מפעלי ים המלח מחזיקה בזיכיון סטטוטורי ותיק להפקת מחצבים מים המלח, המעוגן בחוק זיכיון ים המלח, התשכ״א–1961, ובשטר הזיכיון שבתוספת לחוק. הזיכיון נחתם בשנת 1961 בין מדינת ישראל לבין החברה, והוא מקנה לה בלעדיות להפיק מלחי מחצבים ממי ים המלח, לעבדם ולשווקם, בתחום גיאוגרפי רחב שנקבע בזיכיון, בתמורה לתשלום תמלוגים למדינה לפי מנגנון שנקבע בשטר הזיכיון. במסגרת זו, החברה מפיקה מים מליחים מבארות לצורך תהליכי הפקת המחצבים והפעלת בריכות אידוי. לפי נתוני מקורות חברת מים בע״מ, מדובר בכ־35 מיליון מ״ק מים בשנה, רובם משמשים לצריכה עצמית וכ־10% נמכרים לצדדים שלישיים. כאן התעוררה השאלה: האם התמלוגים שמפעלי ים המלח משלמת למדינה בגין הזיכיון כוללים את מלוא התמורה על הפקת המים והשימוש בהם, באופן שמבטל את החובה לשלם דמי מים בנפרד.

העותרות דרשו כי בית המשפט יורה לגורמי המדינה המוסמכים להחיל על מפעלי ים המלח את החיוב בדמי מים בגין המים המליחים שהיא מפיקה בתחומי הזיכיון. נטען כי פרשנות שלפיה התמלוגים "מכסים" גם את התשלום עבור המים יוצרת פטור רחב שאינו מעוגן בזיכיון או בחוק, והיא חותרת תחת התפיסה לפיה המים הם משאב ציבורי; מחיר השימוש בו נקבע לפי חוק המים, התשי״ט–1959 והתעריפים שקבעה רשות המים. פטור כזה מייצר אפליה רגולטורית ביחס למפיקי מים אחרים במשק, ופוגע בתכלית החוק לתמחר ולהסדיר שימוש במים באופן שוויוני ועקבי.

ברקע הדברים עומדת הרפורמה במשק המים משנת 2017 במסגרתה עודכן חוק המים והוטל חיוב כספי עבור הפקת מים מליחים בידי מפיקים פרטיים. עד לרפורמה, המדיניות הרגולטורית שנהגה היא שלא להטיל תשלום בגין הפקת מים מליחים, אלא להסתפק בפיקוח באמצעות רישיונות והגבלת כמויות. השינוי הוא שעמד בבסיס דרישות התשלום שנשלחו למפעלי ים המלח בדצמבר 2019 והוביל להתלקחות המחלוקת.

דמי מים אינם נחשבים ל״מס״, אלא מחיר עבור שימוש במשאב ציבורי ואמורים לשקף את ערכו. המחלוקת בהליך הנ"ל נסבה על פרשנות: סעיף 15(א) בשטר הזיכיון קובע כי מפעלי ים המלח תשלם לממשלה תמלוגים ״בתמורה לכל הזכויות וזכויות היתר״ המוענקות בשטר הזיכיון (למעט זכויות החכירה). סעיף 2(ה) לשטר הזיכיון מעניק למפעל, בכפוף לאישור רשות המים, זכות להשיג מים מתוקים או מתוקים למחצה לצרכים תפעוליים שונים. על בסיס שילוב הוראות אלה, ובצירוף סעיף 1 לחוק זיכיון ים המלח לפיו יש לראות את שטר הזיכיון כ״כבר־תוקף לכל מטרותיו על אף האמור בכל דין״, טענה החברה, שהתמלוגים שהיא משלמת למדינה מהווים את התמורה הכוללת לזכויות שבזיכיון ואין מקום להטיל עליה חיוב נוסף בדמי מים.  עמדה זו חייבה הכרעה נורמטיבית בשאלת היקפו של הזיכיון ההיסטורי מול הדין הכללי המוחל מכוח חוק המים.

מקורות חברת מים בע״מ שלחה למפעלי ים המלח הודעת חיוב בדמי מים על רקע כניסת רפורמת תעריפי המים לתוקף. בשנת 2021 עדכנה מקורות את רשות המים כי נשלחו חיובים בגין השנים 2020-2018 בסכום כולל של 83,544,000 ש״ח. על רקע התנגדות מפעלי ים המלח לחיוב, פנתה רשות המים למחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים. חוות הדעת של משרד המשפטים (מיום 8.10.2021) קבעה כי סעיף 2(ה) לשטר הזיכיון מעניק למפעלי ים המלח זכות להשיג את מי הבארות ולהשתמש בהם, וכי סעיף 15(א) לשטר הזיכיון מלמד שהתמלוגים משולמים ״בתמורה לכל הזכויות״; מכאן נטען, שהתמלוגים כוללים גם את תמורת המים. על רקע זה עתרו לובי 99 בע״מ ואדם טבע ודין לבג"ץ. בעתירות התבקש בית המשפט להוציא צו  מוחלט, שיחייב את גורמי האכיפה לגבות ממפעלי ים המלח דמי מים עבור מים מליחים.

זיכיון לא מקים חסינות רגולטורית

הזיכיון בו מחזיקה מפעלי ים המלח יונק מחוק זיכיון ים המלח, ומעוגן בשטר הזיכיון שבתוספת לחוק. הזיכיון מקנה לחברה בלעדיות להפקת מחצבים. בתמורה נקבע מנגנון של תמלוגים שנתיים למדינה. תמלוגי הזיכיון הם תשלום שמפעלי ים המלח משלמת כאחוזים משווי המחצבים והמוצרים מתוצרת המפעל הנמכרים בכל שנה (בניכוי הוצאות מסוימות). תקופת הזיכיון נקבעה עד שנת 1999, ובהמשך הוארכה עד שנת 2030. על רקע ״חבילת״ הזכויות והתשלומים שבזיכיון, התעוררה שאלת הפרשנות: האם סעיף 2(ה) לשטר הזיכיון (שבתוספת לחוק), המקנה זכות ״להשיג״ מים מתוקים/מתוקים־למחצה לשימושים מוגדרים נועד להקנות זכות שימוש במים ללא חיוב לפי הדין הכללי, או שמדובר בזכות הכפופה למשטר המים הרגיל.

כב׳ השופטת ברק־ארז פתחה בלשון סעיף 2(ה) לשטר הזיכיון, הקובע כי למפעלי ים המלח נתונה ״הזכות, בכפוף לאישור רשות המים המוסמכת… להשיג מים מתוקים או מתוקים למחצה…״. מתוך ניסוח זה נגזרת שאלת הפרשנות המרכזית שמטרתה להבחין בין הזכות ״להשיג״ מים לבין "שימוש״ במים. שאלה זו אינה עניין סמנטי, אלא שאלה המכריעה איזה משטר משפטי חל: אם הזיכיון מקנה ״זכות שימוש״ במים, ניתן לכאורה לפרשה כזכות מהותית המכילה ״הסדר תשלום סגור״ בתוך הזיכיון, כך שהתמלוגים מהווים תמורה גם עבור המים. לעומת זאת, אם הזיכיון מקנה רק זכות ״להשיג״ מים, משמעות הדבר היא שהזיכיון מאפשר את פעולת ההפקה, אך אינו קובע את תנאי השימוש: אלה נקבעים בדין הכללי, לרבות לעניין תשלום דמי מים. השופטת הפנתה להשוואה פנימית בלשון שטר הזיכיון: ביחס למחצבים הותרו במפורש לא רק פעולות ״השגה״ אלא גם סמכויות שימוש רחבות (״להתקינם לשיווק, למכרם ולעשות בהם״), בעוד שביחס למים אין תוספת מקבילה. מכאן המסקנה כי הזיכיון אינו מעניק ״מעטפת שימוש״ מלאה במים, אלא זכות בסיסית להשגתם בכפוף להסדרה חיצונית; ובהתאם נקבע כי השימוש במים המליחים אינו חלק ממשטר התמלוגים, ולכן אין לראות בתמלוגים תחליף לדמי מים.

כב׳ השופט גרוסקופף הגיע לאותה תוצאה, אך הדגיש שהשאלה אינה רק ״מה התכוון הזיכיון לאפשר״, אלא אם הוא יוצר חסינות מפני שינוי רגולטורי כללי. לשיטתו, גם אם נניח שלשון סעיף 2(ה) לזיכיון המתייחסת ל״מים מתוקים או מתוקים למחצה״ נועדה לאפשר למפעלי ים המלח להפיק מים בתחומי הזיכיון ואף להשתמש בהם לצרכי ייצור, אין להסיק מכך פטור מן ההסדר הכללי שהתעדכן ברפורמה. המים שבמחלוקת הם מי בארות שמסווגים כיום כ״מים מליחים״; גרוסקופף מוכן להניח לצורך הדיון שהביטוי ״מים מתוקים למחצה״ כולל גם מים מליחים; ועדיין יש לקבוע שאין בכך חסינות מפני הרפורמה.

השופט גרוסקופף עמד על שינוי משטר התשלומים במשק המים: טרם הרפורמה נהג משטר של היטלי הפקה אולם ביחס למים מליחים המדיניות הייתה שלא לגבות תשלום ממפיקים פרטיים, אלא להסתפק בפיקוח באמצעות רישיונות והגבלת כמויות. הרפורמה משנת 2017 החליפה את משטר היטלי ההפקה במשטר של דמי מים והחל מינואר 2018 נקבע שניתן לחייב בתשלום גם עבור מים מליחים. לכן, מקור שבפועל הופק קודם לכן ללא תשלום, הפך למקור שהפקתו מחייבת תשלום. מכאן הנימוק העקרוני להטלת החיוב החדש: הזיכיון שעוגן בחוק זיכיון ים המלח לא נועד להקנות למפעלי ים המלח חסינות מפני רפורמות כלליות במשק הישראלי.

כב׳ השופטת וילנר הצטרפה לפסק דינה של השופטת ברק־ארז ולמתווה הפרשני והוסיפה שמקובל עליה העיקרון שהשופט גרוסקופף הדגיש, בדבר היעדר חסינות מפני שינוי רגולטורי כללי. בית המשפט קיבל אם כן את העתירות והורה על צו מוחלט: יש להורות על חיוב מפעלי ים המלח בתשלום דמי מים.

נוסיף כי בית המשפט הסתמך על פסק-הדין בפרשת מתווה הגז (בג״ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ ראש ממשלת ישראל, מיום 27.3.2016), כדי להסביר מדוע אין לקרוא לתוך הזיכיון "חסינות" מפני רפורמות כלליות. השופט גרוסקופף הזכיר את ״פסקת היציבות״ ההסכמית שנפסלה שם: דובר בהתחייבות ממשלתית כלפי גורם מסחרי, במסגרת הענקת זיכיון, שלפיה במשך עשור הממשלה תימנע מלשנות את המדיניות הרגולטורית במשק הגז בתחומים מרכזיים (כגון מיסוי, ייצוא והגבלים עסקיים), ואף תפעל למנוע שינוי חקיקתי בנושאים אלה באמצעות התנגדות להצעות-חוק פרטיות ויוזמות חקיקה. בית המשפט העליון פסק כי התחייבות כזו כובלת את שיקול הדעת הממשלתי, ופוגעת בחופש הפעולה של הכנסת, ולכן היא בטלה. על בסיס הלכה זו נפסק גם כאן, כי פרשנות המקנה למפעלי ים המלח חסינות משינוי רגולטורי יוצרת בפועל ״פסקת יציבות״ קיצונית אף יותר: לשיטת החברה, תשלום התמלוגים אמור להבטיח שלא יוטלו על מפעלי ים המלח עלויות נוספות כל עוד הזיכיון בתוקף, אפילו אם מדובר בחיובים שנקבעים בחקיקה ראשית. בית המשפט קבע כי יש לפרש את הזיכיון ארוך הטווח באופן דינמי, כך שלא יקפיא את הרגולציה על משאבי טבע לאורך זמן.

לפסק הדין ראו: בג"ץ 5784-22 לובי 99 בע"מ נ' הרשות הממשלתית למים וביוב (מיום 3.12.2025).