הרקע לעתירה הוא מסחר במטבעות דיגיטליים המתבצע על־ידי בנק לאומי. באוקטובר 2022, בנק לאומי הודיע שקיבל אישור מבנק ישראל להציע ללקוחותיו שירותי מסחר במטבעות דיגיטליים. במסמך עיקרי מדיניות לאומי לעניין מתן שירותי תשלום אגב פעילות במטבעות וירטואליים הציג הבנק אפשרות לקנייה ומכירה של מטבעות וירטואליים מסוג ביטקויין או איתריום לצרכי תשלום עסקאות או השקעה ובהתאם לקריטריונים הקבועים בנהלי הבנק.

לטענת העותרים, בנק ישראל לא הוסמך לתת אישור לתאגידים בנקאיים לעסוק באופן ישיר במסחר במטבעות דיגיטליים, היות וסעיף 10 לחוק הבנקאות (רישוי) קובע רשימה סגורה של עיסוקים המותרים לתאגיד בנקאי ואינו מונה מטבעות דיגיטליים; זאת למרות שבמהלך השנים תוקנה הוראת חוק זו כדי להתאימה לזמנים המשתנים. העותרים טענו שכניסת הבנקים לתחום המטבעות הדיגיטליים תיפגע בתחרות בשל הפגיעה הצפויה בעסקים קטנים הפועלים בתחום זה. נטען כי חוק הבנקאות (רישוי) גודר את תחומי העיסוק המותרים לבנקים משיקולים של תחרות הוגנת ומניעת ריכוז כוח כלכלי עודף.

בג"צ נדרש לשאלה, אם חוק הבנקאות (רישוי) מסמיך את הבנקים בישראל לבצע פעולות של קנייה ומכירה של מטבעות דיגיטליים. נקודת המוצא לדיון מצויה בלשונו של סעיף 10 לחוק הבנקאות (רישוי) הקובע רשימה סגורה של תחומים בהם בנקים רשאים לעסוק. סעיף קטן 7 כולל: "שמירה וניהול של מסמכים סחירים, ניירות ערך, זכויות ונכסים אחרים למען הזולת, כשלוח, כשומר, כסוכן או כנאמן, ובלבד שלא ינהל במסגרת עיסוקו כאמור מפעל עסקי, ולמעט מתן התחייבות חיתומית, ניהול קופת גמל, ניהול קרן להשקעות משותפות בנאמנות וניהול תיקי השקעות."

בג"צ, מפי כב' השופטת ד' ברק־ארז ובהסכמת כב' השופטים נ' סולברג וי' וילנר, הציג שלוש שאלות משנה: האחת – האם בנק המספק שירותים במטבעות דיגיטליים מבצע "ניהול" לפי סעיף 10(7) לחוק הבנקאות (רישוי)? השנייה – האם "נכסים אחרים" לפי הוראת חוק זו כוללים מטבעות דיגיטליים? השלישית – האם בנק המספק שירותים אלה עושה זאת "כשלוח", כמשמעות הביטוי בסעיף 7(א) הנ"ל?

אשר לשאלה הראשונה, בית־המשפט פסק כי במסגרת פעילות מסחר במטבעות דיגיטליים, המטבעות נשארים בבעלות לקוחות הבנק ומוחזקים בעבורם על־ידי הבנק. על כן, המילה "ניהול" שבסעיף 10(7) לחוק הבנקאות (רישוי) עשויה לכלול גם פעולות של קנייה ומכירה של הבנק כשלוח עבור הלקוח. אשר לשאלת המשנה השנייה, בית־המשפט הביע עמדתו לפיה המונח "נכסים אחרים" כולל גם מטבעות דיגיטליים. צוין כי למרות שחוק הבנקאות (רישוי) אינו מגדיר את המילה "נכסים", ראוי ליישב את הפירוש הניתן למונח זה עם סעיף 1 לחוק שירותי תשלום, התשע"ט–2019 בו "נכסים" מוגדרים ככולל "מיטלטלין, מקרקעין או זכויות"; לפיכך, המונח "נכסים" כולל סוגים שונים של קניין בעל ערך חומרי באופן רחב. על הרקע הזה נפסק, כי המונח "נכסים אחרים" הוא בעל משמעות רחבה וכללית הכוללת גם מטבעות דיגיטליים. אשר לשאלת המשנה השלישית והאחרונה, כב' הש' ברק־ארז פירשה את המונח "שלוח" לפי סעיף 1(א) לחוק השליחות, התשכ"ה–1965: "שליחות היא ייפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי". נפסק כי בנק לאומי פועל כשלוח של הלקוח, עקב כך שהשירות המוצע על־ידי הבנק מותיר את שיקול הדעת אצל הלקוח, בעוד הבנק מספק את הפלטפורמה לביצוע פעולות המסחר המבוקש.

כב' הש' ברק־ארז ציינה כי פרשנות מצמצמת של סעיף 10 לחוק הבנקאות (רישוי) חוטאת למטרתו. לפי דברי ההסבר להצעת החוק, החוק נועד להגדיר את הפעילות המותרת לבנקים באופן התואם את הצרכים השוטפים והעדכניים של המערכת הבנקאית. סעיף 10 נועד לתת מסגרת "נושמת" לפעילויות שמטבע הדברים משקפות את הפרקטיקות הכלכליות המתפתחות. בהתייחסות לסעיף 10 נכתב כי "הצעת החוק תואמת את המציאות בישראל שבה הבנק המסחרי נותן ללקוחותיו שירותים כספיים מגוונים ביותר". דברים אלו מדגישים כי סעיף 10 נועד לאפשר עיסוק מגוון בתחומים כספיים בהתאם למציאות הנוהגת. לכן, כוונת המחוקק מאפשרת לכלול נכסים מסוג מטבעות דיגיטליים בתחומי פעילותם של הבנקים, בהיותם נכס פיננסי.

בית־המשפט פסק כי פרשנות המתירה לבנקים לעסוק בפעילות הקשורה במטבעות דיגיטליים עולה בקנה אחד עם הלשון ומתיישבת על תכליתו של סעיף 10 לחוק הבנקאות (רישוי). צוין כי בישראל טרם אומצה רגולציה משפטית כוללת של מטבעות קריפטוגרפיים. כב' הש' ברק־ארז ציינה כי האסדרה החקיקתית בנוגע למטבעות דיגיטליים נמצאת בשלבי התהוות. אחת השאלות העומדות על הפרק היא סיווגם של המטבעות הדיגיטליים כמטבע, נייר ערך או כנכס ועדכון קונקרטי של החקיקה בתחום זה הוא רצוי.

בהקשר זה נזכיר כי בדצמבר 2020, הרשות לניירות ערך הביעה עמדתה לפיה מטבע קריפטו הוא נייר ערך ולפיכך כפוף לחוקי ניירות ערך הישראליים. עמדה זו גובשה אגב פניה של חברה העוסקת במסחר בבלוקצ'יין לקבלת הנחיה מקדמית. רשות ניירות ערך ציינה בהחלטתה מיום 21.12.2020 כי לא ניתן להימנע מפרשנות מרחיבה של חוקי ניירות הערך באופן שיחולו על מסחר קריפטוגרפי, זאת משום ששוק המטבעות הקריפטוגרפיים אינו מפוקח על־ידי מערכת רגולטורית חלופית שתספק הגנה ראויה לרוכשים (ראו: מענה לפנייה מקדמית בעניין חברת קירובו בע"מ, 21.12.2020, https://tinyurl.com/4wk6bx8v).

נזכיר כי בפברואר 2023, בנק ישראל הוציא מסמך עקרונות לפעילות מטבעות יציבים ובתוך כך המליץ לקדם חקיקה לפעילות מטבעות יציבים (ראו: מסמך עקרונות לפעילות מטבעות יציבים (2023) https://tinyurl.com/b4ez5ypk).

לפסק הדין ראו: בג"ץ 7364-22 ביטס אוף גולד נ' נגיד בנק ישראל (10.10.2023) https://tinyurl.com/2p9b447d

המאמר סוקר את גישת הרשות לניירות ערך האמריקאית בנוגע לאופן בו ניתן להנפיק מטבעות למסחר. כותבת המאמר מציגה  ביקורת כלפי "העמדה המכבידה" של הרשות ובתי המשפט, וקוראת לשינוי תודעתי, מתוך השקפה שגיוס כספים לפיתוח מטבעות דיגיטליים יסייע להתפתחות הטכנולוגיה ולהנעת  הכלכלה האמריקאית.

המחקר מבקר את עמדת הרשות באמצעות שני פסקי דין. בשניהם דובר בתאגידים שביקשו להנפיק מטבעות קריפטוגרפים בהליך בן שני שלבים: השלב הראשון הוא מכירת זכות חוזית לרכישת מטבעות, והשלב השני – קבלת המטבעות עצמם, לאחר שהופקו, בהליך פטור מתשקיף. הרשות טענה, כי הליך דו-שלבי כזה מנוגד לכללים המחייבים קבלת אישור רגולטורי מראש, לרבות פרסום תשקיף. ואולם לטענת הכותבת, עמדת הרשות ופסיקת בית המשפט מובילות להגירה של יזמי המטבעות אל מחוץ לארה"ב, ועלולות להשאיר את המשקיעים בארה"ב מחוץ למהפכה הקריפטוגרפית.

ההליך הדו-שלבי בו מדובר מכונה:SAFT : Simple Agreement for future tokens. הוא מסווג כחוזה השקעה: המטרה המרכזית של היזם היא לגייס כספים לפיתוח מטבע דיגיטלי עתידי, ואילו מטרת המשקיע היא להשתתף במיזם בשאיפה לרווח. ההליך הדו-שלבי, בו נמכרת זכות חוזית תחילה, מאפשר גיוס הון הנדרש לצורך עצם הפיתוח. המשקיעים מקבלים בשלב ראשון זכות חוזית לקבלת המטבעות בעתיד, כאשר הפיתוח יסתיים. הטענה לפטור מחובת תשקיף מבוסס על כך שכאשר המשקיע משקיע את כספו, הוא אינו מקבל נכס אלא רק זכות חוזית לנכס עתידי.

הרשות האמריקאית אסרה על הנפקת מטבעות דיגיטליים בדרך זו. הרשות נימקה את עמדתה בהגנה על משקיעים מפני הונאות. הרשות מצאה שהליך ההנפקה הדו שלבי אינו אלא תכנית אחת של הפצת המטבעות לציבור הרחב, וזו מחייבת פרסום תשקיף וקבלת אישור רגולטורי מראש.

שני פסקי דין של בית המשפט המחוזי בניו יורק תמכו בעמדת הרשות ואפשרו לעצור את הנפקת המטבעות בהליך דו-שלבי כנ"ל. פסק הדין בעניין SEC v. Telegram Group Inc. שניתן במרץ 2020 בו חב' טלגרם פעלה לגייס כספים ממשקיעים כנגד הבטחה עתידית להנפיק מטבע דיגיטלי הנקרא "Grams". גיוס הכספים נעשה במהלך דו שלבי, בו ניתנו תחילה זכויות חוזיות לרכישת המטבע בעתיד. בטרם ההנפקה לציבור, הרשות הגישה תביעה כנגד טלגרם בטענה להנפקת מטבע דיגיטלי ללא אישור רגולטורי. הרשות ביקשה וקיבלה צו מניעה בנימוק שיש למנוע "הצפת השוק" במטבעות דיגיטליים שנמכרו שלא כחוק. טלגרם טענה כי יש לראות את שני שלבי ההנפקה כשני אירועים נפרדים, וכי היא עומדת בתנאי הפטור מחובת התשקיף. ואולם בית המשפט פסק, כי הנפקת המטבעות בשני שלבים, חוזי ונכסי, הם חלק מתכנית אחת של הפצת מטבעות לשוק, והדבר מהווה מכירת נכס המחויבת באישור רגולטורי מוקדם.

בפרשת SEC v. Kik Interactive שניתן בספטמבר 2020, תביעת הרשות נסבה על הנפקת נכס ללא רישום כדין ולחלופין ללא עמידה בתנאי הפטור מתשקיף. הרשות טענה כי אופן ההנפקה של המטבע לא מזכה בפטור מרישום רגולטורי. גם כאן, בית המשפט פסק כי שני השלבים של הנפקת המטבעות הקריפטוגרפים, שלב מכירת החוזה ולאחריו העברת הבעלות במטבע, היוו חלק מתכנית אחת של הפצה ומכירת המטבעות לציבור, ומשכך היה על החברה לקבל אישור מוקדם להנפקה.

ביסוד שני פסקי הדין עומד האינטרס לאסדר את הנפקת המטבעות הדיגיטליים. קיים חשש שחברות תנצלנה לרעה את הפרצה על מנת להנפיק מטבעות לציבור בדרך שלא עומדת בדרישות הרגולטוריות, ובראשן חובת התשקיף. בית המשפט אימץ את עמדת  הרשות, אף כי לא נמצאו ראיות לתרמית או מניפולציה. במאמר מוצגים פתרונות אפשריים למה שמכונה "רגולציית יתר" בנוגע להנפקת מטבעות קריפטוגרפיים.

דעה מעניינת היא שאין להתייחס להנפקות אלו כאל מכירת נכסים. הסיבה לכך היא שהמטבעות לא נמכרים כנכס קיים אלא רק כזכות חוזית לקבל מוצר עתידי. לפי הנטען, אין לפסול הזדמנות של משקיעים מהציבור להשתתף ולהשקיע במיזם עתידי לכריית מטבעות דיגיטליים, אף אם בשלב ההשקעה מטבעות אלה קיימים רק "על הנייר"; וזאת כל עוד הסיכון למשקיע הוא שקוף וברור. פתרון נוסף הוא להתייחס אל המשקיעים כמחזיקי אג"ח: תשלום החוב כלפיהם יוחזר במטבעות דיגיטליים, לאחר שהפרויקט יושלם.

החשש להונאה מהווה בעיה מרכזית במרחב המטבעות הדיגיטליים. עם זאת, קיים אינטרס ציבורי לאפשר לציבור מגוון השקעות, גם בתחומים חדשניים המלווים בסיכון. עמדת הרשות האמריקאית אינה חוסמת השקעה מסוג זה, ואולם היא מחייבת את יזמי המטבעות הדיגיטליים לפרסם תשקיף עם מלוא המידע הרלבנטי לציבור המשקיעים.

נציין כי גם בישראל אנו עדים להתעוררות רגולטורית. בינואר 2022, הרשות לניירות ערך הישראלית פרסמה נייר עמדה שנושאו: אזהרה ליזמים המבקשים להציע השקעות לא מפוקחות. נייר העמדה פונה ליזמים המעוניינים לגייס הון ממשקיעים פרטיים ומזהיר אותם מלהציע השקעות לא מפוקחות לציבור הרחב. על פי נייר העמדה, כאשר מציעים לציבור הרחב להצטרף להשקעה פיננסית במיזם באמצעות תאגיד, על המציעים לשאול עצמם שלוש שאלות – האם אתם מציעים לציבור ניירות ערך? האם דיני ניירות ערך חלים על הצעת ההשקעה? והאם עליכם לפרסם תשקיף? בנוסף, מצוין בנייר העמדה כי החובה לפרסם תשקיף עשויה לחול על מגוון סוגי השקעות. מטרתו של נייר העמדה הוא להזהיר יזמים המבקשים להציע השקעות לא מפוקחות מלעבור על ס' 15 (א) לחוק ניירות ערך.

הרשות בנייר העמדה הציגה מס' דגשים השאובים מן החוק עליהם יש לעמוד בעת הצעה של ניירות ערך לציבור. בעת הצעה שכזו, על המציע לעמוד בכללים אלו על מנת שלא להפר את הדין: הצעה ללא יותר מ35 ניצעים במהלך 12 חודשים עוקבים, איסור למסור נתונים כספיים לגבי ההשקעה לרבות מחיר ותשואה, ביצוע רישום ומעקב אחר מס' הניצעים ומס' המשקיעים בפועל. במידה וההצעה היא לציבור וכוללת מעל ל-35 ניצעים, על מנת שלא להפר את החוק – יש לפרסם תשקיף שקיבל את היתר הרשות לניירות ערך, או טיוטת תשקיף שאושרה והוגשה לרשות בהתאם לס' 15(א) וס' 22 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968.

יתרה מכך, הבהירה הרשות כי העקרונות הללו אינם ממצים את מלוא הכללים החלים בעניין הצעת ניירות ערך לציבור, ובכל מקרה לפני פרסום הצעת השקעה וביצועה – כדאי ורצוי לקבל ייעוץ משפטי מתאים על מנת שלא להפר את הדין.

עקרונות בסיסיים אלו מפרשנת הרשות על בסיס סעיף 15 לחוק ניירות ערך. סעיף זה קובע את הכלל הבסיסי לפיו הצעה או מכירה של ניירות ערך לציבור מחייבת פרסום תשקיף או טיוטת תשקיף, לפי העניין. סעיפים 15א ו- 15ב לחוק מעגנים חריגים לחובה זו, אשר נקבעו במסגרת תיקון 20 לחוק בשנת 2000. החריגים העיקריים הם הצעה ומכירה למספר מצומצם של משקיעים (35), הצעה ומכירה למשקיעים "מתוחכמים" המוגדרים בחוק בסעיף 15א(א)(7) לחוק, ופרסום כללי בדבר כוונה להציע ניירות ערך שאינו כולל נתונים כספיים.

יצוין כי בחודש דצמבר 2021 בוצע שיווק אגרסיבי של מטבע דיגיטלי חדש בשם "פלוקי" על שלטי חוצות בתל אביב, בהמשך להצהרה בחשבון הטוויטר של הפרויקט על "קמפיין מודעות אגרסיבי לאוכלוסיית ישראל המתוחכמת". בכתבה ב"דה מרקר" מחודש ינואר 2022 נכתב כי רשות ניירות ערך דרשה מיזמי הפרויקט להוריד את הפרסומים מכיוון שמדובר בנייר ערך שדורש פרסום תשקיף. סמיכות הזמנים בין שיווק המטבע הדיגיטלי החדש לציבור לבין פרסום נייר העמדה של הרשות בנושא אזהרה מפני השקעות לא מפוקחות מצביע על מדיניותה של הרשות.

גישתה של הרשות לניירות ערך הישראלית דומה מאוד לגישתה של הרשות לניירות ערך האמריקאית וניתן לראות ששתי הרשויות נוקטות בצעדים במטרה להגן על ציבור המשקיעים הרחב מהשקעות נושאות סיכון כמו מטבעות דיגיטליים, ללא פירוט מלוא המידע הרלבנטי למשקיע בדמותו של תשקיף שאושר.

למאמר ראו:  Regulation of Crypto – Who is the SEC Protecting.

לחוק ראו: Securities Act of 1933.

לפסק הדין בענין Telegram Group  ראו :  SEC v. Telegram Group Inc., 2020 U.S. Dist. LEXIS

לפסק הדין בענין Kik  ראו: United States SEC v. Kik Interactive Inc._ 492 F. Supp

לנייר העמדה של הרשות לניירות ערך הישראלית ראו: אזהרה ליזמים בתחום ההשקעות הלא מפוקחות

לכתבתו של איתן אבריאל בעיתון "דה מרקר": איתן אבריאל – "מי שישקיע את הפנסיה שלי בקריפטו, אעזוב אותו"

נקודה מרכזית בצו מצויה בהשוואה בין השוק הפיננסי המסורתי לבין שוק הנכסים הדיגיטליים. לפי הצו, על הגופים הפיננסיים ונותני השירות במטבעות דיגיטליים להימצא בפיקוח רגולטורי דומה ולפעול לפי אותם סטנדרטים החלים בשוק המסורתי. עם זאת, נדרשת התאמה מיוחדת לנכסים דיגיטליים, שכן הם יוצרים סיכונים חדשים.

הצו מעביר ביקורות על טיפול הממשל בתחום עד כה. ארצות-הברית מכוונת להיות מעצמה כלכלית מובילה בתחום הנכסים הדיגיטליים, ושואפת להוביל בפן הרגולטורי ובפן היזמי. על מנת שארה"ב לא תאבד מכוחה הכלכלי, יש לממשל אחריות ליצור רגולציה תומכת. הצו מדגיש: "מטבעות אלו מספקים הזדמנות לחדשנות אמריקנית וחדשנות פיננסית. החדשנות תייצר משרות והזדמנויות, תבנה תעשיות חדשות ותשמר את היתרון התחרותי וההובלה שלנו בעולם".

הצו מתייחס למטבעות דיגיטליים מבוזרים לא ממשלתיים וכן למטבעות דיגיטליים שיונפקו ע"י הבנקים המרכזיים. הצו מציין כי הממשל מצוי בפיגור ביחס למדינות רבות בהן נבחנת השקת מטבע דיגיטלי מדינתי. הצו מורה לרשויות ולמספר משרדי ממשלה להגיש דו"ח מקיף בנוגע לשילוב מטבע דיגיטלי ממשלתי בכלכלת ארה"ב. על הדו"ח לכלול את דרכי שילוב המטבע בכלכלה העולמית, את הסכנות האפשריות מעצם טבעו החדשני של התחום, ופתרונות רגולטוריים היכולים להתמודד עמן. הצו גם מחייב את משרד האוצר, משרד המדע, משרד האנרגיה והמשרד להגנת הסביבה להוציא דו"ח המתייחס לזיהום הסביבה שכריית מטבעות דיגיטליים יוצרת בעקבות צריכת חשמל מוגברת. הצו מוסיף ומתייחס למלחמה כנגד פעילות בלתי חוקית בנכסים דיגיטליים ופשעי סייבר, כדוגמת דרישות כופר, הלבנת כספים, מימון טרור, הונאה, גניבות ושחיתות. בצו מוסבר כי היעדר פיקוח על מסחר בנכסים דיגיטליים הוא כר פורה לפשעים מהסוג הנ"ל, ואחת ממטרותיו המרכזיות של הממשל היא לצמצם כמה שיותר את פשעי הסייבר ולהרחיב את הפיקוח לצרכי בטחון המשתמשים.

אין מדובר בצו רגולטורי אלא בהצהרת כוונות של הממשל. הנשיא ביידן קורא לרשויות לבצע מחקר ולהידרש לסכנות הטמונות במרחב הנכסים הדיגיטליים ולמצוא דרכים רגולטוריות לצמצמן. הצו מפרט את חששות הממשל לגבי עתיד התחום, ואת רצונה של ארצות הברית להישאר מעצמה כלכלית גם בתחום חדשני זה.

יצוין כי בחודש אפריל 2022, כחודש לאחר פרסום הצו הנשיאותי, פרסם משרד האוצר של ממשלת בריטניה הצהרת כוונות משלו לגבי נכסים דיגיטליים. הצהרה זו מגיעה לאחר שבינואר 2021 כינסה ממשלת בריטניה ועידה ציבורית, בה קראה לכל משרדי הממשלה שיש להם עניין בנושא לגבש דעה ולחזור  עם תשובות. בהצהרת הכוונות, ממשלת בריטניה מתייחסת בעיקר למטבעות דיגיטליים ולשילובם בכלכלה המודרנית באמצעות טכנולוגיות פיננסיות מתקדמות. גם ממשלת בריטניה מביעה את חששותיה מהסיכונים שהתחום החדשני מביא עמו, אך מבינה שמדובר בתעשייה שאי אפשר להתעלם ממנה עקב קצב גדילתה. ממשלת בריטניה הביעה את רצונה לתת לרגולטורים לבצע את ההתאמות הרגולטוריות הנדרשות, ומציינת כי כבר ננקטו צעדים כגון התקנת מערכות ממשלתיות מיוחדות המונעות הלבנת כספים ומימון טרור, פרסום אזהרות וחינוך ציבור המשקיעים כנגד הסכנות שבהשקעה בנכסים דיגיטליים.

לצו הנשיאותי בארצות הברית ראו:

Executive Order on Ensuring Responsible Development of Digital Assets

להצהרת הכוונות של משרד האוצר הבריטי ראו:

UK regulatory approach to cryptoassetes, stablecoins, and DGL technology in finanical markets

מהו NFT (Non-Fungible Token)? ה-NFT הוא למעשה מעין תעודת בעלות לנכס קריפטוגרפי ייחודי אשר לא ניתן להחליפו בנכס אחר. ה-NFT מאפשר לסחור, למכור ולהיות בעלים של נכס דיגיטלי (לעומת מוחשי) כגון: תמונות, וידאו, אומנות דיגיטלית ועוד.

הספרות המחקרית בנושא הNFT היא מעטה. אנו סוקרים כאן בקצרה מאמר המעלה שאלות מעניינות לגבי היבטים משפטיים של NFT וחוזים חכמים, שפורסם ב- Journal of Law, Market & Innovation:

de Sousa, F. M. (2022). Token-Art System and the New International Art Market: The impacts of NFT technology and the legal aspects involved. Journal of Law, Market & Innovation, 1(1), 98-116.

על פי כותב המאמר, כל צורת ביטוי אנושית אשר מעבירה מסר משמעותי או בעל ערך לחברה יכולה להיחשב לאמנות. במשך שנים, נחשב שוק האומנות לאליטיסטי ואקסקלוסיבי רק לחברה הגבוהה ובעלת הממון. במהלך השנים, התפשט והתרחב שוק האומנות והגיע לכל שכבות החברה, עם ההקמה של עוד ועוד מוזיאונים והעלייה בשכיחותם של ארועי אמנות ותרבות ברמה הלאומית והבינלאומית. הודות למגיפת הקורונה העולמית, החל לצמוח שוק אומנות מקוון, אשר פרץ באופן משמעותי בעיקר בעקבות השימוש הנרחב ברשתות החברתיות, אשר מצד אחד השפיע על חשיפת אומנים חדשים וצעירים ומצד שני, משך קהל פוטנציאלי חדש של לקוחות ומשקיעים.

טכנולוגיות חדשות, יישומים של בלוקצ'יין ויישומים של מטבעות קריפטו התגלו כבעלי השפעה משמעותית על שוק האומנות המקוון, כשלמעשה מהם התפתחו שני סוגים של נכסים דיגיטלים הכרוכים זה בזה ואשר הפכו בתקופה האחרונה לשכיחים מאוד: NFT ו-חוזים חכמים[2]. נכסים דיגיטלים אלו הבטיחו למשתמשים אותנטיות, שמירה על פרטיות האספן ואפשרות מעקב אחר מכירות יצירות אמנות[3].  עם זאת, המנגנונים החדשים הללו של ביצוע עיסקאות, שונים בתכלית מהחוזים הקיימים כיום.  הבדל מהותי אחד וברור הוא "השפה" של החוזים החכמים וה-NFT: שפה דיגיטלית – אלגוריתמים. "שפה" זו לא יכולה להיות נתונה לשיפוט ערכי המיושם כיום בבחינת חוזים ועיסקאות. דוגמא בולטת אחת לכך היא שלא ניתן לכלול בחוזים חכמים פסקאות הנוגעות לתום לב הצדדים ולהגינות בביצוע העיסקה.

שני היבטים משפטיים עיקריים יש לבחון בהקשר של NFT וחוזים חכמים: היבטים הקשורים לדיני חוזים ולזכויות קנייניות.

1. היבטים חוזיים: ראשית יש לציין בהקשר של סחר בינלאומי מקוון ביצירות אמנות, כי לכל מערכת משפטית מקומית דרישות משלה להיווצרות הקשר המשפטי החוזי המחייב בין הצדדים. עם זאת, קיימים אלמנטים משותפים, לגביהם מעלה כותב המאמר מספר קשיים משפטיים בקשר ל-NFT וחוזים חכמים:

א. בשל אופיו הדיגיטלי של מעמד יצירת החוזה החכם, אין עדות לכשירותם המשפטית של הצדדים, כמו כן קיים אלמנט של אנונימיות שלא קיים בחוזה המסורתי; ב. יש הסוברים כי קיים פגם ביסוד ההסכמה הדרוש להיווצרות קשר חוזי בחוזה חכם. עצם ההצעה, אשר כבר כוללת מראש את כל פרטי החוזה, שמראש טעונים במלואם לחוזה, אינה מייצגת את אלמנט ההסכמה בין שני הצדדים לתנאי החוזה. כמו כן, אין אפשרות למשא ומתן בין הצדדים –  אין כל אפשרות לעצב את סעיפי החוזה בהתאם להסכמות של הצדדים ולמעשה החוזה החכם הוא חד-צדדי; ג. החוזה החכם הוא סופי ולא ניתן לשינוי, תכונה אשר עלולה ליצור בעיות משפטיות בהמשך, היות ולא ניתנה התייחסות בחוזה למצבים בלתי צפויים. כמו כן ובשל אותה תכונת סופיות החוזה החכם לא ניתן לביטול.

2. היבטים קניינים: NFT וחוזים חכמים חוללו מהפיכה של ממש בכל הקשור לזכויות יוצרים של יצירות אמנות. בין היתר, התהליך הבירוקרטי של ההגנה על היצירה הפך לקל יותר, טכנולוגיית הבלוקצ'יין מאפשרת מעקב אחר העתקות או שימוש לרעה ביצירות מוגנות בזכויות יוצרים, האינפורמציה אודות היצירה שקופה יותר, ניתן להוסיף תנאים לזכויות השימוש ביצירה המוגנת, ועוד.

עם זאת, כותב המאמר מעלה קיומן של בעיות שונות כגון: הסתירה הקיימת בין תכונת סופיות החוזה החכם לבין הדינמיות של זכויות יוצרים, חוסר התאום בין הרגולציות המקומיות הרלוונטיות לזכויות יוצרים למול הצורך בהכרה ברגולציה בעלת אופי בינלאומי (לאור אופי הסחר המקוון הבינלאומי הקיים כיום בNFT) וכן בעיות של בעלות משותפת בזכויות יוצרים (מצב אשר מצריך הסכמה של כל הצדדים לשימוש ביצירה/נכס, שאינה קיימת כיום). סוגיה נוספת שמעלה כותב המאמר היא כי רישום אלקטרוני בפלטפורמת מסחר של NFT אינו מהווה הגנה מספקת לזכויות המשפטיות של היוצר ביצירתו וכי עליו לדאוג להגנה משפטית על ידי רישום הזכויות במוסדות המתאימים לכך בכל מדינה.

לסיכום, המציאות החדשה שצומחת מתוך יישום הבלוקצ'יין, NFT וטכנולוגיית החוזים החכמים אמנם מבטיחה הגינות, אותנטיות, בטחון וזריזות במסחר של יצירות אמנות אך גם יוצרת שאלות לא מעטות. היות והשימוש בטכנולוגיות אלו הולך וגובר בכל יום בשוק האמנות המקוון, נראה כי הדוקטרינות המשפטיות המסורתיות אינן מותאמות למציאות המשתנה ויש לאמץ פרדיגמות חדשות בהתאם למציאות המשפטית, החברתית והטכנולוגית החדשה.

[1] Pinto-Gutiérrez, C., Gaitán, S., Jaramillo, D., & Velasquez, S. (2022). The NFT Hype: What Draws Attention to Non-Fungible Tokens?. Mathematics, 10(3), 335.

[2] לאחר רכישת הNFT (ה-Token, "האסימון") הסכם רשיון (זהו החוזה החכם) מקודד לרשת הבלוקצ'יין הרלוונטית בה נמצאת היצירה.

[3] Elena Sidorova, The Cyber Turn of the Contemporary Art Market [2019] 8(3) Art Markets and Digital Histories <https://doi.org/10.3390/arts8030084> accessed 20 August 2021.