פאסט הגישה תביעה כנגד מיקרוסופט ישראל וכנגד מיקרוסופט קורפריישן, וביקשה לאסור עליהן לחסום את ממשק ההתחברות של התוכנה שלה למערכת ההפעלה WINDOWS. פאסט הוסיפה וביקשה צו מניעה זמני, האוסר על מיקרוסופט ישראל ומיקרוסופט קורפריישן לחסום את התוכנה של פאסט.  פאסט טענה שניסתה להתאים את כללי האבטחה של התוכנה כך שתוכל להופיע אצל כלל המשתמשים, וזאת כמענה להגבלות שהציבה מיקרוסופט. עם זאת, צעד זה לא צלח. מיקרוסופט טענה שהתוכנה של פאסט סובלת מחשיפה נמוכה ושאין לכך קשר לכללי האבטחה.

בבית המשפט, הדיון בשלב המקדמי התמקד בהמצאת התובענה למיקרוסופט הבינלאומית. בית המשפט המחוזי בתל אביב הורה לפאסט להמציא את התביעה לנתבעות, וזו העבירה אותם למשרדי מיקרוסופט ישראל בהרצליה. אך מיקרוסופט ישראל טענה כי אינה יכולה לשמש כנציגתה של מיקרוסופט הזרה. למרות זאת, מיקרוסופט ישראל השיבה בשם מיקרוסופט הזרה והתייצבה לדיון. פאסט ביקשה לראות בחברה הישראלית נציגה תקינה לצרכי המצאת התביעה, ולענין זה הפנתה לתזכיר ההתאגדות של מיקרוסופט ישראל משנת 1991, לפיו החברה הישראלית נוסדה כדי לייצג את האינטרסים של מיקרוסופט הבינלאומית.  פאסט ביקשה מבית המשפט להסיק כי מיקרוסופט ישראל היא זרוע תפעולית פרקטית של החברה הבינלאומית ולכן יש להכיר בה כנציגה מוסמכת לצרכי דיון שיפוטי בישראל. מיקרוסופט ישראל השיבה שעובדיה, להבדיל מעובדי מיקרוסופט הזרה, אינם עוסקים בנושאים של אבטחה או שיווק ולכן היא אינה כשירה לייצג את מיקרוסופט הזרה לצרכי התביעה כאן. באשר לתזכיר ההתאגדות, נטען כי הוא הותקן בהתאם לעיקרון סמכות החברה, הקובע שחברה מוגבלת לעסוק רק בפעולות שהותרו לה. לפי הנטען, מדובר בתזכיר שנוסח באופן רחב ללא משמעות בחיי המעשה.

בית המשפט קמא קבע כי לבית המשפט בישראל אין סמכות שיפוט בינלאומית כנגד מיקרוסופט הזרה. הנימוק לכך נעוץ בעקרון הריבונות הטריטוריאלית, לפיו הסמכות מוקנית לדון בענייניהם של אנשים ונכסים המצויים בגבולות המדינה. בית המשפט קבע כי כתב התביעה לא הומצא כדין ודחה את התביעה על הסף.

פאסט הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, ושם נהפכה ההחלטה. כב' השופטת ר' רונן התייחסה לשתי התכליות של תקנה 163(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018: תכלית היידוע – להבטיח שהנתבע הזר ידע על התביעה שהוגשה נגדו, לצד רכישת התכלית של רכישת סמכות שיפוט כלפי נתבע זר באמצעות הכרה בנוכחות קונסטרוקטיבית דרך נציג בישראל. נקודת המוצא לדיון היא עיקרון הריבונות הטריטוריאלית, לפיו סמכות בתי המשפט מוגבלת לענייניהם של אנשים ונכסים המצויים בה. אך כלל זה מסויג בהתפתחות הגלובליזציה והקשרים הבינלאומיים בין מדינות, המלמדים על צורך בהחלת סמכות שיפוט גם על נתבעים שמחוץ למדינה.

בית המשפט העליון בחן את טיב הקשר, משך הקשר ותחומי הקשר שבין מיקרוסופט ישראל לבין מיקרוסופט הזרה. נמצא כי מיקרוסופט ישראל עוסקת בתחומים נושאי התביעה, ביניהם סיווג פרטיות ושיווק, ולכן נחשבת כנציגה של מיקרוסופט הזרה ב"אותו עניין" לפי תקנה 163(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. נפסק כי המצאת התביעה היא תקינה והדיון הוחזר לבית המשפט קמא בכדי שידון בתובענה לגופה.

ראו: רע"א 7165/23 חברת FAST CROPORATE LTD נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ (מיום 14.12.2023). https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/search/Highlighter2.aspx?id=f93f33b9-0749-442a-9f32-85708b3cc726#0

דומה כי בית המשפט העליון בישראל מציג גישה עקבית המכירה בסמכות שיפוט כלפי חברות זרות הפועלות בארץ באופן וירטואלי, וזאת על רקע השפעתן הרבה על תושבי המדינה. בהלכה מנחה ברע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו (מיום 25.8.2021), בית המשפט העליון (מפי כב' הנשיאה א' חיות), דן בתביעה של כתב החדשות אוהד בן חמו נגד חברת פייסבוק בטענה לפרסום פוגעני. חברת פייסבוק טענה כי לבית משפט בישראל אין סמכות שיפוט כלפיה משום שהיא חברה זרה חסרת מושב פיסי בישראל. בית המשפט דן בשאלה אם לבתי המשפט בישראל יש סמכות שיפוט כלפי חברה זרה כמו פייסבוק, בנוגע לפעילות המשפיעה על תושבי ישראל. נפסק כי קיימת סמכות שיפוט בינלאומית, והותוו מבחנים לקביעת הסמכות: אם קיים קשר משמעותי בין החברה הזרה לבין ישראל, ומהי השפעת פעילותה של החברה על צרכנים בישראל. כאשר חברה זרה פועלת בישראל באופן וירטואלי, עליה להביא בחשבון את האפשרות שתצטרך להתדיין בישראל: "חברה המנהלת עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת צריכה להיות ערוכה להתדיין על פי הדינים של אותה מדינה". בדומה, גם בעניין מיקרוסופט, בית המשפט העליון הדגיש שכאשר מדובר בחברה זרה הפועלת בהיקף נרחב בישראל, עליה להיות ערוכה להתדיין בישראל ולפי דיני ישראל.

ראו; רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' אוהד בן חמו (ניתן ביום 31.5.2018)

https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/search/Highlighter2.aspx?id=8229b448-b233-408d-a2c8-a8eb9fd9f4a7#0

בית המשפט נדרש למספר סוגיות: ראשית, האם הצגת מחירים ללא מע"מ באתר עומדת בניגוד לסעיפים 17א ו-17ד לחוק הגנת הצרכן, לפיהם חל על עוסק איסור לפרסם מחיר של נכס או שירות המוצע לצרכן אלא אם כן הוא ״המחיר כולל״, הכולל בתוכו את סך התשלומים בעבור נכס או שירות, ואת סך כל המיסים החלים עליהם או על מכירתם והנגבים על ידי העוסק, לרבות מע״מ. שנית, כיצד על בעל עסק להציג את המחיר במצב בו רוב לקוחותיו אינם תושבי ישראל, שעה שחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975, קובע שעל עסקת תייר בבית מלון יחול מע״מ בשיעור אפס. שלישית, האם יש לכבד תניית ברירת דין הקבועה בתנאי השימוש באתר החברה, לפיה על מחלוקת בין הצדדים יחול הדין הסינגפורי.

כידוע, חוק הגנת הצרכן שואף לגשר על פערי מידע בין צרכן לעוסק, להגן על הצרכן מפני כוחו של העוסק ולקדם הגינות מסחרית. בפסיקת בתי המשפט השונים נקבע כי פרסום ״המחיר הכולל״ הוא מידע מהותי וחיוני, וכי אי פרסומו והצגת מחיר חלקית – ללא רכיב המע״מ – מקשה על הצרכן לערוך השוואת מחירים אמיתית ולכן פוגעת בשיקול דעתו בביצוע העסקה. על כן, בית המשפט פסק כי נוכח מיהות הצרכנים, היה על החברה לפרסם שני מחירים שונים זה לצד זה, עבור צרכן ישראלי ועבור צרכן זר, באופן התואם את הוראות חוק הגנת הצרכן ומגשים את תכליתו.

גדר הספקות בעניין Agoda Company נעוץ בכך שמדובר בעסקאות מקוונות הנכרתות על ידי עוסק המאוגד מחוץ לישראל. בית המשפט קבע כי פעילות שיווק של חדרים בבתי מלון ישראליים, המופנית לאזרחי מדינת ישראל באמצעות שימוש בעברית ומחירים המוצגים במטבע ישראלי, כפופה להוראות הקוגנטיות של חוק הגנת הצרכן בנוגע לחובת פרסום המחיר הכולל. הימצאות עובדי החברה ומיקום השרתים מחוץ לישראל אינם משנים את העובדה שפעילותה מכוונת גם למשתמשים ישראליים ונוגעת לשירותים הניתנים בשטח ישראל.

בית המשפט דחה את טענת Agoda Company בעניין תניית ברירת הדין. זאת, משום שאפשרות להתנות על החובות הקבועות בחוק הגנת הצרכן תסכל את תכליתו להגן על ציבור הצרכנים. יכולתם של צרכנים להשפיע על תוכן החוזה היא מוגבלת, בייחוד כאשר מדובר ביחסים בעלי אופי בינלאומי. בהחלטה נדונה גם הטענה לפיה תניית ברירת הדין מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד ודינה בטלות. זאת משום שבשונה מהדין הישראלי, הדין הסינגפורי אינו מכיר בקיומו של הליך ייצוגי. לכן,  תנייה לפיה יש להחיל את הדין הסינגפורי על כל מחלוקת בין הצדדים עלולה לשלול מהלקוח את הזכות להעלות טענות בעתיד, לרבות שימוש בכלי התובענה הייצוגית. נפסק כי תנייה זו מכבידה על הצרכן הישראלי באופן בלתי סביר העלול לשלול או להגביל את זכותו לפנות לערכאות משפטיות. על כן, ביהמ״ש קבע שתניית ברירת הדין מקנה יתרון בלתי הוגן העולה לכדי קיפוח הצרכן בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ״ג-1982. למען הסר ספק, ביהמ״ש הדגיש כי על אף קביעה זו, אין לקבל טענה לפיה כל תניית ברירת דין זר היא תנייה מקפחת שדינה בטלות. בית המשפט הוסיף והתייחס לכללי ברירת הדין בנזיקין, הקובעים כי הדין שיחול על אירוע נזיקי הוא דין המקום בו בוצעה העוולה. בכל הנוגע לפרסום באינטרנט, מקום ביצוע העוולה הוא ״בכל מקום״. שעה שמקום מושבו של הצרכן הוא בישראל, הזמנת השירות מתבצעת בישראל, אתר הממשק הוא בשפה העברית ובו מוצגים מחירים במטבע הישראלי, אזי יש לקבוע כי מקום ביצוע העוולה הוא ישראל.

בסיכומו של דבר, בית המשפט פסק כי בנסיבות העניין קיימת עילה להגיש תביעה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס״ו-2006.

נציין כי בפרשה דומה מהעת האחרונה, חב' בוקינג.קום ישראל הזמנות למלונות אונליין בע"מ נמצאה אף היא מפרה את חוק הגנת הצרכן, בכך שפרסמה מחירי נופש ללא מע"מ (ע"א (מחוזי ת"א) 49010-05-20 הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן נ' בוקינג.קום ישראל הזמנות למלונות אונליין בע"מ, מיום 24.03.2021). באותו מקרה, רשות הגנת הצרכן הטילה על החברה עיצומים כספיים בגין הפרת החוק. ואולם בערר לבית המשפט נפסק כי למרות שהפעילות העסקית של החברה מכוונת לשוק הישראלי, אין מקום להטיל עיצומים כספיים, שעה שהחברה הישראלית כפופה לחברה בינלאומית זרה, ואין בכוחה לשנות את תצוגת האתר.

להחלטה בת"צ (מחוזי ת"א) 9139-05-18 שי צביה נ׳  Agoda Company Pte. Ltd(28.06.2022).

https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/search/Highlighter2.aspx?id=df8564e9-91ad-49f8-8712-78e47c8d5d86#0

לפסק הדין בע"א (מחוזי ת"א) 49010-05-20 הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן נ' בוקינג.קום ישראל הזמנות למלונות אונליין בע"מ (24.03.2021).

https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/SearchResults.aspx?query=966134be-8a3f-49ec-821f-28eabc366b85