ברקע הדיון עמדה פניית עמותת ראש יהודי לקבל מעיריית תל-אביב היתר לקיים תפילה המונית בכיכר דיזינגוף ביום כיפורים תשפ"ד. לפי המפורסם באתר העמותה, מטרתה היא הנכחה של הזהות היהודית בישראל והחזרה בתשובה. העירייה התנתה את התפילה באיסור הפרדה מגדרית פיסית. כנגד תנאי זה הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב. העותרים הם עמותת פורום חירות וכבוד האדם בישראל ושלושה מתושבי העיר. העותרת מציגה עצמה כקהילה של משפטנים ואחרים, המתעניינים במשפט ומדיניות בישראל. בית המשפט הכיר במעמדה כעותרת ציבורית. יוער כי עמותת ראש יהודי, שביקשה את היתר השימוש, ביקשה להצטרף להליך רק בשלב הערעור לבית המשפט העליון, אך נדחתה.

העותרת טענה שהאיסור להפריד באופן פיסי בין גברים לנשים הוטל בחוסר סמכות, והוא פוגע בזכות לחירות, כבוד, חופש הדת ושוויון, ומבטא החלטה שרירותית ובלתי סבירה באופן קיצוני המשנה את הסטטוס קוו. נטען שזהו איסור חדש וכי תפילות בהפרדה מתקיימות באופן שגרתי במרחב הציבורי בתל אביב בבתי כנסת. נטען כי תפילות כאלה התקיימו גם בחג פסח בשנה החולפת באישור העיריה. העיריה מצידה השיבה כי סוגיית ההפרדה המגדרית קיבלה מענה כבר בשנת 2018 על רקע הליך משפטי קודם, בו התבקשה הפרדה מגדרית בתפילה בכיכר רבין (עת"מ 50491-06-18 האגודה למען הגאולה האמיתית והשלימה נ' מדינת ישראל, מיום 25.6.2018). שם, בית המשפט הכיר בסמכות העירייה למנוע הפרדה מגדרית במרחב הציבורי. אמנם, בנסיבות המקרה, משום שנוצרה הסתמכות מצד העותרת, התפילה בוצעה בהפרדה באופן חריג; לפיכך, העירייה יזמה את נוהל 869 שכותרתו "שימוש במרחב הציבורי", המחדד את עמדתה לפיה לא תותר הפרדה מגדרית באירועים ציבוריים בשטחה.

ובחזרה לכיכר דיזינגוף. בית המשפט המחוזי, מפי כב' השופטת ה' עובדיה, דן בהתנגשות בין חופש הדת והזכות לשוויון, לצד חופש התנועה. ביהמ"ש דחה את העתירה בנימוק לפיו המרחב הציבורי מופעל על בסיס שוויוני, בלי הבדלי דת גזע או מין. עיקרון השוויון מעוגן במגילת העצמאות ובשורות חוקים: חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים, תשס"א-2000; חוק שיווי זכויות האישה, תשי"א-1951; חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988. עיקרון השוויון גם מנחה את הפסיקה; למשל, בענין 3865/20 שוקרון נ' המועצה המקומית קרית ארבע (מיום 7.10.2020), נבחן שימוש מופרד בבריכה ציבורית. כב' השופט גרוסקופף קבע כי למרות החלטת המועצה המקומית לפתיחת הרחצה בהפרדה, הבריכה תיפתח גם לרחצה מעורבת בכל יום; בית המשפט חזר על נקודת המוצא לפיה שירות ציבורי מוענק בישראל על בסיס שוויוני, ללא הבדל דת, גזע או מין. בראי עיקרון מנחה זה, בית המשפט בענייננו הציג את המקורות הנורמטיביים מהם העיריה שואבת את הסמכות להחלטתה:

הנוהל העירוני עליו נסמכה העירייה הוצא מכח סעיף 235 לפקודת העיריות, הקובע: "בענין רחובות תעשה העיריה פעולות אלה: (1) תפקח על השיוור, הרום, הרוחב והבניה של כל רחוב; (2) תדאג לתיקונו, ניקויו, הזלפתו, תאורתו וניקוזו של רחוב שאינו רכוש הפרט; (3)  תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב". נוהל מס' 869 שכותרתו "שימוש במרחב הציבורי", דצמבר 2018, מפרט תנאים לקיום אירועים המוניים במרחב הציבורי. לפי סעיף 1 לנוהל: "העירייה היא הבעלים של המרחב הציבורי ומחזיקה בו כנאמן של הציבור". לפי סעיף 2 ו-7 לנוהל, מטרתו היא להתוות את שיקול דעת העיריה במתן אישורים לשימוש במרחב הציבורי. סעיף 6 לנוהל מונה ארבעה שיקולים והם: התאמת אופי האירוע בזמן ובמקום, זמינות המרחב, הבטחת מעבר חופשי באזור הציבורי, וכן לענייננו: "לא תתקיים כל הפרדה מגדרית באמצעיים פיסיים" (סעיף 6(ד)). בית המשפט סבר כי עיריית תל-אביב רשאית כדין, מכח נוהל זה, להתנות היתרי שימוש במרחב הציבורי באיסור על הפרדה מגדרית. בית המשפט הזכיר גם את דו"ח הצוות המשרדי לבחינת תופעת הדרת נשים במרחב הציבורי (5.1.2012). הדו"ח, לפי המצוין בו, הוזמן ע"י היועמ"ש לממשלה וחובר לאחר שרבו הדיווחים על תופעות של הדרת השים מהמרחב הציבורי לעתים תוך הפעלת אלימות מילולית ופיזית. לפי הדו"ח, על כל רשות ציבורית לפעול ביעילות להפסקת ביטויי הפרדה. ניתנו המלצות בנושאים פרטניים כמו איסור הדרה בבתי עלמין במתן הספד, איסור הפרדה בטקסים ממלכתיים ואירועים הזוכים לחסות המדינה, בקווים מסוימים בתחבורה ציבורית ועוד.

ביהמ"ש התייחס לטענה בדבר קיום תפילות בהפרדה פיזית כשגרת חיים, וציין שקיים הבדל רב בין מחיצה בבית כנסת לבין מחיצה ברשות הרבים. בית כנסת הוא מקום סגור שהכניסה אליו היא בגדר בחירה, ואילו כיכר העיר היא מקום מעבר חשוף ובולט לעין כל. כך גם אין להקיש מחריג התפילות בהפרדה בזמן הקורונה שהתאפיינה בחירום ובארעיות, להבדיל משגרת החיים השוטפת המחייבת להקפיד על שוויון בין המינים ואי-הדרה של נשים במרחבים הציבוריים. אשר על כן, בית המשפט פסק כי לא נמצאה עילה להתערב באופן שבו העירייה הפעילה את סמכותה. נקבע שלא רק שלא נפל פגם בהחלטת הרשות, אלא שההחלטה עולה בקנה אחד עם חופש התנועה והזכות לשוויון. לא זו אף זו, נקבע כי העיריה לא חרגה מסמכותה וכי פגיעה בשוויון בהפעלת הסמכות השלטונית היא אשר עלולה להוות חריגה מסמכות.

בית המשפט נימק את דחית העתירה גם בנימוקים דיוניים: שיהוי וזכות עמידה. תקיפת החלטת העיריה סבלה משיהוי ניכר, חודשיים לאחר קבלת ההיתר ובסמוך למועד התפילה. עקב דוחק הזמנים סוכלה האפשרות להוסיף את עמותת ראש יהודי כמשיבה. בעניין זכות העמידה, אמנם העותרת נהנית ממעמד של עותרת ציבורית, אך ניתן משקל לכך שמבקשת ההיתר לא הצטרפה לעתירה. בית המשפט ציין כי די בטעמים אלה כדי לדחות את העתירה.

פורום חירות וכבוד האדם ערער לבית המשפט העליון. כב' השופט י' עמית דחה את העתירה על הסף ואישר את פסיקת ביהמ"ש קמא. נקבע כי די בשיהוי כדי לדחות את הערעור על הסף. בנוסף, ביהמ"ש הפנה לפסיקתו בדנג"ץ 3360/17 התאגדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים (מיום 26.10.2017), לפיה שיקול הדעת בענין השימוש במרחב הציבורי נתון לרשות המקומית מכוח הסמכות המפורשת הרחבה שהענקה לה בפקודת העיריות. הרציונל לכך מצוי בעובדה שהעירייה היא שמכירה באופן מיטבי את אופי האוכלוסייה והצביון המקומי.

בנושא קרוב לעניינו, פרופ' נויה רימלט מתייחסת לשאלת ההפרדה המגדרית במרחב הציבורי ("הפרדה בין גברים לנשים ועריצות הקנאים" פורום עיוני משפט [תגוביות משפט] מז, 3.1.2023), ובוחנת את הטענה לפיה מקור הנוהג הוא בהלכה. לדעתה, אין חובה מוחלטת או אחידה להפריד בין המינים, אלא שמדובר במנהגים המשתנים בין מסורות שונות. ואמנם, דומה שניתן להדגים זאת על-ידי החברה הדתית הרפורמית; לפי אתר התנועה, זו חברה יהודית הכוללת 50 קהילות בפריסה ארצית. חברה זו דוגלת ברעיון האינדיבידואל, תוך התחשבות במסורת ובקהילה. היא מקדמת ערכי שוויון ומאבק בהדרת נשים, והתפילה בבתי הכנסת שלה נערכת בישיבה משותפת וללא הפרדה.

עת"מ (ת"א) 38202-09-23 פורום חירות וכבוד האדם בישראל נ' עיריית תל אביב יפו (מיום 21.09.2023); (קישור אינטרנטי לפס"ד https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/search/Highlighter2.aspx?id=3f5511bb-d341-44bd-8bfa-b653f62d9ea2#0).

עע"מ 7174/23 פורום חירות וכבוד האדם בישראל נ' עיריית תל אביב (מיום 22.09.2023);  (קישור אינטרנטי לפס"ד https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/search/Highlighter2.aspx?id=892a0c55-56f6-42bb-802c-0cb157957be2#0 ).

מקרה שהיה כך היה, בבריכת השחייה היחידה במועצה האזורית קריית ארבע החליטה המועצה לבצע הפרדה בין נשים לגברים בשעות הרחצה.[1] חשוב לציין שאוכלוסיית קריית ארבע אינה חרדית במלואה. פסק הדין הוא המשכה של הפרשה אז התחייבה המועצה לייחד שעות לרחצה מעורבת, אלא שהתחייבויות לחוד ומעשים לחוד.[2] למרות התחייבותה במסגרת העתירה הראשונה, המועצה החליטה לאפשר את פתיחת הבריכה לרחצה נפרדת בלבד.

על אף חוסר רצונו של בית המשפט להתערב בשיקול דעתה של הרשות המקומית, ומתוך סברה כי העניין ייפתר בפשרה, בית המשפט לא קבע שעות רחצה מוגדרות. פשרה לא מיהרה לבוא והעניין שב ועלה בפני בית המשפט העליון ביושבו כבית המשפט הגבוה לצדק.

כבוד השופט עמית מתמקד בפסיקתו ברשות המקומית ובכך שעליה להקצות את משאביה באופן סביר והוגן בין התושבים החיים בסביבתה, גם אם הם מיעוט. השופט עמית מציין כי "החקיקה המסדירה את הפעלתן של בריכות שחייה בישראל מניחה כי הכלל הוא שהשחייה היא מעורבת, וכחריג, הרשות המוסמכת רשאית לקבוע זמנים לרחצה בהפרדה מגדרית כאמור בתקנות ובחוק, ובמצבים מסויימים אף חייבת לעשות כן" (ההדגשה במקור).[3] כך, למשל, תקנה 4(6) לתקנות הסדרת מקומות רחצה (בטיחות בבריכות שחיה), התשס"ד–2004 קובעת כי מחזיק בריכה רשאי "ליחד שעות רחצה לנשים או לגברים בלבד". אמנם המועצה האזורית קרית ארבע נמצאת באיו"ש אך המסגרת הנורמטיבית שחלה, כפי שמסביר השופט עמית בפירוט, היא החקיקה הישראלית המסדירה הפעלת בריכות שחייה.[4]

דבריו של כבוד השופט גרוסקופף המבסס את קביעותיו על בסיס עקרון השוויון המגדרי שהוא עיקרון יסוד במשפט הישראלי, ממחישים היטב את החשיבות בשוויון מגדרי בהקשר זה:

"האיסור על הבחנה במתן שירותים לציבור על בסיס קריטריון אסור, ומין בכלל זה, כולל, במקרה הרגיל, גם איסור על מדיניות של 'נפרד אך שווה' ('separate but equal'). מדיניות שכזו, המבחינה על בסיס מגדרי תוך יומרה לספק לגברים ולנשים שירותים באיכות שווה, היא ככלל מדיניות מפלה ופסולה. נפרד לעולם אינו שווה. עצם העובדה שהענקת שירות לציבור נעשית תוך הבחנה בין נשים וגברים, טומנת בחובה לרוב את הפגיעה המרכזית אותה ביקש המחוקק למנוע – הפגיעה הנובעת מתיוגו של מקבל השירות על פי הקריטריון האסור (המגדר אליו הוא משתייך), ולא על פי הקריטריון הרלוונטי להענקת השירות (זכאות, נזקקות וכיו"ב)".[5]

השופט גרוסקופף קובע כי על הרשות הציבורית להחליט בנוגע לרחצה בהפרדה מגדרית בהתבסס על סעיף 3(ד)(3) לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א–2000. הסעיף קובע שיש לוודא כי ההפרדה היא הפרדה מוצדקת וכי קיימת חלופה סבירה המתחשבת בציבור שעלול להיפגע מאותה הפרדה.[6] כבוד השופטת ברון מוסיפה כי ההחלטה החד צדדית של המועצה האזורית פוגעת במספר זכויות יסוד העומדות בבסיס שיטת המשפט – הזכות לכבוד, הזכות לשוויון, הזכות לאוטונומיה של הפרט והזכות לחופש מדת וחופש הדת.[7]

זכויות אלה מצריכות איזונים שעליהם להיעשות בהתאם לעוצמת הפגיעה של הנורמה הדתית-מסורתית בפרט ובהתאם למשקל הנורמה הדתית בתרבות הנדונה. לא אחת מגיעות לפתחו של בית המשפט תביעות בהן מתבקש הוא לאזן בין אינטרסים שונים, למשל בין הזכות לשוויון לבין הזכות לחיים בקהילה תרבותית באשר למגורים ולחינוך;[8] בין הזכות לשוויון לבין הפרדה בתחבורה ציבורית;[9] בין הזכות לשוויון לבין גיוסם של בני הישיבות לצה"ל.[10] כל אלו (ואחרים) מציבים בפני בית המשפט, ובפנינו, כחברה, את רב-התרבותיות המצויה בישראל.

אם כן, פסק הדין מעורר סוגייה נרחבת הנוגעת להפרדה מגדרית במקומות ציבוריים שונים שאינה נותרת בגדר בריכת המריבה בלבד. ניכר כי פסק הדין מלמד שהאינטרס הציבורי הוא לאפשר פעילות משותפת במקומות ציבוריים, וכי אי מתן הזדמנות לפעילות מעורבת עלולה לגרור פגיעה בחירות האדם.

בית המשפט העליון קבע כי על הרשות לאפשר רחצה מעורבת ב"בריכת המריבה" מבלי שתבוטל האפשרות לרחצה מגדרית נפרדת, כלומר, בשונה מפסק הדין הראשון שם היתיר לרשות לפעול לפי שיקול הדעת הנתון לה, כאן בית המשפט קובע שעות פעילות מומלצות לרחצה מעורבת. ונשאלות השאלות מה באשר למקומות ציבוריים בהם הנורמה הרווחת מזה שנים היא פעילות מעורבת? האם האיזון הנכון מחייב לאפשר גם הפרדה מגדרית? האם בכך עלולות להיפגע גם זכויותיהן של נשים? של קבוצות מיעוט? האם על עקרון השוויון לסגת במקרה כזה?

במאמרו, אמנון רובינשטיין עומד על החשיבות שבתפיסה הרב-תרבותית לפיה יש להכיר בזכויות קיבוציות של מיעוטים ולהדגיש את זכויותיהן של קבוצות שונות ואחרות. גופי המדינה נדרשים לשקף את האינטרסים של כלל הקבוצות, כולל של קבוצת "האחרים".[11]  רובינשטיין גורס כי היבט נוסף לרב-תרבותיות הוא זה המציב גשרים בין תרבויות ולא מפריד ביניהן. גשרים אלו הם גשרים של הכרה הדדית וסובלנות של קבוצה אחת כלפי האחרת.[12]

נראה כי פסק הדין מדגיש את החשיבות שברב-התרבותיות בישראל, במיוחד בימים אלו בהם החברה שסועה נראה כי התחשבות של האחד באחר היא האפשרות ליצור חברה מלוכדת יותר שכבוד הדדי שורר בה. אסיים בדבריו היפים של השופט גרוסקופף: "משאיפתנו לחיות בחברה שוויונית, בה אין מבחינים בהענקת שירותים לציבור בין נשים לגברים, יהודים לערבים, דתיים לחילוניים, וכיוצא באלה קריטריונים אסורים". כלומר, לאפשר מצב בו "איש באמונתו יחייה".

[1] שם.

[2] בג"ץ 5527/17 שוקרון נ' המועצה המקומית קרית ארבע (26.4.2018).

[3] בג"ץ שוקרון, לעיל ה"ש 1, בפס' 6 לפסק דינו של השופט עמית.

[4] שם, בפס' 7–8 לפסק דינו של השופט עמית.

[5] שם, בפס' 5 לפסק דינו של השופט גרוסקופף.

[6] שם, בפס' 8 לפסק דינו של השופט גרוסקופף.

[7] שם, בפס' 1, 4 לפסק דינה של השופטת ברון.

[8] עידו פורת "זכויות קבוצתיות בישראל – שלושה מבחנים מנחים" מחקרי משפט ל 387, 388 (2016).

[9] אלון הראל ואהרון שנרך "הפרדה בין המינים בתחבורה ציבורית" עלי משפט ג 71, 82 (תשס"ג).

[10] אביעד הכהן "בג"ץ או בד"ץ? מעורבות שיפוטית בסוגיות הלכתיות – מגבלותיה, היקפה ותוצאותיה" משפט ואדם – משפט ועסקים יד 395, 402 (2012).

[11] אמנון רובינשטיין "שקיעתה, אך לא מותה, של הרב-תרבותיות" הפרקליט מט 47, 52 (תשס"ז).

[12] שם, בעמ' 90.