מהו NFT (Non-Fungible Token)? ה-NFT הוא למעשה מעין תעודת בעלות לנכס קריפטוגרפי ייחודי אשר לא ניתן להחליפו בנכס אחר. ה-NFT מאפשר לסחור, למכור ולהיות בעלים של נכס דיגיטלי (לעומת מוחשי) כגון: תמונות, וידאו, אומנות דיגיטלית ועוד.

הספרות המחקרית בנושא הNFT היא מעטה. אנו סוקרים כאן בקצרה מאמר המעלה שאלות מעניינות לגבי היבטים משפטיים של NFT וחוזים חכמים, שפורסם ב- Journal of Law, Market & Innovation:

de Sousa, F. M. (2022). Token-Art System and the New International Art Market: The impacts of NFT technology and the legal aspects involved. Journal of Law, Market & Innovation, 1(1), 98-116.

על פי כותב המאמר, כל צורת ביטוי אנושית אשר מעבירה מסר משמעותי או בעל ערך לחברה יכולה להיחשב לאמנות. במשך שנים, נחשב שוק האומנות לאליטיסטי ואקסקלוסיבי רק לחברה הגבוהה ובעלת הממון. במהלך השנים, התפשט והתרחב שוק האומנות והגיע לכל שכבות החברה, עם ההקמה של עוד ועוד מוזיאונים והעלייה בשכיחותם של ארועי אמנות ותרבות ברמה הלאומית והבינלאומית. הודות למגיפת הקורונה העולמית, החל לצמוח שוק אומנות מקוון, אשר פרץ באופן משמעותי בעיקר בעקבות השימוש הנרחב ברשתות החברתיות, אשר מצד אחד השפיע על חשיפת אומנים חדשים וצעירים ומצד שני, משך קהל פוטנציאלי חדש של לקוחות ומשקיעים.

טכנולוגיות חדשות, יישומים של בלוקצ'יין ויישומים של מטבעות קריפטו התגלו כבעלי השפעה משמעותית על שוק האומנות המקוון, כשלמעשה מהם התפתחו שני סוגים של נכסים דיגיטלים הכרוכים זה בזה ואשר הפכו בתקופה האחרונה לשכיחים מאוד: NFT ו-חוזים חכמים[2]. נכסים דיגיטלים אלו הבטיחו למשתמשים אותנטיות, שמירה על פרטיות האספן ואפשרות מעקב אחר מכירות יצירות אמנות[3].  עם זאת, המנגנונים החדשים הללו של ביצוע עיסקאות, שונים בתכלית מהחוזים הקיימים כיום.  הבדל מהותי אחד וברור הוא "השפה" של החוזים החכמים וה-NFT: שפה דיגיטלית – אלגוריתמים. "שפה" זו לא יכולה להיות נתונה לשיפוט ערכי המיושם כיום בבחינת חוזים ועיסקאות. דוגמא בולטת אחת לכך היא שלא ניתן לכלול בחוזים חכמים פסקאות הנוגעות לתום לב הצדדים ולהגינות בביצוע העיסקה.

שני היבטים משפטיים עיקריים יש לבחון בהקשר של NFT וחוזים חכמים: היבטים הקשורים לדיני חוזים ולזכויות קנייניות.

1. היבטים חוזיים: ראשית יש לציין בהקשר של סחר בינלאומי מקוון ביצירות אמנות, כי לכל מערכת משפטית מקומית דרישות משלה להיווצרות הקשר המשפטי החוזי המחייב בין הצדדים. עם זאת, קיימים אלמנטים משותפים, לגביהם מעלה כותב המאמר מספר קשיים משפטיים בקשר ל-NFT וחוזים חכמים:

א. בשל אופיו הדיגיטלי של מעמד יצירת החוזה החכם, אין עדות לכשירותם המשפטית של הצדדים, כמו כן קיים אלמנט של אנונימיות שלא קיים בחוזה המסורתי; ב. יש הסוברים כי קיים פגם ביסוד ההסכמה הדרוש להיווצרות קשר חוזי בחוזה חכם. עצם ההצעה, אשר כבר כוללת מראש את כל פרטי החוזה, שמראש טעונים במלואם לחוזה, אינה מייצגת את אלמנט ההסכמה בין שני הצדדים לתנאי החוזה. כמו כן, אין אפשרות למשא ומתן בין הצדדים –  אין כל אפשרות לעצב את סעיפי החוזה בהתאם להסכמות של הצדדים ולמעשה החוזה החכם הוא חד-צדדי; ג. החוזה החכם הוא סופי ולא ניתן לשינוי, תכונה אשר עלולה ליצור בעיות משפטיות בהמשך, היות ולא ניתנה התייחסות בחוזה למצבים בלתי צפויים. כמו כן ובשל אותה תכונת סופיות החוזה החכם לא ניתן לביטול.

2. היבטים קניינים: NFT וחוזים חכמים חוללו מהפיכה של ממש בכל הקשור לזכויות יוצרים של יצירות אמנות. בין היתר, התהליך הבירוקרטי של ההגנה על היצירה הפך לקל יותר, טכנולוגיית הבלוקצ'יין מאפשרת מעקב אחר העתקות או שימוש לרעה ביצירות מוגנות בזכויות יוצרים, האינפורמציה אודות היצירה שקופה יותר, ניתן להוסיף תנאים לזכויות השימוש ביצירה המוגנת, ועוד.

עם זאת, כותב המאמר מעלה קיומן של בעיות שונות כגון: הסתירה הקיימת בין תכונת סופיות החוזה החכם לבין הדינמיות של זכויות יוצרים, חוסר התאום בין הרגולציות המקומיות הרלוונטיות לזכויות יוצרים למול הצורך בהכרה ברגולציה בעלת אופי בינלאומי (לאור אופי הסחר המקוון הבינלאומי הקיים כיום בNFT) וכן בעיות של בעלות משותפת בזכויות יוצרים (מצב אשר מצריך הסכמה של כל הצדדים לשימוש ביצירה/נכס, שאינה קיימת כיום). סוגיה נוספת שמעלה כותב המאמר היא כי רישום אלקטרוני בפלטפורמת מסחר של NFT אינו מהווה הגנה מספקת לזכויות המשפטיות של היוצר ביצירתו וכי עליו לדאוג להגנה משפטית על ידי רישום הזכויות במוסדות המתאימים לכך בכל מדינה.

לסיכום, המציאות החדשה שצומחת מתוך יישום הבלוקצ'יין, NFT וטכנולוגיית החוזים החכמים אמנם מבטיחה הגינות, אותנטיות, בטחון וזריזות במסחר של יצירות אמנות אך גם יוצרת שאלות לא מעטות. היות והשימוש בטכנולוגיות אלו הולך וגובר בכל יום בשוק האמנות המקוון, נראה כי הדוקטרינות המשפטיות המסורתיות אינן מותאמות למציאות המשתנה ויש לאמץ פרדיגמות חדשות בהתאם למציאות המשפטית, החברתית והטכנולוגית החדשה.

[1] Pinto-Gutiérrez, C., Gaitán, S., Jaramillo, D., & Velasquez, S. (2022). The NFT Hype: What Draws Attention to Non-Fungible Tokens?. Mathematics, 10(3), 335.

[2] לאחר רכישת הNFT (ה-Token, "האסימון") הסכם רשיון (זהו החוזה החכם) מקודד לרשת הבלוקצ'יין הרלוונטית בה נמצאת היצירה.

[3] Elena Sidorova, The Cyber Turn of the Contemporary Art Market [2019] 8(3) Art Markets and Digital Histories <https://doi.org/10.3390/arts8030084> accessed 20 August 2021.

על פי דו"ח "הוועדה לבחינת אסדרה של מטבעות קריפטוגרפים לציבור", שהוצא על ידי הרשות לניירות ערך במרס 2019, מטבעות וירטואליים הם נכסים פיננסיים דיגיטליים מבוזרים, אשר נועדו לשמש כאמצעי חליפין להעברת ערך בין פרטים. מטבעות אלה מושתתים על טכנולוגיית בלוקצ'יין המשמשת כמסד נתונים  מאובטח ומוצפן, ועל גביו נרשמות עסקאות פיננסיות של העברת מטבעות בין אדם לאדם. המטבעות מוגדרים כ"נכס פיננסי", לפי ס' 11א לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), תשע"ו-2016; ולכן נותני השירותים הפיננסיים מחויבים לעמוד בתנאי הרישיון הקבועים בחוק.

ייחודם של המטבעות הוירטואליים טמון בכך, שהם מאפשרים העברת ערך בין פרטים ללא צורך בגורם ריכוזי ממשלתי או בנקאי. ערכם של המטבעות נקבע על פי כוחות השוק. היצע המטבעות מוכתב לרוב לפי קצב הכרייה של מטבעות חדשים היוצאים לשוק. הפסיקה בישראל סיווגה את המטבעות הוירטואלים כ"נכס" לפי סעיף 88 לפקודת מס הכנסה (פסק-דינו של בית המשפט העליון בעניין ביטס אוף גולד מפברואר 2018 ופסק-הדין של בית המשפט המחוזי מרכז בעניין קופל ממרס 2019). לפיכך, הרווחים הנצברים ממסחר במטבעות אלה חייבים בתשלום "מס רווח הון".

תכליתו המרכזית של התיקון לצו הנ"ל היא למנוע הלבנת הון ומימון טרור באמצעות מסחר במטבעות וירטואליים. הדו"ח מציין, כי התיקון לצו  נעשה הכרחי לאחר שנמצאו העברות כספים בסך של עשרות מיליוני דולרים לארנק דיגיטלי המזוהה עם פעילות טרוריסטית, וזאת במסגרת פעילות של גוף פיננסי גדול בארה"ב, ובהיעדר רגולציה שתמנע העברה כזו.

הצו מחייב את נותני השירותים בדיווח לרשויות ובמעקב אחר לקוחותיהם. המטרה היא לאפשר פיקוח על העברת מטבעות וירטואליים בין כתובות שונות של ארנקים דיגיטליים. החובות המשמעותיות מנויות בסעיף 16, שכותרת השולים שלו היא: "ניהול רישומים ושמירתם". הסעיף מחיל את החובות העיקריות הבאות: "שמירה באורח נגיש פרטי כל פעולה כספית שבוצעה במסגרת מתן האשראי או השירות בנכס הפיננסי, סוג המטבע בו בוצעה הפעולה, כתובות הארנקים הדיגיטליים המעורבים בפעולה, פרטי המעביר והנעבר, כתובות הIP של הצדדים וכן את מסמך ההוראה לביצוע הפעולה וכל התכתבות עסקית הנלווית לה בין מקבל השירות לנותן השירות". על נותני השירות לשמור פרטים אלה למשך חמש שנים לפחות ממועד סיום החזר האשראי או מתן השירות בנכס הפיננסי.

בהתאם לסעיפים 10, 11 ו12 לצו, נותני השירותים יעבירו את הפרטים הנדרשים לרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור על פי דרישתה, וזאת לפי הסמכות הנתונה לה מכוח סעיף 29(ב) לחוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000. פעילות מנע זו תאפשר חשיפה של זהות הצדדים לעסקה במטבע וירטואלי ותקטין את האנונימיות המאפיינת את המסחר במטבעות אלה, ואשר עלולה להיות מנוצלת לפעילות בלתי חוקית.

נציין כי איגוד נותני השירותים הפיננסיים עתר לבג"צ כנגד  תוקפו של התיקון לצו. העתירה נסבה על סעיפים 3(א) ו- 3(א1)(א) לצו, אשר הגבירו את חובת הזיהוי המוטלת על נותני השירותים הפיננסיים והשוו אותה לחובה המוטלת על "נותני שירותי אשראי". הצו מחיל על שני הסוגים של נותני השירותים את החובה לשמור פרטים מזהים של לקוחות, ללא תלות בסכום העסקה ובאופן ביצועה. טענתה העיקרית של העותרת הייתה, שהשוואת הדין בין נותני השירותים הפיננסיים ונותני שירותי האשראי אינה מידתית ואיננה סבירה. זאת, משום שההוראות החדשות יוצרות הכבדות נוספת על החיובים הקיימים על נותני השירותים הפיננסיים. בנוסף נטען על ידי העותרים כי חובת זיהוי ביחס לסכומי עסקה נמוכים אינה יעילה במאבק כנגד הלבנת הון והיא מביאה לפגיעה יתרה הן בנותני השירות והן בלקוחותיהם. ואולם, בית המשפט הגבוה לצדק דחה את העתירה ופסק, שאין מדובר בחריגה מהותית ממתחם הסבירות, אלא ב"אי נוחות" גרידא. בית המשפט הדגיש את  חשיבות האסדרה החדשה למניעת פרצות של הלבנת הון ומימון טרור.

עוד בתחום זה נזכיר את פס"ד רועי ערב נ' בנק מרכנתיל דיסקונט שניתן בבית המשפט המחוזי בתל- אביב בפברואר 2022. ביהמ"ש קיבל את תביעת התובעים כנגד הבנק ופסק שהבנק לא יוכל למנוע מהתובעים להפקיד בחשבונם כשני מיליון ש"ח שצברו ממכירת מטבעות וירטואליים מסוג ביטקויין.  בית המשפט קבע כי מדובר בשירות שהבנק מחויב לספק לציבור, וכל עוד לא הוכח חשש קונקרטי לגבי מקור הכספים – סירובו של הבנק לתת את השירות איננו סביר.  נראה כי הפעילות הגוברת בתחום המטבעות הוירטואליים תמשיך ותאתגר את הרגולטורים ובתי המשפט בניסיון למצוא את האיזון הנכון בין החדשנות בתחום זה לבין הגנת הציבור מפני הונאה.

ראו: צו איסור הלבנת הון (חובת זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירות אשראי למניעת הלבנת הון ומימון טרור (תיקון), התשפ"א-2021

לדו"ח הוועדה ראו: דוח הועדה לבחינת אסדרה של הנפקת מטבעות קריפטוגפיים מבוזרים לציבור, מרס 2019

לפסק הדין "קופל" ראו:  ע"מ (מחוזי מרכז) 11503-05-16 נועם קופל נ' פקיד שומה רחובות (נבו 19.05.2019)

לפסק הדין "ביטס אוף גולד" ראו:  ע"א 638917 ביטס אוף גולד בעמ נ' בנק לאומי לישראל בעמ (נבו 25.02.2018)

לפסק הדין "איגוד נותני השירותים הפיננסיים" ראו: בג"ץ 7198/21 איגוד נותני שירותים פיננסיים (ע"ר) נ' ממשלת ישראל ואח' (נבו 17.11.21)

לפסק הדין "רועי ערב"  ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 51757-08-18 רועי ערב נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בעמ (נבו 22.02.2021)