חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 מגדיר מי הוא בעל מונופולין, ואת הפרקטיקות המהוות שימוש לרעה בכח שוק, ואשר מצדיקות הפעלת סמכויות ריסון מצד הממונה על התחרות. סעיף 26(א) לחוק קובע שני מבחנים חלופיים להגדרת מונופולין. המבחן הראשון הוא מבחן נתח השוק (Market Share), המגדיר בעל מונופולין כמי שמחזיק בחלק יחסי העולה על 50% מהשוק בו הוא פועל. המבחן השני הוא מבחן כוח השוק (Market Power), לפיו יוגדר בעל מונופולין רק מי שמחזיק בכוח שוק משמעותי בשוק בו הוא פועל, במכירת מוצרים ואספקת שירותים או בצריכתם. כוח שוק הוא התופעה הכלכלית הניצבת במוקד הפיקוח על המונופולין. משמעות המונח כוח שוק בשדה הכלכלי היא יכולתו של המונופול לקבוע מחיר גבוה משמעותית מעלות הייצור, ולהרוויח לאורך זמן מבלי חשש לאבד לקוחות. שעה שמדובר במונופול ובפרקטיקה מונופוליסטית פוגענית, הממונה על התחרות מוסמך לנקוט בפעולות אכיפה באמצעות צווי איסור וצווי עשה, עיצומים כספיים, הפרדת נכסים, פיצול המונופולין ואף עונשי מאסר לנושאי משרה. במישור האזרחי, הפרת הוראות החוק עשויה לגרור תביעות נזיקיות, פרטיות או ייצוגיות, שביניהם אף ניתן לבטל  הסכמי התקשרות של המונופול.

הכותבים טוענים שקיים קשר ישיר בין נתח שוק לכוח שוק. דברי ההסבר להצעת חוק התחרות הכלכלית מצביעים כי המחוקק  ביקש לראות בהחזקת נתח של מעל 50% בידי גורם אחד כתופעה בעייתית שיש לרסנה. ואולם חרף כוונת המחוקק, בתי המשפט יצרו דין עמום בנוגע למעמדו של נתח השוק, דבר המקשה על פעולת אכיפה. שורה של פסקי דין ריככו את מבחן נתח השוק באמצעות שימוש במנגנון דו שלבי: בשלב הראשון, שלב ההגדרה, יוגדר מונופול לפי מבחן נתח השוק כל אימת שהוא מחזיק מעל ל-50% מהשוק. בשלב השני, שלב האכיפה, יוכל הממונה לנקוט בפעולות אכיפה רק לאחר שיוכיח שהמונופול ניצל את כוחו בשוק לרעה או שקיומו מעורר חשש לפגיעה תחרות. יסוד ראייתי זה שהוגדר תחת השם "יסוד העלילות", הטיל נטל ראייתי על גורמי האכיפה. למעשה, בתי המשפט הכירו במבחן נתח השוק כהסדר משפטי מסוג "חזקה שבעובדה", הרואה בנתח שוק ראייה נסיבתית ולא מכרעת לכוח שוק. ההשלכות המעשיות הן חוסר וודאות בנוגע למעמדו של נתח השוק לצורך קביעת כוח השוק, וייקור עלויות האכיפה בקרב הממונה על התחרות, וכן בקרב התובעים האזרחיים.

המאמר מציע לקבוע הסדר משפטי המשתמש בכלים הלקוחים מתורת ההחלטות הכלכלית. לשם כך יש להתחשב בשלושה קריטריונים מרכזיים: עלות האכיפה; ההסתברות לטעות; ועלותה של הטעות.

תחת הסדר של חזקה חלוטה, ניתן לראות במי שמחזיק מעל מחצית נתח השוק כבעל כוח שוק, מבלי שניתן לערער על כך. עלות האכיפה תהא נמוכה, הואיל והיא תפחית את כמות המידע הנדרש לקביעת כוח שוק מצד רשויות האכיפה, בתי המשפט, והתובעים האזרחיים. לצד זאת, ההסתברות לטעות מסוג תחולת יתר עלולה להוביל לטעות קטגורית ולאכיפה מיותרת. הטעות עלולה לדכא התנהגות יעילה.

חזקה שבעבודה – הסדר זה מאמץ את המצב הקיים היום: הנטל הראייתי להוכיח כוח שוק רובץ על גורמי אכיפה. ההסתברות לטעות היא גבוהה, מאחר וגורמי האכיפה נאלצים לאסוף מידע רב כדי להוכיח קיומו של כוח שוק. מחיר הטעות אף הוא גבוה. הטלת נטל ראייתי כבד על רשויות האכיפה ועל תובעים אזרחיים תגרום לכך שמונופולים יוכלו לנקוט בהתנהגות אסורה מבלי לשלם את מחיר האכיפה. המשמעות היא עליית מחירים שתגולגל על ציבור הצרכנים.

חזקה ניתנת לסתירה – לטענת הכותבים, הסדר זה הוא היעיל ביותר. תחת הסדר של חזקה ניתנת לסתירה, גוף המחזיק מעל למחצית נתח השוק יוכר כבעל כוח שוק, אך יהיה ביכולתו לסתור זאת, תוך שהנטל הראייתי רובץ על כתפיו. במצב זה, עלות האכיפה תהיה בינונית. ייחסך הנטל הכבד של איסוף המידע וניתוח כוח השוק מצד גורמי האכיפה. אמנם, במישור האזרחי, התובע האזרחי עלול להירתע מלהגיש תביעות בשל החשש שהנתבע יצליח להוכיח העדר כוח שוק. לצד זאת, הסיכוי לתחולת יתר או לתחולת חסר יהיה יחסית נמוך. הסדר כזה ייצור הרתעה כללית ויעלה את הוודאות בקרב הגורמים המפוקחים.

לסיכום, בישראל התעצבה הגדרת מונופולין המובילה להכבדה אכיפתית ולחוסר וודאות. מוצע לעגן בחוק ובהלכה הסדר חדש של חזקה הניתנת לסתירה, לפיו מי שמחזיק נתח שוק מעל 50% הוא בעל כח שוק, אלא אם יוכיח אחרת.

למאמר – יוסף גדליהו ונילי אבן חן "מונופולין תוצרת הארץ: נתח שוק וכוח שוק בחוק התחרות הכלכלית" חוקים (253) טז 2022.

לדברי ההסבר לחקיקת חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988

מדובר בתובענה ייצוגית שהוגשה על-ידי עמרי לובובסקי, אשר החנה את רכבו פעמיים בנמל התעופה בן גוריון בשנים 2013-2014, בחניון לטווח הקצר ובחניון לטווח הארוך. סכום התביעה העמד על סך 200,000,000 ₪, וקבוצת התובעים הוגדרה ככל מי שבמהלך התקופה הרלוונטית החנה את רכבו בחניוני רשות שדות התעופה (נתב"ג ושדה דב), ושילם עבור כך.

לובובסקי טען שדמי החניה שגובה רשות שדות התעופה הם בבחינת אגרה, ונגבים בחוסר סמכות. טענה זו נדחתה. בית המשפט פסק כי דמי חנייה מהווים מחיר ולא אגרה, בהתבסס על כך שברגיל, תשלום מחיר השווה לערך התמורה אינו נחשב כתשלום חובה, וזאת אף אם מדובר בשירות מטעם השלטון. כמו כן, ככל שיש לאזרח יכולת לרכוש את השירות במסגרת השוק החופשי, התשלום בדרך-כלל לא ייחשב כאגרה. העובדה כי שירותי חנייה ניתנים במרבית המקרים על-ידי חניונים פרטיים בשוק החופשי, מחזקת את המסקנה שלא מדובר באגרה.

ומה באשר לגובה המחיר? לובובסקי טען כי הרשות מנצלת את היותה מונופול ואת היעדר חלופה לשירותי החנייה בשדה התעופה, וגובה מחיר מופקע. לצורך הכרעה, היה על בית המשפט להכריע בשאלה אם הרשות מהווה מונופול בנושא החנייה בשדות התעופה. בשאלה זו נפסק כי בהתאם למבחן תחליפיות הביקוש, השוק הרלוונטי הוא שוק דרכי ההגעה לשדות התעופה. התחליפים הקיימים לשימוש בחניון בשדה התעופה הם בעיקר הגעה בתחבורה ציבורית כגון רכבת, אוטובוס או מונית. לעניין חניונים לטווח הארוך, תחליפים אלה עשויים להיות ראויים, וניתן להעלות על הדעת שימוש בהם כאשר מדובר בנסיעה לחו"ל. עם זאת, הגעה ברכבת או אוטובוס אינו תחליף יעיל לשימוש בחניון לטווח הקצר, המיועד בדרך כלל לאנשים המעוניינים ללוות נוסע לחו"ל, או לקבל את פניהם של השבים. זאת ועוד: שימוש במוניות הוא בדרך-כלל יקר יותר מהחניית הרכב בחניון. על רקע ניתוח שוק זה, נפסק כי רק לעניין החניון לטווח הקצר, אשר לגביו לא קיימים תחליפים טובים לחניה בשדה התעופה, הרשות מהווה מונופול.

בשאלת המחיר המופרז נפסק כי למרות שהמחיר הנגבה נמצא בטווח העליון של מחירי החנייה, בהשוואה לחניונים ציבוריים אחרים, אלה אינם מחירים מופרזים. בית המשפט התייחס לשני פרמטרים: שאלת קיומו של כוח שוק המאפשר למונופול לנצל את כוחו לרעה, והפער שבין התמחור בפועל לתמחור מבוסס עלויות. רשות שדות התעופה נהנית מכוח שוק המאפשר לכאורה ניצול לרעה, שכן התחליפים לחניון לטווח הקצר אינם מספיק טובים או שהם יקרים מדי, ולכן אין היא צריכה לחשוש מעזיבת הלקוחות. אשר לפער בין המחיר בפועל לתמחור מבוסס עלויות, נבחנו שלושה מבחני משנה: מבחן עלויות הייצור, המודד את הפער שבין מחיר השירות לבין עלות מתן השירות; מבחן ההשוואה, המשווה את המחיר שגבה בעל המונופול בעבור השירות למחיר המקובל בשוק; ומבחן הרווחיות, הבוחן את רווחיות בעל המונופולין ביחס לרווחיות המקובלת בענף הרלוונטי. לאחר שקלול המבחנים, בית המשפט פסק שלא עלה בידי התובע להוכיח במידה הנדרשת שמחירי החנייה הנגבים בנתב"ג הם מופרזים. זאת, בעיקר משום שתעריפי החניה בנתב"ג נראים סבירים בהשוואה לתעריפי החניה בחניונים של שדות תעופה אחרים בעולם, ושל חניונים ציבוריים בישראל.

לפסק הדין ראו: ת"צ (מרכז) 36209-02-15 לובובסקי נ' רשות שדות התעופה (פורסם בנבו, 10.10.2021).

המשותף לענפים השונים הוא, שהריכוזיות השתלטה עליהם וצמחו בהם מונופולים גדולים שאינם מהססים לנצל לרעה את כוחם בשוק, להפקיע מחירים ולדחוק מתחרים. אין זה חדש: הכח מסנוור. מי שזכה בהגמוניה מונופוליסטית, רוצה להישאר שם, עטור בזרי דפנה. צריך לשים לב שהמונופול אינו מגונה ככזה, משום שיתכן והמוצר או השירות שהוא מציע לנו – הוא מצוין. לא אמרנו שמונופולים מגיעים אל מעמדם מתוך דרכי רמייה חלילה. פייזר, למשל, לצד חברות תרופות אחרות, הוכיחו עתה יכולות מדעיות מרשימות ביותר בפיתוח חיסונים לקורונה. חברות הטכנולוגיה הצעידו את האינטרנט קדימה והביאו לעולם בשורה של נגישות למידע, מסחר המקוון, וגיוון דרכי התקשורת בין הפרטים בחברה. אך זאת יש לזכור: במידה רבה אחראית לכך התחרות. מתוך התחרות העסקית צומחת שאיפה של יצרנים וספקים להציע לשוק משהו חדש שעוד לא היה, לחדש דבר מה, לשבות את לב הצרכן עם מוצר או שירות איכותי, וכמובן – להוזיל מחירים. אך הקסם של התהליך התחרותי מתפוגג שעה שנוצרים מונופולים גדולים. ישנם שווקים מועדים לפורענות, שבהם חסמי הכניסה הם מלכתחילה גבוהים. למשל תחום התרופות דורש הון ומומחיות, לצד נטילת סיכון הכרוך במחקר ופיתוח; שוק הבנקאות רווי רגולציה שנועדה להבטיח את יציבות הבנקים לטובת האינטרס הצרכני. בשווקים הטכנולוגיים, אפקט הרשת מקנה יתרון לגודל לרשת הגדולה (כמו פייסבוק רבת המשתמשים) ובאופן טבעי דוחף להיווצרותם של תאגידי ענק. שווקים חסומי כניסה או כאלה שיש בהם העדפה טבעית לספק "גדול", יפלו למלכודת של המונופול. הבעיה היא, שברגע שהמונופול הגיע אל מעמדו הרם, הוא צפוי לנצל את כוחו כדי לנטרל תחרות. אלא אם נעצור אותו.

המדיניות הרגולטורית שביידן מתווה שואפת למנוע שימוש לרעה בכוח שוק שמטרתו לחסל את השוק. נשיא המעצמה האמריקאית צועד בעניין זה בעקבות אירופה, חלוצת הטיפול במעצמות הטכנולוגיה. זהו תחום מרתק משום חשיבותו הרבה, וגם משום ראשוניותו. באירופה, הוצעו לאחרונה חוקים במטרה לצמצם את פערי הכוח בין הפלטפורמות המקוונות לבין המשתמשים העסקיים. החשש הוא שכמויות וטיב המידע שמחזיקות הפלטפורמות יאפשרו לניצול לרעה של כוח שוק, פגיעה בצרכנים וברווחה החברתית. החשיבות ברגולציה בתחום זה נעוצה בכך שאלה הן פלטפורמות חיוניות המהוות כיום את המפתח לעשייה כלכלית וחברתית. נכון לשנת 2018, יותר ממיליון חברות באיחוד האירופי ביצעו מסחר באמצעות פלטפורמות מקוונות במטרה להגיע ללקוחותיהן. כ-60% מהצריכה הפרטית וכ-30% מהצריכה הציבורית של סחורות ושירותים הקשורים לכלכלת הדיגיטל עוברים באמצעות מתווכים מקוונים, והמספרים הולכים ועולים. שימוש הולך וגובר לצד צבירה מסיבית של מידע רב ומגוון (ביג דאטה), והשפעות רשת חזקות, מובילים לתלות מסיבית של עסקים בפלטפורמות; עד כי מקובל לטעון שהפלטפורמות המקוונות הגדולות (גוגל, פייסבוק, אמזון, אפל ומיקרוסופט) הפכו ל"שומרי סף" לעצם הכניסה לשווקים המקוונים.

מאפייני הכלכלה הדיגיטלית דוחפים להיווצרות מונופולים גדולים: (א) אפקט הרשת מתעצם משום שמדובר בשוק דו-צדדי, שבו יש גם לספקים וגם לצרכנים תועלת ברשת גדולה; (ב) המידע הרב על אודות צרכנים הנצבר אצל חברות הטכנולוגיה אינו שקוף ואינו נגיש למתחרים; (ג) מודל המימון העיקרי של הפלטפורמות המקוונות הוא פרסום ייעודי, הניזון ממידע פרטי הנשאב מלקוחות; (ד) מוצרים חינמיים המסופקים על ידי הפלטפורמות הגדולות מושכים עוד ועוד לקוחות, באופן המגביר את עוצמת התנועה במעגל: מוצרים חינמיים – עיבוד מידע פרטי – פרסום פרסונלי – כח שוק מונופוליסטי.

חקיקה אירופאית חדשה מיוני 2020 אינה מתביישת להתערב באופן כירורגי בחוזים האחידים שבין הפלטפורמות האינטרנטיות לבין המשתמשים, כדי למנוע חוזים חד-צדדים לרעת הצרכנים. כך, על הפלטפורמות המקוונות להבטיח שהגבלות בחוזים שלהן: (א) ינוסחו בשפה פשוטה ומובנת; (ב) יהיו זמינים למשתמשים בקלות; (ג) יקבעו את העילות להפסקת פעילות בחשבון; (ד) יכללו מידע על ערוצי הפצה חלופיים; (ה) יכללו מידע בדבר הגבלות מכח קניין רוחני. הפלטפורמה נדרשת לפרט איזה מידע יישמר על המשתמש ואם הוא עתיד להיות מועבר לצדדים שלישיים. תנאי הסף לתחולת הרגולציה החדשה הם נמוכים: כל פלטפורמה מקוונת הפועלת  באיחוד האירופי ואשר מאפשרת עסקאות בין עסקים לצרכנים, מחויבת לפעול לפי התקנות החדשות.

אירופה לא מסתפקת בכך. היא מציעה עתה שני חוקים חדשים: חוק השווקים הדיגיטליים The Digital Markets Act  וחוק השירותים הדיגיטליים The Digital Services Act. הצעת החוק בעניין השווקים הדיגיטליים מתייחסת לפלטפורמות שהן "שער כניסה" למרחב הדיגיטלי, למשל משום שיש להן שליטה בשירותי ליבה ברשת, כגון מנועי חיפוש, רשתות חברתיות, שירותי הודעות, מערכות הפעלה ושירותי תיווך; וכן בסיס לקוחות גדול לאורך זמן. חברות כאלה מחויבות לאפשר לצדדים שלישיים גישה בלתי מפלה לשירותים שהן מציעות. ייאסר עליהן למנוע מצרכנים להתחבר לעסקים מחוץ לפלטפורמה והן לא תוכלנה למנוע ממשתמשים לבטל התקנה של אפליקציה, אם הם רוצים בכך. ואולי חשוב מכל: מוצע להטיל על הפלטפורמה איסור להעדיף באופן מפלה את השירותים שלה, בהשוואה לטיפול השגרתי שהיא נותנת לשירותים דומים שמציעים ספקים אחרים על גבי הפלטפורמה. הכוונה היא למנוע אפשרות שהפלטפורמה תדחוף מוצרים שלה, על חשבון מוצרים של מתחרים, תוך ניצול היתרון היחסי שלה כ"שומרת הכניסה" לאתר המקוון. כך נאפשר לעסקים צעירים ולחברות הזנק הזדמנות להתחרות מבלי לעמוד בתנאים מכשילים. גם לצרכנים תהיינה אפשרויות בחירה בין פלטפורמות, אפשרות להחליף בין ספקי שירותים שונים, וגישה ישירה לשירותים שלא דרך הפלטפורמה.

הצעת החוק האירופאית השנייה, בעניין שירותים דיגיטליים, מציעה כללים להגנה על זכויות יסוד ובמרכזן חופש הביטוי. חוק מוצע זה עתיד להסדיר מנגנונים להסרת תוכן בלתי חוקי ולאפשר פיקוח ציבורי חזק יותר על פלטפורמות מקוונות. ההצעה קובעת כללים שיאפשרו עקיבות אחר זהות הספקים ברשת כדי להילחם בתוכן לא חוקי. מוצעת הרחבה של חובות השקיפות של הפלטפורמות, כולל ביחס לאלגוריתמים המקדמים המלצות מסחריות. ונקודה מעניינת: החוק המוצע מייסד גוף חדש – המועצה האירופית לשירותים דיגיטליים. גוף רגולטורי זה יורכב מגורמים רמי דרג מכל אחת ממדינות האיחוד, והוא יהווה זרוע שלטונית לצרכי פיתוח הרגולציה במרחב המקוון. שתי הצעות החוק האירופאיות שואפות לקדם סביבת שוק דיגיטלית הוגנת ותחרותית, באופן הדרגתי ועד שנת 2030.

הוכחות מהשטח מלמדות כי ללא התערבות רגולטורית הולמת, מעצמות האינטרנט צפויות לנצל את יכולותיהן להעמקת המונופוליזציה. ניתן לפעול למיתון העוצמה המונופוליסטית באמצעות דיני התחרות הכלכלית. די אם נתבונן לעניין זה בשלוש החלטות החלטות משמעותיות שניתנו על ידי הנציבות האירופאית בעניינה של גוגל, אשר מלמדות על פרקטיקות מונופוליסטיות לדחיקת מתחרים. בהחלטה מיוני 2017 הוטל על גוגל קנס בסך 2,424,495,000 יורו. ההחלטה מתייחסת לפרקטיקה של מינוף מוצר מונופוליסטי לחיזוק כוח שוק. גוגל עיצבה אלגוריתם לחיפוש כך שיעדיף את "שירות השוואת המחירים" שלה על פני שירותי השוואת מחירים של ספקים מתחרים. גם בהחלטה מיולי 2018, הנציבות האירופית מצאה הפרה של חוקי התחרות על ידי גוגל במשך מספר שנים, וזאת בפרקטיקות הקשורות למערכת ההפעלה אנדרואיד. אנדרואיד משמשת כטכנולוגיית תשתית לטלפונים חכמים בכ-80% מהשוק האירופי המשותף. גוגל מצידה מחזיקה ביותר מ-90% בענף מנועי החיפוש האינטרנטי בגבולות השוק האירופי. הנציבות מצאה כי גוגל ביקשה לקבע את הדומיננטיות שלה בענף החיפוש האינטרנטי בטלפונים חכמים מבוססי אנדרואיד: היא דרשה מיצרנים של הטלפונים מבוססי אנדרואיד להתקין את האפליקציות שלה על מכשיר ההפעלה; היא דרשה להעניק לה בלעדיות באפליקציה של מנוע החיפוש; היא אסרה על יצרני הטלפונים מלהשתמש בגרסאות של אנדרואיד שהיא לא אישרה, וזאת כדי לוודא שרק האפליקציות שלה, ולא של מתחרים, יותקנו על מערכת ההפעלה. הנציבות קבעה כי מהלכים משולבים אלה נועדו לבצר את מעמדה של גוגל בשוק מנועי החיפוש והטילה על גוגל קנס כספי בסך 4,342,865,000 יורו.

החלטה נוספת של הנציבות האירופית ניתנה במרץ 2019, ובגינה גוגל נקנסה בסך של 1.49 מיליארד יורו. הפעם עמדה על הפרק פרקטיקה שנמשכה כעשור ועניינה ניסיון השתלטות של גוגל על עולם הפרסום האינטרנטי. גוגל ביקשה לעשות זאת באמצעות שורת פרקטיקות: תחילתן בהסכמי בלעדיות עם מפרסמים גדולים, בהם נאסר על המפרסמים לפרסם שלא דרכה. גוגל הוסיפה לכך פרקטיקה של "מיקום פרימיום", כשהכוונה היא להצבת פרסומות המבוצעות באמצעותה במקום גבוה בתוצאות החיפוש האינטרנטי, ודחיקת פרסומות מתחרות לשורות נמוכות. בהמשך, גוגל דרשה מהמפרסמים לקבל את הסכמתה, מראש ובכתב, לדרך שבה הם יציגו מודעת אצל מתחריה, וזאת במטרה לשלוט ברמת האטרקטיביות של הפרסום המתחרה. נקבע כי הפרקטיקות שבהן נקטה עולות כדי ניצול לרעה של כוח שוק דומיננטי במטרה לבצר את מעמדה של גוגל כמתווכת פרסומות.

אכן, הוכחות מן השטח מלמדות כי מונופולים מנצלים את כוחם לרע. הדבר נכון בארצות-הברית, באירופה, בכל העולם. ומה ניתן לעשות בישראל? ישראל היא מדינה קטנה, אך אין פירוש הדבר שעליה לשבת בחיבוק ידיים. יוזמה יפה שננקטה לאחרונה על ידי רשות התחרות שלנו בוחנת לאמץ חקיקה במתכונת האירופאית שנסקרה לעיל. אסדרה חקיקתית כזו היא מהלך ראוי. יש ערך באסדרה ייעודית המותאמת לזירה הטכנולוגית ואשר תאפשר הגנה טובה יותר על ציבור המשתמשים. ואולם כבר עתה יש בידי רשות התחרות כלים רגולטורים חשובים מכח החוק הקיים: יש לה סמכויות חקירה שראוי להפעיל כדי לחשוף פרקטיקות אנטי תחרותיות, וסמכויות להטיל עיצומים כספיים משמעותיים. האכיפה צריכה להתמקד בפרקטיקות מונופוליסטיות לדחיקת מתחרים, העלולות לחזק חסמי כניסה. המתחרים הם החיילים של התחרות ויש להגן עליהם. לכן, בין אם מדובר בשוק מסורתי או טכנולוגי, ניסיונות אסטרטגיים של מונופולים לדחוק מתחרים – הם פסולים. למשל, הפרקטיקה של "חינם ברשת" צריכה להזמין חקירה ועיון. ראוי להבחין בין שימוש בחינמיות ככלי שיווקי מזדמן, לבין שירות הניתן באופן שיטתי "בחינם". יש לזכור: מוצרים חינמיים אינם באמת בחינם. המשתמשים משלמים במידע האישי שלהם, בדרך כלל ללא מודעות ותמיד מבלי לקבל תשלום. הציבור נוהה אחר חינמיות, אך אינו ער להגבהת חסמי הכניסה אל השוק. גם מדיניות המיזוגים צריכה להיות מוקפדת יותר. מן המפורסמות היא שיזמים צעירים ונמרצים שואפים למכור בממון רב את הפעילות החדשנית שפיתחו (תופעת ה-exit). חברות ענק ממהרות לרכוש סטארט-אפים, כדי שלא יאיימו על ההגמוניה שלהן. שילוב אינטרסים זה אינו בהכרח לטובת הציבור. הציבור צפוי ליהנות דווקא מקיומם של שחקנים רבים, גם קטנים. הציבור אינו נהנה מחברות ענק שהופכות לקונגלומרטים. לכן, כאשר מדובר במיזוג עם ענקית טכנולוגיה, נקודת המוצא צריכה להיות כנגד המיזוג.

יש להתייחס אל מעצמות הטכנולוגיה כאל גופים מעין ציבוריים, נוכח היקף הפעילות שלהן, השלכותיה על הפרט ועל המרחב הציבורי, ועצימותה הגבוהה. החלת דיני המנהל הציבורי על גופים כאלה תאפשר מנעד רחב יותר של פיקוח מכוח כללי המנהל הציבורי; למשל: ניתן יהיה לשפוט החלטה עיסקית פוגענית באמצעות מבחנים של סבירות ומידתיות. זאת ועוד: ראוי לשים לב לכלי חשוב שיש בידנו והוא ראוי לחיזוק: התובענות הייצוגיות, שהפכו זה מכבר למכשיר משמעותי לקידום המשפט בתחומי הגנת הצרכן והתחרות. ידוע כי תובענות ייצוגיות נתקלות במכשולים דיוניים לא מבוטלים בשער הכניסה לבתי המשפט, למשל בגלל שאלות של סמכות ומעמד התובע. בכל הקשור למעצמות הטכנולוגיה, ראוי להרחיב את שער הכניסה לבתי המשפט. נכון להכיר בחוק בסמכותם של בתי משפט בישראל לדון בתביעות צרכנים ועסקים כנגד פלטפורמות אינטרנטיות, כאן ולפי החוק בישראל. יש לזכור כי פעילותן של חברות הטכנולוגיה הגלובליות היא חלק מהמהלך המסחרי שהן מובילות, והיא מורגשת היטב בישראל; די אם נתבונן בפעילות יומית שגרתית של אזרח ישראלי מהשורה, הכוללת חיפוש אינטרנטי (גוגל), שימוש באפליקציות (אפל), מסחר מקוון (אמזון), וגלישה ברשתות חברתיות (פייסבוק). יש להכיר בכך שהתובע הייצוגי הוא סוכן חברתי, ובאמצעותו ניתן לחזק את האכיפה בישראל.

הצו הנשיאותי של ג'ו ביידן צריך להוות השראה לחיזוק מהלכים רגולטוריים ואכיפה כנגד מונופולים, גם בישראל.

ומהן ההמלצות? המלצה עיקרית בדו"ח הקונגרס האמריקאי היא לבצע הפרדה מבנית בין הפלטפורמה לבין פעילות תוכן, במטרה להקטין ניגודי עניינים עסקיים. הפלטפורמות נדמות לכבישים ראשיים המספקות גישה לזירת השוק האינטרנטית. השליטה שלהן במפתח לכביש אינה מאפשרת לתחרות לצמוח. המטרה היא למנוע מצב שבו הפלטפורמה מתחרה בשחקני תוכן התלויים בשירותים שלה כפלטפורמה. יתרון ההפרדה המבנית נעוץ בזה שהוא קל לתפעול בהשוואה לסנקציות התנהגותיות, המחייבות פיקוח רגולטורי שוטף. הדו"ח ממליץ גם על אימוץ כללים לאיסור אפליה מצד פלטפורמות; אימוץ פרוטוקולים טכנולוגיים פתוחים שיאפשרו למתחרים נגישות למידע ושימוש פתוח; מתן אפשרות למשתמשים להעביר את התוכן של חשבונותיהם כדי לבנות לעצמם פרופיל בחשבון חלופי, ובדרך זו להקטין את בעית הקהל השבוי; הצרת האפשרות לבצע רכישות של חברות יזמיות ומיזוגים אופקיים ואנכיים, וכן התערבות בחוזים חד-צדדיים ובלתי מאוזנים המוכתבים על ידי הפלטפורמות.

לדו"ח הקונגרס האמריקאי ראו:

“Investigation of Competition in Digital Markets”; Majority Staff Report and Recommendations. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary. US 2020. Available at:

https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf

החובה למסירת נתונים לרשות קבועה בסעיף 46(ב) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988, והיא כוללת חובה למסור מידע הדרוש להפעלת סמכויות הממונה  לפי החוק. חובה זו ומבטיחה את יכולתה של הממונה לקבל החלטות בצורה מושכלת על בסיס מידע רלוונטי.

בעניין בזק, הממונה על התחרות דרשה נתונים לגבי שיטות העבודה של בזק לפריסת כבלי הסיבים בתשתיותיה. בדיקת הממונה נערכה על מנת לברר אם אופן פריסת כבלי הסיבים של בזק יוצר חסם בפני כניסת מתחרים חדשים לתחום התקשורת.

בזק מסרה לרשות התחרות מידע חלקי ומוטעה ביחס לשיטותיה להשחלת סיבים, ובכך הקשתה בצורה משמעותית על יכולתה של הממונה לבצע את בדיקתה לגבי התנהלות המונופול. הממונה קבעה, כי מתן מידע מוטעה וחלקי לדרישות הנתונים מהווה הפרה של הוראות סעיף 46(ב) לחוק התחרות הכלכלית.  

ההחלטה להטיל על בזק עיצום כספי בסך של 4.2 מיליון ש"ח התווספה להחלטה על הטלת עיצום כספי מחודש ספטמבר 2019, בסך 30 מיליון ₪, בגין ניצול לרעה של מעמדה המונופוליסטי בתשתיות תקשורת, ופגיעה בתחרות באספקת שירותי תקשורת תוך פגיעה בצרכני התקשורת עצמם. העיצום הכספי הוטל לאחר שימוע שנערך לחברה. בנוסף הוטל עיצום כספי אישי על מנכ"לית בזק לשעבר, הגב׳ סטלה הנדלר, בגובה 500,000 ₪, בנימוק לפיו היא הייתה מודעת למדיניות החברה ולא מנעה את ההפרות למרות שהיה בסמכותה לעשות זאת

העיצום הכספי שהוטל כעת על בזק הוא הגבוה ביותר שהוטל על תאגיד שהפר את חובת מסירת המידע המעוגנת בסעיף 46(ב) לחוק התחרות הכלכלית.

להחלטת בית הדין לתחרות בדבר מתן תוקף לצו לחצו כאן.