העתירה כוונה נגד הנחיית פרקליט המדינה ונוהל חטיבת החקירות שאפשרו למשטרה לבצע חיפוש בחומר מחשב, ובעיקר במכשירי טלפון ניידים של נחקרים, ללא צו שיפוטי ובהתבסס על ״הסכמת״ החשוד. מאז 2016 פעלה המשטרה לפי הוראת שעה פנימית שאישרה חיפוש באופן זה, ובהמשך עוגן ההסדר בהנחיית פרקליט המדינה 7.14 ובנוהל משטרתי מפורט משנת 2021, שקבע כי בהתקיים תנאים מסוימים (עילת חיפוש, הרשאת גישה, טופס הסכמה בכתב ועוד) ניתן לחדור לטלפון הנייד של החשוד מבלי לפנות לבית המשפט. הסנגוריה טענה כי מסגרת נורמטיבית זו סותרת חזיתית את סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, הקובע במפורש כי חיפוש בחומר מחשב לא ייעשה ״אלא על-פי צו של שופט״, וכי מדובר בפרקטיקה הפוגעת בזכות החוקתית לפרטיות של החשוד ושל צדדים שלישיים, על רקע יחסי הכוחות הבעייתיים בחדר החקירות והקושי לדבר על ״הסכמה חופשית״ בתנאים כאלה. המדינה, מנגד, ביקשה להגן על הנוהל בשם הצורך בכלי חקירה יעיל בעידן הדיגיטלי, וטענה כי חשוד רשאי לוותר על פרטיותו וכי ההסכמה מדעת יכולה לשמש מקור סמכות מספיק לחיפוש ללא צו.

המסגרת הנורמטיבית פשוטה לכאורה: סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי מסדיר חדירה לחומר מחשב. בסעיף קטן (ב) נקבע כי "לא ייערך חיפוש כאמור… אלא על־פי צו של שופט", שיפרט את מטרות החיפוש ותנאיו באופן שיצמצם את הפגיעה בפרטיות. בשונה מחיפוש "קלאסי" בחצרים או בכלים, שבו הדין מכיר במקרים מסוימים בחיפוש ללא צו, המחוקק בחר להחמיר כאשר מדובר בחומר מחשב, ולהתנות את החיפוש בפיקוח שיפוטי מראש. על רקע זה פרסמה משטרת ישראל בשנת 2016 הנחיה פנימית, שהוגדרה כהוראת שעה, והתירה לערוך חיפוש בחומר מחשב ללא צו, כאשר המחזיק במכשיר חתם על טופס "הסכמה מדעת". תנאי הנוהל כללו קיומה של עילת חיפוש, הרשאת גישה למכשיר, והחתמת הנחקר על טופס הסכמה. הנוהל נשען על תפיסה שלפיה זכותו של אדם לפרטיות היא וולונטרית, וניתן לוותר עליה באמצעות הסכמה חופשית; ואם כן: ההסכמה מחליפה את הדרישה לצו.

הסנגוריה הציבורית טענה בעתירה כי הנוהל סותר את לשונו ותכליתו של סעיף 23א(ב): כאשר המחוקק קובע במפורש שלא ייערך חיפוש אלא על־פי צו שופט, אין מקום ליצירת "מסלול עוקף" באמצעות נוהל פנימי. נטען כי חיפוש כזה פוגע בעוצמה בזכות לפרטיות, לא רק של החשוד עצמו, אלא גם של צדדים שלישיים שמידע עליהם מאוחסן במכשיר, ושאין להם כל הזדמנות לומר את דברם. קשה לראות כיצד נחקר יכול "להסכים" לפגיעה בזכותם של אנשים אחרים, שאינם נוכחים ואינם מודעים לחיפוש. המשיבים – היועצת המשפטית לממשלה, פרקליט המדינה ומשטרת ישראל, ביקשו לעגן את הנוהל בלשון הפקודה ובפסיקה. לטענתם, סעיף 23א לפקודה אינו שולל במפורש חיפוש בהסכמה, אלא רק קובע מתווה כאשר אין הסכמה; וכשם שהפסיקה הכירה בכך שהסכמת מחזיק עשויה להוות בסיס לחיפוש בבית ללא צו (רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל מיום 6.3.2012). לצד זאת טענו כי מדובר בכלי חקירה יעיל, המשמש לעיתים גם לטובת הנחקר, המעוניין להציג ראיות מזכות ללא עיכוב.

חוות דעתו של המשנה לנשיא, כב' השופט נעם סולברג, אליה הצטרפו הנשיא יצחק עמית והשופט דוד מינץ, דחתה את טענות המשיבים מן היסוד. נקודת המוצא היא לשון הפקודה: החיפוש ייעשה "על־פי צו של שופט בלבד". לכך מצטרפת התכלית המובהקת של סעיף 23א: יצירת משטר מחמיר המכיר בסיכון המוגבר הטמון בחיפוש דיגיטלי, ומטיל על בית המשפט חובה לשקול מראש אילו נתונים מותרים לחיפוש, באיזה אופן ולאיזו מטרה. נסיבות חקיקתו של הסעיף מלמדות שהוא נועד להגביר את ההגנה על פרטיות, ולא לאפשר עיקוף של הפיקוח השיפוטי. במישור העקרוני עמד בית המשפט על תפקידו של עקרון חוקיות המינהל. כאשר מדובר בסמכות חודרנית, הפוגעת בזכויות חוקתיות, אין די בהסכמה פרטנית כדי להצדיק פעולה שאין לה עוגן בחקיקה מפורשת. פסק הדין הדגיש כי השאלה איננה אם פלוני מוכן לוותר על פרטיותו, אלא אם מלכתחילה ניתנה סמכות בחוק לבצע את החיפוש בדרך זו.

פסק הדין מתעכב על מהות ההסכמה בהקשר חקירתי. נחקר המצוי בחדר חקירות, לעיתים במעמד של מעצר, נתון מטבע הדברים בלחץ, בפער כוחות משמעותי ובתחושה שהמשך שיתוף הפעולה יפעל לטובתו. מסגרת כזו מקשה לראות בהסכמה כבחירה חופשית ומדעת. הספרות האקדמית שעליה הסתמך בית המשפט הצביעה כבר בעבר על המתח בין "הסכמה" פורמלית לבין המציאות הפסיכולוגית של נחקרים, ועל הסכנה בהפיכת ההסכמה למנגנון המחליש את ההגנה על זכויות יסוד דווקא במקום שבו היא צריכה להיות חזקה ביות (ראו: עדי ריטיגשטיין־אייזנר, "האם הסכמת הנחקר יכולה להוות מקור סמכות לחיפוש בטלפון הנייד שלו", מעשי משפט, ח (2016) 131; יניב בן הרוש, "מה הבעיה בהסכמה לחיפוש משטרתי?", הפרקליט, נד (2016) 43; אסף הרדוף, "חזות של זכויות, מהות של צדק: סיפורה הרטורי והמהותי של ההכרעה הפלילית", דין ודברים, ח (אוגוסט 2014) 33).

נראה שפסק הדין מתכתב עם ממצאים אמפיריים עדכניים מתחום ״הפסיכולוגיה של הציות״. במחקר שפורסם בארצות הברית בשנת 2019, כמעט כל הנבדקים: 100 מתוך 103, הסכימו למסור את הטלפון האישי שלהם לחיפוש, ללא כל ״אילוץ פורמלי״. החוקרים מציגים שהממצא מצביע על פער בין התנהגות בפועל לבין הערכת הצופים: משתתפים שצפו מהצד היו בטוחים שרוב האנשים יסרבו. החוקרים מדגישים כי בני אדם נוטים להפריז בהערכת יכולתם של אחרים לומר "לא" לסמכות, ודווקא נחקרים, המצויים במרחב כוחני, ייטו להסכים אף כשההסכמה אינה משקפת בחירה חופשית. המאמר מדגים עד כמה ״הסכמה״ בהקשר חקירתי היא תוצר של דינמיקה סמכותית ולא בהכרח ביטוי לאוטונומיה. למאמר ראו:

Roseanna Sommers & Vanessa K. Bohns, The Voluntariness of Voluntary Consent: Consent Searches and the Psychology of Compliance, 128 YALE L.J. 1962 (2019). https://yalelawjournal.org/pdf/SommersBohns_w4cmjkwe.pdf

בפסק הדין שלפנינו, בית המשפט לא התעלם מההשלכות המעשיות של ביטול הנוהל המשטרתי. החשש הוא מאובדן כלי חקירה יעיל ושגרתי, וזאת לאחר הסתמכות רבת שנים מצד רשויות האכיפה על אפשרות החיפוש בהסכמה למטרת גילוי ראיות. כדי להימנע מזעזוע חד במערכת, נקבעה תקופת מעבר של שמונה־עשר חודשים עד לכניסת ההלכה החדשה לתוקפה. פרק זמן זה מיועד לאפשר למחוקק לשקול אם לעדכן את ההסדר הסטטוטורי, ואם כן: כיצד לאזן מחדש בין צורכי אכיפת החוק לבין הזכות לפרטיות בעידן של טלפונים חכמים ומחשבים ניידים.

לפסק הדין ראו: בג"ץ 8298-22 הסנגוריה הציבורית נ' היועצת המשפטית לממשלה (מיום 31.8.2025)