפליה של בני אדם בכניסה למקומות ציבוריים על רקע מוצאם. בית המשפט המחוזי, והיועץ המשפטי לממשלה, מאפשרים בדרך של הבחנה משפטית לראות הפליה כהבחנה מותרת. ואולם הפער בין הבחנה להפליה הוא דק ומסוכן; למרות הרצון לשמירה על קהילתיות וייחודיות של יישוב, האם אין בהיתר שניתן כדי לאפשר הדרה של אוכלוסיות ברורות, בני מיעוטים וקבוצות מוחלשות? עיננו נשואות עתה לדברו של בית המשפט העליון.

[1] פס' 26 לפסק הדין.

[2] פס' 31 לפסק הדין.

[3] פס' 32 לפסק הדין.

[4] פס' 44 לפסק הדין.

[5] פס' 33 לפסק הדין.

[6] פס' 48 לפסק הדין.

[7] ע"א 8956/17 אחמד מנסור נ' המועצה המקומית כוכב יאיר – צור יגאל (טרם ניתן).

[8] פס' 4 לחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה. זמין באתר האגודה לזכויות האזרח בישראל www.acri.org.il/post/__212.

[9] פס' 64 לחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה.

[10] פס' 65 לחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה.

[11] שם.