בחודש מרץ 2015 שלחה הרשות לחברה מכתב דרישה להפסקת את פעילותה ללא רישיון. בחודש מאי 2015 הודיעה החברה לרשות כי היא מתחייבת לחדול מפעילותה תוך 3 שבועות למרות שבפועל החברה לא הפסיקה את פעילותה. בחודש יוני 2015 החברה נמנעה מלאפשר לחלק מלקוחותיה למשוך את כספם בעקבות קשיים כלכליים. בחודש אוגוסט 2015 פרסמה הרשות אזהרה כללית ולא ספציפית בעניין ניהול השקעות ממוחשב ללא רישיון. יצוין, כי מסחר ממוחשב, או בשמו השני "מסחר אלגוריתמי" הוא מסחר מבוסס תוכנת מחשב. תוכנה זו שולחת פקודה שנוצרת באמצעות אלגוריתם ממוחשב אשר יוזם הוראות קנייה ומכירה באופן עצמאי על בסיס פרמטרים שהוזנו בו. בחודש דצמבר 2015 ערכה הרשות ביקורת במשרדי החברה ובעקבותיה הגישה לבית המשפט בקשה לצו מניעה כנגד יוטרייד על מנת לעצור את פעילותה בניהול תיקי השקעות ללא רישיון בניגוד לחוק.

הבקשה התבררה בבית המשפט המחוזי בתל אביב. בפסק-דין מיום 24 ביוני 2019 נקבע כי הרשות חבה חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי המשקיעים, וכי בנסיבות מתאימות ניתן לחייבה בנזיקין אם מוכחת אחריות למחדל בפעולות פיקוח ואכיפה. ביהמ"ש קמא מצא כי הרשות התרשלה בשני מחדלים שונים: לא פעלה בזמן סביר על מנת לברר אם החברה עומדת בהתחייבותה להפסיק את פעילותה החל ממאי 2015. בנוסף, לא פעלה להביא לידיעת הציבור את פעילותה שלא כדין של יוטרייד, שהתבטאה בניהול תיקי השקעות ללא רישיון ונטילת כספי משקיעים נוספים על מנת לכסות את חובותיה כלפי המשקיעים הוותיקים. ביהמ"ש ייחס למשקיעים אשם תורם בשיעור של 30% (בנימוק שהתעלמו מנורות האזהרה הרבות שעלו בהסכם עם חברת יוטרייד, כגון: הבטחת תשואה גבוהה וחריגה בסך של  כ15%, מסירת סמכות השיפוט לבתי המשפט באיי סיישל המותירה את המשקיע ללא אפשרות אמיתית לעמוד על זכויותיו מכוח הסכם ההשקעה ובטוחת המשקיעים שנקבעה בהסכם כשיק בטחון שהושאר אצל חברת יוטרייד).

הרשות ערערה על פסק הדין לבית המשפט העליון. במוקד הערעור עמד הטיעון לפיו הטלת האחריות בנזיקין "מעבירה מסר נורמטיבי בעייתי שלפיו הרשות היא בגדר מבטח סיכונים של משקיעים". לגופו של ענין נטען  כי הרשות פעלה בזמן סביר. לטענתה, חלוף חצי שנה מעת שנגלתה הפרת התחייבותה של יוטרייד לחדול מפעילותה, ועד להגשת הבקשה לצו מניעה כנגדה – הוא זמן שאינו חורג ממתחם הסבירות; ובכל מקרה המשיבים צריכים לשאת  באשם תורם בשיעור של 100%.

התובעים השיבו שפסק דינו של ביהמ"ש קמא לא הופך את הרשות למבטחת, אלא מבהיר כי אחריות הרשות תוטל במקרים חריגים. הרשות אמנם פעלה כנגד יוטרייד ודרשה ממנה להפסיק את פעילותה, אך למרות שגילתה כי יוטרייד לא עומדת בהתחייבותה לחדול מפעילות, לא עשתה דבר במשך כחצי שנה פרט לפרסום אזהרה כללית בעניין מסחר ממוחשב. לאחר חצי שנה הרשות ערכה ביקורת פתע במשרדי החברה. משכך, היא אינה זכאית ליהנות מההגנה הכללית של הפעלת שיקול דעת מנהלי. יתרה מכך, האזהרה לציבור שהרשות פרסמה הייתה כללית ולא אפקטיבית והיה עליה לפרסם אזהרה פרטנית כפי שעשתה במקרים דומים בעבר.

ביהמ"ש פסק פה אחד כי רשויות המדינה אינן חסינות מהטלת אחריות נזיקית ואולם הטלת האחריות תעשה בזהירות ובמשורה. כב' השופטים ד' מינץ וע' גרוסקופף החליטו לקבל את הערעור במלואו ולפטור את הרשות מאחריות בנזיקין, בעוד שכב' השופט נ' הנדל הציע לקבל את הערעור בחלקו ופסק כי המשקיעים נושאים באשם תורם בשיעור 50% (דעת המיעוט).

פסק דינו של הרוב התבסס על נימוקים אלה: הטלת אחריות נזיקית על רשויות המדינה בגין רשלנות בקשר לפעולות פיקוח ואכיפה צריכה להיעשות במקרים חריגים ונדירים, קל וחומר כאשר מדובר בגורם מאסדר. בתביעות נגד רשות בעניין סמכויות פיקוח מתעורר חשש להצפת בתי המשפט והפיכת הרשות לאמצעי העוקף את הסכסוך בין המזיק הישיר, בענייננו חברת יוטרייד, לבין הניזוק. במקרים חריגים בהם תוטל על הרשות אחריות, מדובר בסמכויות פיקוח המותירות שיקול דעת מצומצם, או במקרים בהם הרשות התנערה לחלוטין מהפיקוח. כאשר מדובר בגורם מאסדר, מתחם סבירות ההחלטה הוא רחב יותר, עקב שיקולי מדיניות ושיקולים מקצועיים.

דעת הרוב התייחסה למשפט משווה באנגליה ובארה"ב. בארה"ב, תביעות נזיקין כלפי הרשות מוגשות באמצעות ה- Federal Tort Claims Act. נקודת המוצא במשפט האמריקאי היא שמעמדה של המדינה הוא כאדם פרטי. עם זאת, הרשויות הפדרליות נהנות מהוראות חסינות סטטוטוריות רבות המצמצמות את אחריותן בנזיקין. אחת מהוראות אלו היא "חריג שיקול הדעת" הקובע כי המדינה חסינה מפני תביעה נזיקית התוקפת הפעלה או אי–הפעלה של סמכות הנתונה לשיקול דעתה. מכוח חריג זה, נדחתה תביעה נזיקית נגד הרשות לניירות ערך האמריקאית בבית המשפט המחוזי הצפוני של טקסס בשנת 2011 ((Robert Juan Dartez v. United States . בדומה לענייננו, בפסק הדין התובעים הפסידו את כספם בעקבות הונאת "פונזי" שנקראה "פרשת סטנפורד" ועתרו כנגד הרשות לקבלת פיצויים בגין נזקיהם הכספיים. טענתם הייתה, כי על הרשות היה לחקור מוקדם יותר את סטנפורד שעמד בראש ההונאה ולנקוט נגדו פעולות מנע. בית המשפט בטקסס קבע כי ההחלטה לחקור ולהעמיד לדין כרוכה באופן מובהק בהפעלת שיקול דעת.

שופטי הרוב סברו כי לנגד המשקיעים עמדו נורות אזהרה רבות ביחס לטיב ההשקעה, התשואות הגבוהות שהובטחו, היעדר בטוחה אמיתית, היעדר מנגנון לגידור סיכונים, הקניית סמכות שיפוט בלעדית לבתי המשפט במדינת סיישל, וידיעה כי חב' יוטרייד לא מחזיקה ברישיון, שכן כך צוין בהסכם ההשקעה. צוין כי לו הייתה הרשות פועלת באופן נמרץ ומהיר יותר יתכן שהנזק היה מצטמצם, אך התנהלות הרשות במקרה זה לא יצרה נסיבות יוצאות דופן המצדיקות את גלגול הסיכון שבהשקעה לפתחה של הרשות.

בדעת מיעוט, כב' השופט הנדל הגיע למסקנה שונה. לשיטתו, העובדה כי הרשות הפעילה סמכויות אכיפה מצביעה על הכרתה בנזק הצפוי להיגרם מפעילות חברה ללא רישיון. משכך, מתקיימת דרישת הצפיות. גישת הפסיקה מעניקה שיקול דעת רחב לרשות, אך גישה זו אינה שוללת את חובת הזהירות, משום ששלילה זו פירושה הקניית חסינות. עם זאת, יש לתת משקל לאשם התורם של התובעים. לדעת המיעוט, הרשות התרשלה  בכך שלא ביצעה את ההכנות הדרושות להגשת הבקשה לצו מניעה זמני בשלב מוקדם יותר, כחודש לאחר שנתגלה כי יוטרייד מפרה את התחייבותה לרשות לחדול מפעילות במאי 2015. בנוסף, משלא ערכה ביקורת במשרדי החברה במהירות הנדרשת – כחודש לאחר הפרת התחייבותה כאמור. לגבי אי פרסום האזהרה הפרטנית, יש לזכור את החשש מתגובות שהפרסום הפומבי יגרור ומפגיעה בחקירת הרשות. עם זאת, על הרשות היה במקרה זה לפרסם את האזהרה הכללית בנוגע לחברות מסוג זה מוקדם יותר על מנת לצמצם את נזקי המשקיעים ובכך התרשלה.

כב' הש' הנדל סבר שהוכח קשר סיבתי בין היעדר פיקוח רגולטורי הולם לבין נזקי התובעים. לגבי האשם התורם, נורות האזהרה הרבות מחייבות להרים את שיעורו ל- 50% ולא 30% כפי שקבע ביהמ"ש קמא. צוין שאין מקום לעודד השקעות לא אחראיות מהסוג הנ"ל; וכי המשקיעים הם מונע הנזק הזול ביותר.

השאלה אם להטיל על רשות אחריות בנזיקין בגין מחדלי אכיפה היא מורכבת. מצד אחד, מדובר בעובדי ציבור, אשר ההנחה הטבעית לגביהם היא שהם עושים את עבודתם נאמנה (בהעדר ראיות לשחיתות, חלילה). הטלת חבות נזיקית צפויה להכביד על עבודת הרשות, לייקרה ולסרבלה. מצד שני, הרשות היא נאמן הציבור וקיים אינטרס ציבורי להמריצה להפעיל את סמכויותיה כדי להגן על הציבור ולמנוע תקלות ונזקים.  בית המשפט העליון בעניין הרשות לניירות ערך נקט בגישה שמרנית וזהירה, השומרת את הטלת האחריות למקרים קיצוניים.

לפסק הדין ראו: ע"א 6313/19 רשות ניירות ערך נ' רותם שמואל (נבו 11.04.2022)