המערער, ג׳ורג קבלאן, אזרח חוף השנהב וגיניאה, נכנס לישראל בשנת 2008. במהלך שהותו הורשע במספר עבירות חמורות, לרבות שוד, הפרות צווים ותקיפת בנות זוג תוך איומים, בגינן נגזר דינו לתשעה חודשי מאסר בפועל. אף שמלכתחילה לא היה זכאי לקבלת מעמד בישראל, נישואיו לאזרחית ישראלית והולדת שני ילדיהם המשותפים, אזרחי ישראל, פתחו בפניו אפשרות להסדרת מעמדו. המסגרת הנורמטיבית לכך מעוגנת בסעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952, המאפשר הענקת אזרחות ישראלית לבן זוג של אזרח ישראלי. יישום ההסדר נעשה באמצעות נוהל בני זוג נשואים הנוהג ברשות  האוכלוסין, לפיו יש לבחון את כנות הקשר בין בני הזוג, קיום מרכז חיים בישראל והיעדר מניעה ביטחונית או פלילית להסדרת המעמד.

בקשתו של קבלאן לקבל מעמד של תושב נדחתה על ידי רשות האוכלוסין וההגירה בשל עברו הפלילי. על החלטה מנהלית זו הוגש ערר לבית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. בית הדין דחה את הערר לאחר שהשתכנע כי נשקפת מקבלן סכנה לשלום הציבור. על החלטת בית הדין לעררים הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. לאחר שגם ערעור זה נדחה מאותו טעם, קבלאן הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. בערעור טען כי רשות האוכלוסין וההגירה לא נתנה משקל ראוי לטובת הילדים ולזכות לחיי משפחה, תוך שניכר כי החלטתה התבססה על עברו הפלילי כשיקול בלעדי ולמצער מכריע. מנגד, הרשות טענה כי המסוכנות הנשקפת מקבלאן מצדיקה את דחיית בקשתו, וכי הזכות לחיי משפחה אינה מחייבת מימוש דווקא בישראל.

בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע כי החלטת רשות האוכלוסין לוקה בפגם מהותי בהתעלמה מטובת הילדים ומהשלכות הפרדת התא המשפחתי. בית המשפט הדגיש כי שיקולים אלו, בצירוף העובדה כי בני הזוג נישאו והקימו משפחה, גוברים על עברו הפלילי של קבלאן, במיוחד לאור פרק הזמן הניכר שחלף מאז סיים לרצות את עונשו בפברואר 2014. לפיכך, בית המשפט ביטל את החלטת רשות האוכלוסין וההגירה שדחתה את בקשת המעמד של קבלאן והורה כי בקשתו תיבחן במסגרת הליך מדורג, כך שבשלב זה יינתן לו רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5, ויימשך הטיפול בעניינו בהתאם לנוהל בני זוג נשואים. התוצאה האופרטיבית היא החזרת עניינו של קבלאן לרשות האוכלוסין לצורך בחינה מחודשת, תוך מתן משקל ראוי לטובת הילדים.

בהקשרה של פסיקה זו, מענין לעיין במאמרם של ברדא יוסף, זילברשץ יפה וגרוס זהבית, ״ילדי הזרים בישראל – התנגשות בין גישות אידיאולוגיות בהיעדר מדיניות הגירה סדורה״ ספר יעקב נאמן (אהרון ברק ודוד גליקסברג עורכים, 2023), 663. המאמר מדגיש את היעדר חקיקת הגירה סדורה וקוהרנטית. מצב זה יוצר חוסר ודאות משפטית ומאפשר לרשויות לפעול על פי גישות שונות ולא מתואמות. כך מתגבר המתח בכל הנוגע להפרדת הרשויות: מחד, משרד הפנים מאמץ גישה לאומית המבקשת להגביל את שהיית הזרים ולהדיר את ילדיהם. מאידך, ניצבים ארגוני זכויות אדם ואחרים הפועלים להגדלת משקלן של תפיסות ליברליות ולהרחבת ההכרה בזכויות מהגרים. פסק הדין בעניין קבלאן מדגים את הקשיים המתעוררים בהיעדר הסדרה חקיקתית כוללת בסוגיית ההגירה. בית המשפט נאלץ למלא את החלל החקיקתי ולאזן בין זכויות הילדים לאינטרס הציבורי, תוך יצירת תלות בפסיקה שיפוטית. ברדא ועמיתיו מצביעים על הצורך בפתרון מקיף שישלב בין הגנה על הצביון היהודי של המדינה לבין הכרה בזכויות יסוד של הזרים וילדיהם. מדיניות הגירה המעוגנת בחקיקה ראשית תוכל ליצור מנגנוני איזון ברורים בין השיקולים המתחרים ולהגדיר קריטריונים מובנים להכרעה במקרים גבוליים.

ראו: בר"מ 7762/23 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה, מיום 14.08.2024.

הכרה סלקטיבית בזכויות על רקע דת או לאום עומדת בניגוד לחוק הבינלאומי, ואין לה מקום במדינה ליברלית. המסגרת המשפטית המסדירה את הסוגיה היא האמנה בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 .האמנה גובשה לאחר מלחמת העולם השנייה, ואולם גלי הפליטים לא נפסקו אז והם נמשכים כל העת מחמת סכסוכים אזוריים ורדיפות לאומיות. נציבות האו"ם לפליטים מדווחת על כ-26 מיליון פליטים בעולם, נכון ליוני 2021. "פליט", לפי האמנה, הוא מי ש"נמצא מחוץ לארץ אזרחותו בגלל סכנה מבוססת לרדיפה מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי או להשקפה מדינית ואינו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך בגלל סכנה כאמור". ומהן זכויות הפליט? האמנה מכירה בזכויות אדם בסיסיות. חובה על המדינה הקולטת להימנע מגירוש; מתוך כך נגזרות החובות לאפשר לפליט לעבוד מבלי שהעסקתו תחשב לבלתי חוקית, לקבל שירותי בריאות ורווחה בסיסיים הנהוגים במדינה, ולשלוח את הילדים לחינוך יסודי. זוהי מעטפת כלכלית שמטרתה לאפשר קיום מינימלי בכבוד והיא נועדה להגן על אדם באשר הוא אדם. היא אינה כוללת זכויות אזרח כמו הזכות להצביע, וגם לא דיור אקסקלוסיבי, אלא רק את הבסיסי ביותר.

ישראל חתמה על אמנת הפליטים הוותיקה לצד עשרות מדינות נוספות. בהתאם, ישראל הודיעה על מדיניות של אי החזרת פליטים מאוקראינה. ואולם בד בבד, ישראל לא הכירה בזכות הפליטים לעבוד והודיעה שלא תשלב את ילדיהם במסגרות חינוכיות. נדרשה התערבות של בית המשפט המחוזי בתל-אביב )כב' השופטת מיכל אגמון גונן, מאי 2022 )כדי לחייב את המדינה להעניק לפליטים רישיונות עבודה. ברקע הפסיקה עומד החשש שאחרת יאלצו לעבוד בעבודות מזדמנות שסכנות בטיחות לצידן, ללא זכויות סוציאליות, והן עלולות לבזות.

אמנת הפליטים היא חסרת שיניים. המחויבות הגלומה בה נטועה במישור היחסים הבינלאומיים. היא לא עוגנה בחוק מקומי, שכן בישראל לא חוקק חוק פליטים. ואולם בג"צ אמר את דברו, שמדינה מתוקנת אינה מדברת בשני קולות; שעה שישראל חתמה על אמנה מתוך מחויבות לקהילה הבינלאומית, יש לפרש את החקיקה המקומית באופן המתיישב עם חתימתה.
לפיכך, אין לראות את הפליט כמסתנן או כמי שנכנס לארץ שלא כדין. ואולם בפועל המדינה גוררת רגליים. במקרה תקדימי של פליטים מדרפור, נדרשה התערבות של בית המשפט העליון כדי להעניק רישיון שהייה לכאלפיים חמש מאות פליטים, משום שהמדינה נמנעה מלהסדיר את מעמדם במשך לא פחות מעשר שנים (בג"צ 17/4630 ,מיום 2021.4.25 .)

מדינה רשאית לשלוט בשעריה ולקבוע מי ייקלט בארצה. אך סמכות זו צריכה להיות מופעלת בהינתן החובה המהותית לכבד זכויות אדם. חוק השבות וקליטת יהודים הם ענין נפרד, שלא שייך לפליטות. שעה שמדובר בפליטים, החוק הבינלאומי אוסר להבחין בין אנשים לפי גזע, דת או לאום. השאלה איננה רק משפטית. לא יגרע דבר מאופייה היהודי של המדינה אם נכבד כמות ראויה של פליטים, ולהיפך: חוסנה הבינלאומי והמוסרי של המדינה יתחזק. ישראל אינה נדרשת לקלוט מיליוני אנשים, ואין ציפייה שתקלוט פליטים ללא גבול. אך לא מדובר ב"הכל או לא כלום". ראוי שהמדינה תידרש לתכנית מושכלת המתחשבת במגבלות התקציב ואשר תאפשר לקלוט כמות סבירה של פליטים. הענקת מעטפת הגנה בסיסית לפליטים לתקופת-מה היא אינטרס של ישראל, שחרטה על דגלה להיות מדינה יהודית ודמוקרטית: ערכים יהודיים מעודדים הושטת עזרה לנרדף, וערכים דמוקרטיים מחייבים להגן על זכויות אנושיות בסיסיות ללא אפליה.