ברייר כיהן בשנות ה-60 כעוזר לסגן התובע הכללי של ארצות-הברית לענייני אנטי-טרסט. משנת 1967 כיהן כפרופסור חבר בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת הרווארד, שם עסק במשפט ציבורי ומנהלי ולימד דיני אנטי-טרסט, רגולציה ומנהל שלטוני. הוא מונה בשנת 1980 לשיפוט בבית המשפט הפדרלי הראשון לערעורים, ובשנת 1994 מונה לכהונת שופט בבית המשפט העליון על ידי הנשיא ביל קלינטון. ברייר זוהה כמשויך למחנה הדמוקרטי. למרות זאת, נטייתו הייתה כנגד מדיניות של התערבות מכח דיני האנטי-טרסט.

בתחילת שנות ה-2000, בית המשפט העליון בארצות-הברית, בהרכב שכלל את ברייר, קבע הלכה מנחה בדיני המונופולין, המבטאת את גישתו, בעניין Trinko. דובר בחברת טלפוניה גדולה בשם Verizon Communications, שהיוותה מונופול בענף הכבלים המחברים את בתי הלקוחות אל רשת הטלקום. חוק משנת 1996 ביקש לעודד תחרות בשירותים אלה, וחייב את החברה לחבר את מתחריה לקווים, כדי שיוכלו להתחרות בה על מכירת שירותי טלקום. בעקבות תקלות בחיבור שאירעו ללקוחות חברה מתחרה, הוגשה תובענה ייצוגית בעילה של מונופוליזציה לפי חוק שרמן משנת 1890. בית המשפט פסק כי החברה רשאית להשתמש בכוחה המונופוליסטי לגביית מחירים, וכי מחירים מונופוליסטיים אינם בלתי חוקיים:

“The mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system. The opportunity to charge monopoly prices – at least for a short period – is what attracts "business acumen" in the first place; it induces risk-taking that produces innovation and economic growth”.

פסק-הדין נכתב על ידי כב' השופט סקאליה, והצטרף אליו כב' השופט ברייר שישב באותו הרכב. ההלכה מבטאת את הגישה המשפטית הרווחת בארצות-הברית בנוגע לגביית מחיר מונופוליסטי. בעקבותיה, ניתנו החלטות שצמצמו את יישומו של חוק שרמן כלפי פרקטיקות תמחיריות. למשל, בעניין Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber משנת 2007, דובר בחברה מונופוליסטית שהייתה מוכנה לשלם מחירי רכישה גבוהים במיוחד על מנת לייקר את המחיר של חומר הגלם, ובכך להקשות על חברה מתחרה. הפרשה עסקה בחב' Ross-Simmons העוסקת בניסור עצים; היא תבעה את חב' Weyerhaeuser בטענה שזו דחקה אותה מהשוק, באמצעות העלאת המחיר שבו היא רוכשת בולי עץ לרמה שמנעה מהתובעת להישאר רווחית. בית המשפט העליון פסק פה אחד כי תובע הטוען טענה של תמחור טורפני צריך להראות שמדובר במחירי הפסד מצד הנתבע, וכי היה סיכוי שהוא יפוצה על הפסד זה לאחר שמתחריו יידחקו מהשוק. הדיון הוחזר אל הערכאות הנמוכות לצורך יישום המבחן.

ומה בישראל? כידוע, המשפט הישראלי מצוי כיום בשלב של גיבוש ביחס לעילת המחיר המופרז. בתביעת הקוטג' המפורסמת כנגד תנובה, בית המשפט המחוזי-מרכז קיבל לראשונה תובענה ייצוגית כנגד מונופול, בעילה משפטית זו. הדבר נעשה תוך שימוש בסעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח–1988 שכותרתו "ניצול מעמד לרעה", ונקבע שהוא כולל גם גביית מחיר מופרז. ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בבית המשפט העליון. מקרה נוסף המתברר בימים אלה בבית המשפט העליון נסב על החלטה לאשר תובענה ייצוגית כנגד החברה המרכזית למשקאות, בטענה לתמחור מופרז של המשקה המפורסם קוקה-קולה. בהליך זה הגיש היועץ המשפטי לממשלה את חוות דעתו, התומכת בהכרה בעילת התמחור המופרז תוך הפעלתה במשורה: "רק כאשר קיימות אינדיקציות ברורות לכך שהמחיר הנגבה הוא גם גבוה וגם בלתי הוגן". עמדתו המאופקת של היועץ המשפטי לממשלה מבוטאת במבחן דו-שלבי, אשר לצורך עמידה בו נדרש, בנוסף לקביעה כי המחיר הוא "גבוה", לקבוע כי המחיר הוא "בלתי הוגן".

אשר לעמדת רשות התחרות: בגילוי דעת 1/17 מיום 28.2.2017, שהוציאה הממונה על התחרות דאז, עו"ד מיכל הלפרין, הוכרה העילה המשפטית בדבר תמחור מופרז אך הובהר שהיא תיושם באופן מדוד ומתון: במקרים שבהם לא נמצא פתרון אחר ליצירת תחרות, ומופרזות המחיר "דוקרת את העין". גישה שמרנית פחות הובעה בגילוי דעת קודם, 1/14, שהוציא הממונה על התחרות דאז, פרופ' דייויד גילה. גילוי דעת זה בוטל בגדרו של גילוי הדעת החדש, ואולם לא מיותר להתבונן בתוכנו: לפי העמדה המוצגת בו, הרשות מוסמכת להתערב במחירים מופרזים של מונופול, אך היא לא תעשה כן אם הפער המוערך בין המחיר הגבוה למחיר התחרותי אינו עולה על 20%. כמו כן, לפי גילוי הדעת הישן די היה ליישם מבחן חד-שלבי לגבי מופרזות המחיר; ואילו לפי גילוי הדעת החדש יש לעמוד במבחן דו-שלבי הכולל "מופרזות" ו"אי הגינות". גילוי דעת 1/17 נוטה לגישת הפסיקה האמריקאית, ובכך מקטין את היקף ההתערבות מצד הרשות.

נציין כי בנובמבר 2021 פרסמה רשות התחרות הודעה תקדימית, בה ציינה כי לראשונה היא מתכוונת לנקוט בהליכי אכיפה נגד חברת MBI פארמה בגין גביית מחיר גבוה ובלתי הוגן. בכוונתה להטיל (בכפוף לשימוע) עיצום כספי בסך של 8 מיליון ₪ על החברה, וכן גם להטיל עיצומים אישיים בגובה 614,450 ₪ על שני נושאי משרה בה. זאת, היות שהחברה העלתה את המחיר של תרופה מצילת חיים לחולי מחלת CTX במאות אחוזים – מסכום של 8,000 ₪ עד לסכום שיא של 50,000 ₪ לחפיסה. טרם פורסמו ממצאים או החלטות חדשות בפרשה זו. ראו הודעה לתקשורת.

להלכת Trinko ראו: Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 124 S. Ct. 872, 157 L. Ed. 2d 823 (2004).

לפסק-הדין בענין Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber ראו: Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber, 549 U.S. 312, 127 S. Ct. 1069, 166 L. Ed. 2d 911 (2007).

לפסק-הדין בפרשת תנובה ראו: ת"צ (מחוזי מר') 46010-07-11 אופיר נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (נבו 22.6.2020).

לעמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניין החברה לייצור משקאות ראו: עמדת היועץ המשפטי לממשלה ברע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' רונן גפניאל (נבו 8.6.2020).

לגילוי דעת 1/14 של רשות התחרות ראו: גילוי דעת 1/14 של הממונה על רשות התחרות "האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין" (9.4.2014) רשות התחרות 500603.

לגילוי דעת 1/17 של רשות התחרות ראו: גילוי דעת 1/17 של הממונה על רשות התחרות "שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים באכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה" (28.2.2017) רשות התחרות 501194.

בחודש אוקטובר האחרון, משרד המשפטים האמריקאי הגיש תביעה אזרחית נגד גוגל. לפי כתב התביעה, גוגל נקטה במהלכים אנטי-תחרותיים על מנת לשמר ולהעצים את כוחה בשוק החיפוש באינטרנט והפרסום ברשת. בכתב התביעה נטען, כי לצורך שימור המונופול שלה גוגל משלמת מיליארדי דולרים מדי שנה ליצרני סלולר וגורמים נוספים, כדי להבטיח שהדפדפן שלה יוגדר כמנוע החיפוש הכללי כברירת מחדל בכלל המכשירים. נטען כי גוגל כורתת הסכמים, בעיקר עם יצרני מכשירי סלולר, המחייבים אותם להגדיר כברירת מחדל את חבילת האפליקציות שלה בדפי הבית של המכשירים.

עבור מנועי חיפוש כלליים, אמצעי ההפצה היעיל ביותר הוא הגדרתם מראש כברירת מחדל. פעולה זו מבטיחה שרק משתמשים היודעים לשנות את הגדרת ברירת המחדל ייחשפו למנועי חיפוש אחרים. מחקרים מראים כי רוב המשתמשים נוטים שלא לשנות את ברירת המחדל. גוגל גם דורשת שחלק מהאפליקציות שלה תוגדרנה כבלתי ניתנות למחיקה. חלק מההסכמים עמה אוסרים על התקנת שירותי חיפוש כלליים של מתחרים או הגדרת השימוש בהם כברירת מחדל. כפועל יוצא מכך, מנוע החיפוש של גוגל מוגדר כברירת מחדל במכשירים הניידים, הן עבור Apple Safari והן עבור Google Chrome, אשר יחד מהווים למעלה מ-90% ממנועי החיפוש במכשירים ניידים בארצות הברית.

כוחה של גוגל בא לידי ביטוי גם במחשבים הביתיים. גוגל כרום הוא דפדפן המחשבים המוביל, עם נתח שוק של כמעט 60%, ולמעט דפדפני החיפוש של מיקרוסופט, המהווים רק כ-15% מכלל נתח השוק, כל היתר הסכימו להגדרת השימוש בגוגל כברירת מחדל. כתוצאה מכך, גוגל מחזיקה בכמעט 90% מכלל השאילתות של מנועי החיפוש הכלליים בארצות הברית, וכמעט 95% מהשאילתות במכשירים ניידים. היות וגוגל עוקבת אחרי חיפושי הצרכנים והמשתמשים, היא בעלת יכולת פרסום מוגברת בהשוואה למתחריה ומפרסמים רבים "מחויבים" לצרוך את שירותי הפרסום שלה. שימור המונופול של גוגל בשירותי החיפוש מביא לחיזוק המונופול שלה בשירותי הפרסום ברשת.

בכתב התביעה נטען, כי גוגל פוגעת במתחריה בחסימת האפשרות להשיג חשיפה שתאפשר להם יכולת אמיתית להתחרות בה. חסימת האפשרות לפתח מנוע חיפוש מתחרה פוגעת בצרכנים ומצמצמת את חופש בחירתם. שירותי חיפוש מתחרים הם חשובים משום שהם עשויים להיות חדשניים יותר וכאלה המגנים על פרטיות המשתמשים.

בית המשפט התבקש, בין השאר: (1) לקבוע כי גוגל פעלה מתוך מונופוליזציה פסולה בניגוד לסעיף 2 לחוק שרמן; (2) לאסור על גוגל להמשיך ולפעול בפרקטיקות לדחיקת מתחרים בשיטות המתוארות בתביעה.

לקישור לכתב התביעה לחצו כאן.

בדצמבר 2020 הוגשה תביעה נוספת כנגד גוגל, על ידי 38 מדינות בארצות-הברית, אף היא מבוססת על איסור המונופוליזציה הקבוע בחוק שרמן. לפי הנטען, גוגל אוחזת בנתח שוק משמעותי של 90% במנוע החיפוש האינטרנטי בארצות-הברית. המודל העסקי שלה מבוסס על אספקת שירותי החיפוש בחינם למשתמשים, ואולם בד בבד גוגל שואבת מידע רב על כל משתמש, ועושה בו שימוש מסחרי אינטנסיבי לצרכי פרסום. רווחיה של גוגל מפרסום הם אדירים ועמדו על 98 מיליארד דולר (!) בשנת 2019.

לפי הנטען, גוגל מנצלת לרעה את כוחה כדי לחסום תחרות. התביעה מתייחסת לשלוש פרקטיקות אנטי-תחרותיות: (א) גוגל דואגת, באמצעות הסכמי בלעדיות, שמנוע החיפוש שלה יהווה את ברירת המחדל בכל מחשב ובעיקר בטלפונים חכמים אשר השימוש בהם הולך וגובר. לשם כך, גוגל רכשה את אנדרואיד המשמשת מערכת הפעלה לטלפונים חכמים, ובנוסף – גוגל משלמת לאפל סכומי עתק (בין 8- 12 מיליארד) על מנת שזו תתקין בטלפונים שלה את מנוע החיפוש של גוגל בלבד. (ב) בתחום הפרסום, גוגל דורשת בלעדיות ממפרסמים, מפלה לרעה מי שמפרסם שלא באמצעותה, ואינה מספקת פלטפורמת פרסום ניטרלית. (ג) גוגל מונעת גלישה ישירה לאתרים באמצעים טכנולוגיים ו"מכריחה" את הגולשים לעבור דרך מנוע החיפוש שלה לצרכי חשיפה לפרסומות. נטען כי בדרכים מלאכותיות אלה – טכנולוגיות וחוזיות, גוגל פועלת להנצחת המונופול שלה וחוסמת פיתוח יצירתי של חלופות לפרסום, לחיפוש, ולתקשורת ישירה בין צרכנים וספקים.

לכתב התביעה של 38 מדינות אמריקאיות כנגד גוגל ראו:

State of Colorado and others v. Google LLC, available at: https://coag.gov/app/uploads/2020/12/Colorado-et-al.-v.-Google-PUBLIC-REDACTED-Complaint.pdf

וכנגד פייסבוק: רשות הסחר הפדרלית הגישה תביעה שבבסיסה עומדות שתי רכישות משמעותיות שפייסבוק ביצעה: רכישת Instagram ורכישת WhatsApp. בתביעה נטען כי מדובר ברכישות אסטרטגיות שנועדו לחסל מתחרים פוטנציאלים וכי האחזקה הנמשכת של פייסבוק בשתי חברות אלה מהווה מונופוליזציה פסולה. הסעד המבוקש הוא הפרדה מבנית, המפרקת בין פייסבוק לבין החברות הנרכשות.

לכתב התביעה כנגד פייסבוק ראו:

FTC v. Facebook Inc., in the US District Court for the District of Columbia, available at:https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/1910134fbcomplaint.pdf

גם באירופה יש חדשות. הנציבות האירופית מקדמת מהלכים של חקיקה לאסדרת פעילותן של חברות טכנולוגיה גדולות. לאחרונה גובשו הצעות לשני חוקים שמטרתם, בין השאר, להסדיר את פעילות הפלטפורמות המהוות "שער כניסה" לעסקים באינטרנט. מדובר בהצעות חוק משולבות: האחת מכונה Digital Services Act והיא עוסקת בעיקר באחריותן של הפלטפורמות הגדולות לתכנים בלתי חוקיים ברשת, מתוך הכרה במעמדן כגופים מעין-ציבוריים.

הצעת החוק השנייה מכונהDigital Markets Act  והיא מטפלת בין השאר במעמד השוק של פלטפורמות אינטרנטיות חיוניות. הצעת חוק זו מגדירה Gatekeepers כפלטפורמה ליבתית עבור ספקים אשר נהנית ממעמד מושרש ונמשך. ההצעה מבקשת להטיל על פלטפורמה כזו שורת חובות, ביניהן האיסור להפלות לטובה מוצרים עצמיים, איסור אפליה של ספקים, איסור לדרוש בלעדיות בשימוש בפלטפורמה, איסור למנוע התקשרות ישירה בין ספק לצרכן, ואיסור למנוע גישה לערכאות. הצעת החוק מכירה ביתרונות הגודל של הפלטפורמות, אך זאת לצד העלויות הנובעות מעוצמתן. הצורך להסדיר עתה את פעילותן נובע מהשילוב שבין מעמדן כשער כניסה לזירת השוק האינטרנטית, לצד ממצאים בשטח המראים שהן נוקטות בפרקטיקות אנטי-תחרותיות ובלתי הוגנות.

להצעות החוק החדשות באירופה ראו באתר הנציבות האירופאית:

https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/digital-services-act-package

השוק הרלוונטי הוא שוק פריקת רכבים המיובאים לישראל מארצות הברית ומאירופה באניות גלנוע באמצעות שלושה קווי ספנות (נפטון, יורומד ואדריטי). בדיקת הממונה העלתה, כי כל אחד משלושת קווי הספנות מהווה שוק רלוונטי מובחן משום שלכל אחד מקווי הספנות מסלול שייט שונה, נמלי עגינה שונים ומאפיינים השוללים תחליפיות סבירה ביניהם. עוד העלתה הבדיקה, כי למעלה ממחצים הרכבים המיובאים לישראל בין השנים 2010- 2014 בכל אחד משלושת קווי הספנות נפרקו על ידי נמל אשדוד.

על יסוד האמור, קבע הממונה כי נמל  אשדוד הינו בעל מונופולין בתחום פריקת רכבים שמקורם בארצות-הברית ובאירופה באמצעות אניות גלנוע בכל אחד משלושת קווי הספנות. בדיקת הממונה העלתה שנמל אשדוד מתקשר עם יבואנים בהסכמים הכוללים הנחות מתעריפי דמי ניטול ואחסון הרכבים שיפרקו, תוך התניית מתן ההנחות בעמידה ביעדי פריקת רכבים בשטחי נמל אשדוד. הסכמים אלו חודשו מידי שנה. הנחות אלו מהוות ״הנחות מטרה״, כאשר יעדי הפריקה נקבעו באופן אינדיבידואלי לכל יבואן לפי היקף היבוא הצפוי בשנה אליה מתייחס ההסכם, בהסתמך על נתוני יבוא של שנים קודמות והערכה לצפי היבוא של רכבים בשנה אליה מתחייב היעד; גובה ההנחה נקבע אף הוא באופן אינדיבידואלי; וההנחה ניתנה רטרואקטיבית בגין עמידה ביעד של כמות הרכבים שנפרקו בנמל. חלק מההסכמים הכתיבו דרישת בלעדיות מלאה בפועל, שכן לצורך קבלת ההנחה נדרש היבואן למעשה לפרוק את כלל הרכבים המיובאים על ידו בשטחי נמל אשדוד.

מסקנת הממונה הייתה, כי המדיניות של נמל אשדוד יצרה חסם התרחבות משמעותי בפני נמל חיפה ולכן עלתה כדי ניצול לרעה של מעמדו כבעל מונופולין באופן העלול להפחית את התחרות בכל אחד מהשווקים הרלוונטיים. בגין המתואר לעיל הממונה הטיל את העיצומים כאמור.

כאמור, בית הדין לתחרות אישר את החלטת הממונה. נקבע כי מתן הנחות לצרכנים מלמד, במקרים רבים, על קיומו של משק תחרותי. אולם, כשבעל מונופולין הוא זה שמעניק את ההנחה, התמונה מורכבת יותר. כאשר הנחה הניתנת על ידי בעל המונופולין היא מסוג הנחת מטרה, כבמקרה זה, תתכן פגיעה אפשרית בתחרות. הנחת מטרה היא סוג של הנחת נאמנות, הניתנת ללקוח באופן אינדיבידואלי בהגיעו ליעד שהציב לו ספק באופן אישי ועל כל הכמות הנרכשת. הנחות מטרה עלולות לשמש מסווה לתכנית תמריצים פסולה ובלתי חוקית שננקטת על ידי ספק בעל כוח שוק כדי למנוע מספק מתחרה להציע הצעה שוות ערך ללקוח אף אם הוא יעיל באותה מידה. הסכמים המעניקים הנחות מטרה המובילות בפועל לבלעדיות חלקית, צפויים להיות פוגעניים מבחינה תחרותית אם הם שוללים ממתחרים יתרונות לגודל, אם הם מאמירים את עלויותיהם, או אם הם גורעים מהשקעותיהם במישורים אחרים של תחרות. השלכות אלו צפויות להתרחש ביתר שאת במקרה שבעל המונופולין חוסם נתח משמעותי מערוצי השיווק שנותרו לספקים מתחרים, כך שהבלעדיות מתקרבת במאפייניה לבלעדיות מלאה. נפסק כי ככלל על בעל מונופולין להימנע ממתן הנחת מטרה שמעוותת את התחרות בשוק, אם אין לה הצדקה עניינית.

המבחן המתאים הוא הסתברותה של פגיעה משמעותית בתחרות או בציבור (מבחן העלילות). די בבחינת מאפייני ההנחה בכדי להסיק אם השיטה שננקטה חורגת מתחרות לגופו של עניין ועלולה להקשות על מתחרה להתחרות באופן ענייני או לאו. ניתוח הנסיבות של המקרה הוביל למסקנה, כי מדובר בשיטת הנחות באמצעותה ניצל נמל אשדוד את כוחו המונופוליסטי לרעה, באופן שהיה עלול לפגוע בתחרות באופן ממשי.

באשר לסכום העיצום הכספי, בית הדין לתחרות קבע כי השוק הרלוונטי להערכת פוטנציאל הפגיעה בתחרות הוא שוק הובלת הרכבים בקו האדריאטי, אשר פקד באורח קבע הן את נמל אשדוד והן את נמל חיפה. שני הקווים האחרים כמעט ולא פקדו את נמל חיפה. לא מדובר בפוטנציאל לפגיעה בתחרות שנמצא ברף הגבוה של פגיעות אפשריות מניצול לרעה של כוח מונופוליסטי על דרך של הענקת הנחות מטרה. עם זאת, לאור משך ההפרה ולאור ניתוח גודל השוק וסבירות הפגיעה בתחרות לא ניתן לקבוע את העיצום על הרף התחתון. נקבע כי בהתאם לעלילות הפגיעה בתחרות ולמשך ההפרה יש לקבוע את עיצום הבסיסי בגובה של 30% מהעיצום המרבי. מסכום זה ניתן להפחית או להוסיף לסכום העיצום סכומים נוספים, בהתאם לנסיבות החיצוניות של ההפרה (קיומן של הפרות קודמות, השפעת העיצום על יכולתו של מפר לפרוע את חובותיו, תאגידים עם מחזור מכירות גבוה, ראשית האכיפה באמצעות עיצומים כספיים וכו׳). בנסיבות המקרה הופחתו מהעיצום 5% בגין היעדר הפרות קודמות, 50% בגין ראשית האכיפה ו-5% בגין התמשכות ההליכים; על כך יש להוסיף סך של 10% בגין מחזור המכירות של הנמל. הלכה למעשה, בית הדין העמיד את סכום העיצום הכספי לנמל על סך 3,460,000 ש״ח.

זהו פסק-הדין הראשון שנפסק בבית הדין לתחרות מאז הוסמכה הממונה על התחרות לעשות שימוש בכלי האכיפה החדש יחסית – עיצומים כספיים. פסק-הדין עוסק באופן הטלת העיצומים על מונופול שניצל את מעמדו לרעה וכולל ניתוח מפורט של היבטי ההפרה.

לפסק הדין לחצו כאן.

בשנת 1988 הוכרזה נשר כמונופולין בענף המלט. במשך תקופה ארוכה, בשל העדר מתחרים בשוק המקומי והיעדר ייבוא, החזיקה נשר בכוח שוק משמעותי ובנתח שוק העולה על 50%. בשנים האחרונות חלו שינויים משמעותיים בשוק שגרמו לירידה מתמשכת בנתח השוק ובכוח השוק בו החזיקה נשר. השינוי העיקרי נובע מפיתוח תשתיות חדשות לייבוא מלט. בעבר, מלט מיובא נפרק רק ברציף אחד בנמל אשדוד, אולם באמצעות התשתיות החדשות שפותחו, ניתן כיום לייבא מלט לישראל דרך רציפים נוספים בנמל אשדוד, נמלי חיפה ומספנות ישראל. בנוסף, צמצום ההגבלות על הייבוא של מלט והימנעות מהטלת היטלי היצף סייעו להתפתחות התחרות והביאו לכך שכיום ניתן לייבא מלט לישראל ממדינות רבות כגון: יוון, טורקיה, קפריסין וירדן. תמורה נוספת היא התווספותם של מתחרים מקומיים חדשים המייצרים מלט בישראל, למשל מפעלי טחינת קלינקר, שפגעו בכוח השוק של נשר ופיתחו את התחרות בשוק.

הממונה בחנה, בהתאם לקבוע בסעיף 26(א) לחוק התחרות הכלכלית, אם חלקה של נשר בענף המלט ירד מתחת ל-50% ואם איבדה באופן מהותי את כוחה בשוק. הממונה ציינה כי השוק אינו יציב, כך שחלקו של אדם או תאגיד בשוק בו הוא פועל משתנה באופן תמידי. לפיכך, לא כל שינוי זמני בחלקו של אדם או תאגיד יהווה ביסוס להחלטה לבטל הכרזה כבעל מונופולין. החלטה כזו צריכה להתבסס על תשתית עובדתית שמוכיחה, כי באופן עקבי ועל פני תקופת זמן משמעותית, הגורם המוכרז כבעל מונופולין אינו עומד בתנאיי החוק.

הממונה קבעה כי לאור השינויים המשמעותיים שחלו בשנים האחרונות בשוק המלט, קיימת מגמה ברורה של קיטון בחלקה וכוחה של נשר וגידול בנתחי השוק של מתחריה. לאור זאת, תנאי החוק לא מתקיימים עוד בעניינה של נשר. נקבע כי אין צפי שחלקה של נשר יעלה, בתקופה הקרובה, מעל ל-50% ו/או שכוחה בשוק יהפוך למשמעותי. לאור האמור, הורתה הממונה על התחרות על ביטול הכרזתה של נשר כבעלת מונופולין בשוק. ונקבע, כי קיומו של שוק תחרותי צפוי להביא להורדת מחירים. 

להחלטת הממונה על התחרות לחצו כאן.

1. צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על ידי בעל מונופולין שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת;
2. קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקאות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;
3. התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות;
4. סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין.

שטרום אומר כי "שיטה משפטית שלא מכירה באחריות המונופול לניצול כוח של מונופול הפוגע קשות בצרכנים מסתלקת מתפקיד מרכזי של הגנת הציבור החלש מול מוקדי עוצמה וכוח".[1] זו אמנם קביעה נכונה, אולם האחריות להגנה על הציבור אינה חייבת להתמקד בתקיפת המחיר המופקע, לכאורה, שקובע המונופול. ההגנה על הציבור יכולה להתבסס על אסטרטגיה של צעדי אכיפה נגד הנוקטים בדרכי הפעולה שמפורטות לעיל ולא על תקיפת המחיר. מה שפוגע בתחרות הן דרכי הפעולה של המונופוליסט המאפשרות לו להעלות מחירים.

דווקא המחיר המופקע עצמו אינו פוגע בתחרות. שטרום כותב "הפקעת מחיר היא דרך מוכרת וידועה של מונופולים למניעת תחרות וחסימתה. אסטרטגיה ידועה של מונופולים הרוצים לחסום כניסה של מתחרים באמצעות העלאה של מחירם של מוצרי המונופול למשווקים 'שמעזים' להכניס לחנותם את המוצר המתחרה החדש".[2] מה שפוגע בתחרות היא האפליה, קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות, ולא המחיר המופקע, לכאורה. האפליה פוגעת גם אם המחיר אינו מופקע.

למחיר יכולה להיות השפעה פוגעת בתחרות דווקא כאשר המונופולין מוריד את המחירים הורדה חדה, פעולה הידועה כ"תמחור טורפני". המחיר נקבע ברמה שהמתחרה החדש אינו יכול לעמוד בה והוא חוזר לרמתו הקודמת לאחר שהמתחרה החדש מתייאש ונוטש. היחס לתמחור הטורפני הוא אמביוולנטי – יש הסבורים שכל הפחתת מחיר טובה לצרכן, לעומתם יש הטוענים שהשיקול לטווח ארוך הוא למנוע פעילות שעלולה לגרום לחיסולו של מתחרה.

תמונה: https://www.shutterstock.com/image-photo/photo-tree-made-dollars-132181055

הסיבה לכך שאני מעדיף פעולה נגד מונופולין שנוקט בשיטות המנויות בסעיפים 29 ו-29א על פני תקיפת המחירים בהם הוא מוכר את מוצריו או שירותיו היא הקשיים המתודולוגיים שאני רואה בקביעה מהו "מחיר מופקע". שטרום אינו רואה קושי בהבחנה בין מחיר הוגן למחיר מופקע ומכל מקום, לדעתו בתי המשפט מצוידים במכשירים המאפשרים התמודדות עם שאלה זו. הוא אינו רומז מה צריך להיות קנה המידה להערכת הוגנותו של המחיר. המחיר במדינות אחרות? המחיר בשנה שעברה? מחיר שיבטיח תשואה סבירה להון המושקע? מהי תשואה סבירה להון? איך נמדדת השפעת שינויים בשכר העובדים? איך מתייחסים למחיר שקובע בעל פטנט? האם יש להביא בחשבון את רמת הסיכון שבעסקי החברה? בנוסף לכך יש להביא בחשבון כי התנאים הכלכליים הולכים ומשתנים במחזור העסקים והתפתחויות טכנולוגיות חדשות עשוית לשנות את הפרמטרים.

תמיכה בדעה שהקביעה מהו מחיר הוגן היא משימה שקשה להתמודד עמה מצאתי בניסיון הרב בפיקוח על מחירי מונופולים שנרכש בארצות הברית על ידי הסוכנויות הפדרליות המפקחות על תעריפי השירותים הציבוריים. ניסיון זה לימד שההערכה מסובכת מאוד. בין היתר צריך לחשוב על ההשפעה של התעריפים שנקבעים על התמריצים להתייעלות. כל אלה קשיים שניתן להתגבר עליהם אבל גם להכיר בכך שהם רחוקים מלהיות פשוטים. בגלל סיבוך הקריטריונים המשמשים את הרשויות יש מקרים רבים בהם עוקפים הגופים המפוקחים את החלטות המפקחים.

חוק התחרות הכלכלית אינו עוסק במונופולים המספקים שירותים ציבוריים, וחבל. אני מסכים לדעתו של שטרום שבין הגופים שיש להגן על הציבור מפניהם גם "מונופול ממשלתי המעמיס במחיר מופקע נטלי פנסיות מנופחות או תשלומים למקורבים".[3]

[1] דרור שטרום "מנדלביט טועה – חייבים להתערב במחירי המונופולים" דהמרקר 12.7.2020, www.themarker.com/opinion/.premium-1.8988590.

[2] שם.

[3] שם.