ביום 28 ביוני 2020 פרסמה רשות התחרות מסמך בנושא שקילת שיקולי תחרות במכרזים על ידי הגופים המזמינים (להלן: ״מסמך רשות התחרות״ או ״המסמך״).[1] המסמך נועד לשקף את ההיבטים המרכזיים בניתוח הכלכלי שמבצעת רשות התחרות בהקשרים אלו. פרסום השיקולים אותם שוקלת רשות התחרות בבואה לייעץ לעורכי מכרזים ציבוריים, נועד לסייע למאסדרים ענפיים בעת תכנון מכרזים, אך המסמך עשוי לסייע גם לגורמים עסקיים העתידיים להתמודד במכרזים אלו ולכן עתידים להיות מושפעים מהשיקולים האמורים.

במסגרת רשימה קצרה זו אבקש לפרט בקצרה את המסגרת התיאורטית הרלוונטית – אסביר מהו מכרז ומה המטרות והתכליות העומדות בבסיסו; בשלב הבא אסקור את מסמך רשות התחרות ולסיום אציג פסק דין מהעת האחרונה, אשר עסק בקשר שבין מכרזים לשיקולי תחרות ובו נדונה החשיבות של שקילת שיקולי תחרות בעת תכנון ועריכת המכרז.

דיני מכרזים על קצה המזלג

המלומד עומר דקל מגדיר מכרז מוגדר כ״הזמנה לתחרות מאורגנת לקראת כריתתו של חוזה״.[2] סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ״ב-1992, מטיל חובת מכרז רחבה מאוד על: ״המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה״. מכך נובע, כי בכל רגע נתון המדינה הינה צד לעשרות-אלפי התקשרויות חוזיות, כשבשנים האחרונות ניכרת מגמה של עלייה דרמטית במספר העסקאות שמבצעת המדינה. העלייה נובעת ממגמה כללית של המינהל הציבורי לעבור מביצוע עצמי של פעילויות ושירותים ל״משטר של חוזים״, שבו גורם פרטי מבצע את העבודה או השירות.[3] המדינה הייתה ונותרה גם כיום – הגוף העסקי הגדול ביותר בכל המשק וחלק ניכר מהרכישות של המדינה של טובין ושירותים נעשה באמצעות מכרזים. מידת השימוש במנגנון המכרז כמנגנון ההתקשרות המרכזי של הרשות המנהלית הולכת וגדלה בכל שנה. מכאן שחלקו של הליך המכרז בחיי המשק, החברה והכלכלה של המדינה הוא עצום.[4]              

דיני המכרזים נמצאים על קו התפר שבין המשפט המנהלי למשפט הפרטי. מחד גיסא, המכרז הינו פעולה מנהלית המתבצעת על-ידי רשות מנהלית, ולפיכך היא כפופה לעקרונות המשפט הציבורי המחייבים הימנעות ממשוא פנים, שקיפות, סבירות, מידתיות, שוויון הזדמנויות ויתר הכללים המחייבים כל רשות מנהלית. מאידך גיסא, המכרז הינו ״משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה״ ולכן הוא כפוף לדיני החוזים ולעקרונות המשפט הפרטי. דואליות נורמטיבית זו יוצרת מתח הנובע מהחדירה של כמה תחומי משפט אל תוך תחום דיני המכרזים.[5]

דיני המכרזים נועדו לקדם שלוש מטרות עיקריות: הראשונה, הבטחת הגינות שלטונית, ובכלל זה שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרות מתוך משוא פנים או כתוצאה משחיתות. השנייה, קידום היעילות הכלכלית ויצירת אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מהבחינה הכלכלית. השלישית, יצירת שוויון הזדמנויות בהתמודדות על קשירת עסקה עם הרשות המנהלית.[6] דיני המכרזים נעים בין שלושת קטבים אלו, ולעיתים עלול לשרור מתח בין המטרות והן עלולות אף לסתור זו את זו. מהאמור נובע, כי המכרז, בבסיסו, הינו מכשיר כלכלי. ככזה, אחת מתכליותיו העיקריות, הינה לאפשר לרשות לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור המופקדים בידיה, זאת על ידי השגת מירב היתרונות באמצעות מנגנון התחרות.[7]

מסמך רשות התחרות – שקילת שיקולי תחרות במכרזים

רשות התחרות מופקדת על שמירת התחרות החופשית במשק ועל קידומה. עשיית הרשות מתפרשת על פני מגוון תחומים, בהם פיקוח על עסקאות, אכיפה, ייעוץ לגופי מממשלה ולכנסת – והכל על מנת לאפשר את התחרות החופשית והתועלות שהיא טומנת בחובה לרווחת הצרכן ולטובת הצמיחה הכלכלית והרווחה החברתית. אחד מיעדי רשות התחרות הוא לקדם ולהטמיע שיקולי תחרות בפעילות הכנסת והממשלה.[8] המסמך נשוא רשימה זו, פורסם מכוח סמכותה של רשות התחרות לייעץ למשרדי הממשלה ולרגולטוריים שונים ביחס להיבטים תחרותיים הנוגעים להפעלת סמכויותיהם.[9]

רשות התחרות מייעצת, מעת לעת, לעורכי מכרזים במגזר הציבורי באשר להיבטים תחרותיים הקשורים למכרזים המבוצעים על ידי אותם גופים, ובפרט מכרזים של הקצאת זכויות וזיכיונות אשר יש להם השפעה על שווקי המשך ומידת התחרות השוררת בהם. במסמך זה, רשות התחרות התמקדה בשני סוגים של מכרזים בהם תוצאות המכרז עלולות להעלות חששות בנושאי תחרות: מכרזי זיכיונות בהם הזיכיון המוענק מהווה תשומה לשוק ההמשך ומכרזי רכש.[10] בשלב זה, אבקש לסקור בקצרה את המסמך.

שיקולים תחרותיים במכרזים המשפיעים על שווקי המשך

תוצאות מכרזים עשויות להשפיע על רמת התחרותיות בשוק המצוי במורד שרשרת הייצור של השוק בו נערך המכרז. במקרים אלו, לדידה של רשות התחרות, יש לתת את הדעת לשני היבטים הצפויים להשפיע על התחרות בשווקי ההמשך: (1) זהות הגורם הזוכה במכרז ו-(2) המשתנה עליו נערך המכרז.

• זהות הגורם הזוכה במכרז

בנסיבות מסוימות, בעיקר בשווקים ריכוזיים המאופיינים במספר מועט של שחקנים, לשחקנים הקיימים קיים תמריץ להציע הצעות גבוהות יותר, זאת בכדי להבטיח תחרות מועטה ולמנוע את כניסתם של שחקנים חדשים. כניסה של שחקן חדש לשוק צפויה להביא לשיפור המצב התחרותי, ולכן בעלת חשיבות בשווקים מעוטי משתתפים.

בידי עורך המכרז קיימם שלושה כלים עיקריים להגדלת מספר השחקנים הניגשים למכרז ובכך להיטיב את המצב התחרותי:

• קביעת תנאי סף המונעים משחקנים המקימים חשש תחרותי מלהתמודד במכרז: מניעת כניסתם של שחקנים חדשים תתבצע מקום שקיים חשש שזכייה של שחקנים אלו במכרז תביא להשפעות תחרותיות לא רצויות. חשש זה עלול לעלות כאשר השחקנים פועלים באותו מקטע בו מתבצע המכרז (חשש אופקי) או פועלים במקטע המשך (חשש אנכי).

אשר על כן, עורך המכרז יכול לעצב את תנאי הסף של המכרז באופן שיאפשר לשחקנים חדשים להיכנס לשוק, בין על ידי מתן עדיפות לשחקנים חדשים ובין באמצעות קביעה שהמכרז איננו מוצע לשחקן קיים.

• סבסוד מציעים חדשים: באופן שבו ככל שהצעתם של מציעים חדשים תזכה, הם ישלמו רק אחוז מסוים מגובה ההצעה. כלי זה מהווה אמצעי רך יותר מהכלי הקודם, שכן ניתן להשתמש בו מבלי להגביל את גישתם של כלל השחקנים הפוטנציאלים למכרז.
• חלוקת הזיכיון למספר זיכיונות: במקרים מסוימים ניתן לאפשר זכייה של מספר מציעים ובכך להיטיב את המצב התחרותי. חלוקת הזיכיון מאפשרת לנקוט באמצעים הפרו-תחרותיים שנסקרו לעיל ביחס לחלק מהזיכיון. למשל ״לשמור״ חלק מסוים מהזיכיון למפעיל חדש. 

• קביעת המשתנה עליו נערך המכרז

עורך המכרז קובע מהו המשתנה לגביו מוצעות ההצעות במכרז. לקביעה זו עשויה להיות השפעה ניכרת הן ביחס לשוק בו מתקיים המכרז והן ביחס לשוקי המשך. במכרזים קיימות שיטות תמחור שונות, כשלכל אחת מהשיטות יתרונות וחסרונות שעל עורך המכרז לשקול, זאת בהינתן מאפייני השוק הספציפי ולצורך קבלת החלטה המאזנת בין הפדיון העתיד להתקבל ובין ההשפעה על שווקי ההמשך.

רשות התחרות מתייחסת לשתי שיטות תמחור שכיחות:

• תשלום קבוע: תשלום חד פעמי עלול להוות חסם כניסה לשחקנים קטנים וחסרי ״כיסים עמוקים״, או שחקנים שיכולת גיוס האשראי שלהם טובה פחות מזו של שחקנים גדולים ומבוססים יותר. שחקנים אלו עשויים להידרש לתשלומי ריבית גבוהה יותר וכתוצאה מכך יכולתם לזכות במכרז תקטן. בנוסף, מנגנון זה מטיל את כל הסיכון על הזוכה במכרז. זאת מאחר ועורך המכרז מקבל את התשלום ללא תלות בביצועי מפעיל הזיכיון. סיכון זה עלול להרתיע שחקנים מלהשתתף במכרז.
• תשלום תמלוגים: תמלוגים מועברים כסכום קבוע בגין כל יחידה שנמכרת. התמלוג הופך לרכיב בעלות השולית של מפעיל הזיכיון. עלות זו צפויה להתגלגל (לפחות בחלקה) למחיר בשוק ההמשך ולהביא לעליית מחירים ולצמצום הכמות הנמכרת. מנגד, מכרז מסוג זה מאפשר חלוקת סיכונים מאוזנת יותר בין עורך המכרז לזוכה.

במכרזים מסוימים ניתן לשלב בין המנגנונים השונים לתמחור ובכך להביא לידי ביטוי את היתרונות הקיימים בכל אחד מהמנגנונים, למשל: מכרז הקבוע תשלום קבוע שעל בסיסו מתקיים המכרז ובנוסף תשלום תמלוגים קבועים בסכום שנקבע על ידי עורך המכרז; מכרז על גובה התמלוג, תוך הכללת תשלום קבוע משמעותי שישולם עבור הזכות לקבל את הזיכיון; עריכת מכרז על גובה התמלוג ומתן הנחות מן התמלוג ככל שהכמות הנמכרת עולה.

שיקולים תחרותיים במכרזי רכש

מכרזי רכש הם מכרזים בהם עורך המכרז מבקש לרכוש מוצר או שירות. במכרזים אלו תיבחר ההצעה שמעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז. במכרזי רכש גדולים שבהם המדינה היא קונה משמעותית בשוק, הזוכה במכרז צפוי לפתח מומחיות בתחום ולזכות ביתרונות משמעותיים לגודל כתוצאה מעיצוב המכרז. דברים אלו מקבלים חשיבות יתרה כאשר מדובר במכרזים בהם מוגדר זוכה יחיד. במצבים אלו קיים חשש תחרותי הנובע מכך שהזוכה הוא היחיד שיצבור מומחיות ויתרונות משמעותיים לגודל כתוצאה מהמכרז, בעוד שיכולתם של שחקנים אחרים לזכות ביתרונות אלו מוגבלת. באופן זה, עלול להיווצר מצב של שימור או יצירה של מעמד דומיננטי של שחקנים קיימים בשוק. במצב דברים זה, עלולה להיווצר פגיעה במכרזים עתידיים, שכן במכרז הבא מספר המציעים הפוטנציאליים יהיה קטן (בשל חוסר מומחיות וגודל) והדומיננטיות של הזוכה הקודם תאפשר לו להציע מחיר גבוה יותר מהמחיר שהיה מוצע ככל שהיו מתחרים נוספים. רשות התחרות מפרטת מספר דרכים להתמודדות עם תופעה זו:

• הגדרה שונה של הנכס העומד למכרז: במקרים בהם הנכס ניתן לחלוקה יש לשקול פיצול של הנכס למספר מכרזים שונים. באופן זה מכרזים יתקיימו בתדירות רבה יותר וכך ישמרו מספר שחקנים גדול יותר ואף יאפשרו כניסה של שחקנים חדשים לשוק. החיסרון במקרה זה שבפיצול המכרזים ישנו קושי למציעים להקטין עלויות ולהוריד מחירים.
• הגדרת מספר זוכים במכרז נתון: באופן זה התחרות בין החברות הזוכות על המחיר לצרכן הסופי נשמרת גם לאחר המכרז.

שיקולים כלליים לגבי כלל סוגי המכרזים

בסיום המסמך מפרטת רשות התחרות מספר שיקולים נוספים, הרלוונטיים לכלל סוגי המכרזים, שיש להם השפעה על הצלחת המכרז וכן עשויה להיות להם השפעה על התחרות.

1- הפחתת חסמי כניסה בפני המציעים במכרז

• הפחתת עלויות גישה למכרז: צמצום הבירוקרטיה הנלווית להגשת מסמכי המכרז; הגשת הצעות עתידיות מכוח אותם מסמכים; לספק מידע נרחב לספקים כדי להקטין את עלויות החיפוש וכו׳.
• חסמי מימון: תשלומים חד-פעמיים גבוהים עלולים להרתיע שחקנים קטנים וחדשים מלהתמודד במכרז, לכן יש לאפשר פריסת תשלומים נוחה והפחתת חסמי הכניסה המימוניים (כגון סכום ערבות המכרז).
• דרישות ניסיון מוקדם: על עורך המכרז לבחון היטב מהן דרישות הניסיון המוקדם ההכרחיות ולהימנע מהצבת דרישות ניסיון מוקדם שאינן הכרחיות לצורך הבטחת הצלחת המכרז. באופן זה תתאפשר הגדלת מספר המציעים הפוטנציאלים למכרז.

2- קביעת תקופת המכרז: הקצאת הזכייה במכרז לתקופה ארוכה מעלה חשש שהשחקן הזוכה במכרז יצבור מומחיות בתחום וכי הדבר ירתיע שחקנים נוספים מלהתמודד מולו במכרזים עתידיים. מנגד, הקצאה לתקופה קצרה עשויה להביא להשקעה תת-אופטימלית או לשימוש תת-אופטימלי בהקצאה. על כן, עורך המכרז נדרש לבצע איזון בין השיקולים ולקבוע את התקופה המיטבית בהתבסס על מאפייני השוק הרלוונטי תוך התחשבות בשיקולי תחרות.

3- אכיפת תנאי המכרז: מעת שנקבעו תנאי המכרז השונים לא ניתן לשנותם בדיעבד. עורך המכרז נדרש להקפיד על הכללים שקבע ביחס לבחירת ההצעה הזוכה ולהימנע מקיומו של משא ומתן בדיעבד. שינויים בתנאי המכרז בדיעבד עלולים להביא לעלויות המושתות על הגורמים השונים בשוק. הדבר עלול להשפיע על התמריצים של השחקנים בעת תמחור ההצעה (למשל להציע הצעה גבוהה יותר מתוך מחשבה שלאחר מכן במשא ומתן המחיר ירד). בנוסף, ניתן לכלול בתנאי המכרז מנגנונים המעניקים ״ציון״ להתנהגות הזוכה במהלך תקופת ההתקשרות מכוח המכרז. ״ציון״ זה יילקח בחשבון במכרזים עתידיים.

לסיכום, לדידה של רשות התחרות, הקדשת תשומת לב אל הנושאים שהועלו במסמך עשויה לטייב את התחרות. אשר על כן, יש חשיבות שעורכי מכרזים יהיו מודעים להשפעות של מכרז על התחרות ויינקטו, בצורה יזומה באמצעים פרו-תחרותיים על מנת לאפשר לשחקנים רבים ככל הניתן לגשת אליהם.

פסק הדין בנושא הקמת רציף המלט של חברת נמלי ישראל

לאחרונה (16.5.2016) ניתן פסק דין מעניין של בית-המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב, אשר עסק בנושאים שהועלו במסמך רשות התחרות שנסקר לעיל.[11] במרכזו של פסק-הדין עמד מכרז שעניינו שימוש ברציף ייעודי לפריקת מלט בצובר בנמל אשדוד לצורך יבוא מלט. המכרז פורסם על-ידי חברת נמלי ישראל (חנ״י) – חברה ממשלתית שעיסוקה בפיתוח נמלי הים המסחריים בחיפה, אשדוד ואילת ובניהולם. כנגד תנאי המכרז, וטרם הגשת ההצעות, הוגשו עתירות על ידי שתי מתמודדות פוטנציאליות. האחת תקפה בעתירתה את תנאי הסף הפוסל אותה כליל מהתמודדות במכרז; ואילו העותרת השנייה תקפה את תנאי המכרז המגבילים את התחרות על הכמות המיובאת ואת העדר הדרישה לניסיון רלוונטי.

בית המשפט (כבוד השופטת ד״ר מיכל אגמון-גונן) קיבל את העתירות ופסק כלהלן:

שוק המלט בישראל הוא שוק ריכוזי, הנשלט על ידי מונופולין חברת נשר – מפעלי מלט ישראליים בע״מ. המלט והבטון מהווים תשומה מרכזית בבנייה ומשפיעים על מחירי המלט, על יוקר המחייה ומחירי הדיור. לאור העובדות הנ״ל, הממשלה נדרשה, בעקבות מסקנות ועדת טרכטנברג, להתערב בשוק זה כדי להביא להגברת התחרות בשוק המלט, זאת במטרה להוביל להוזלת מחירי הדיור. המכרז נשוא העתירה הוא אחד הצעדים עליהם החליטה הממשלה במסגרת זו. המכרז עשוי להשפיע על התחרות בשוק המלט, ודרכה על המשק בכללותו, לרבות על מחירי הדיור.

לאור האמור נקבע, כי בעת כתיבת המכרז היה על חנ״י לשקול גם שיקולים של טובת הציבור הנוגעים לתחרותיות בשוק המלט.[12] כן נקבע, כי חנ״י הייתה צריכה לפנות לממונה על התחרות עובר לפרסום המכרז, ולבקש את חוות דעתה בכל הנוגע לשאלות הנוגעות לתחרותיות הענפית בשוק המלט ובשאלה האם יש מקום להגביל את המשתתפים במכרז.

בנסיבותיו של עניין זה, הן תנאי הסף, הן התנאי לפיו התחרות היחידה היא על דמי ההרשאה והן התנאי לגבי תקופת ההתארגנות, אינם יכולים לעמוד. לאור זאת, קבע בית המשפט כי יש לאפשר לחנ"י לשוב ולשקול מחדש את כלל תנאי המכרז, ובעיקר התנאים האמורים.

כן נקבע, כי לאור העובדה שהמכרז הוא חלק מהמהלך הכולל של הממשלה הנועד להגביר את התחרות בשוק המלט, ולאור העובדה ששיקולי התחרות בהקשר זה מורכבים, על חנ"י לשקול, בראש ובראשונה האם תנאי המכרז אכן מקדמים מהלך זה. לצורך כך על חנ"י לפנות לממונה על התחרות כדי שתחווה דעתה בשאלות הבאות: הראשונה, מהו האופן המיטבי לעידוד התחרות בשוק המלט במסגרת המכרז והאם הדבר מחייב קביעת תנאי סף או קביעת התחרות כאחת מאמות המידה להכרעה במכרז; השנייה, ככל שהממונה תהא סבורה כי יש צורך בתנאי סף כאמור, תחווה דעתה האם ראוי להותיר את תנאי הסף שנקבע על כנו או האם יש לתקנו באופן כלשהו; השלישית, האם קידום התחרות מחייב כי עיקר התחרות במכרז תהיה על כמויות הייבוא כפי שנקבע בהחלטת הממשלה, או שניתן להסתפק בתחרות על מחיר דמי השימוש. חנ״י הגישה ערעור על פסק-הדין והערעור נמצא בפני בית-המשפט העליון.[13]

הקביעות בפסק הדין מדגישות את החשיבות שבשקילת שיקולי תחרות על ידי עורך המכרז במסגרת הכנת המכרז, בפרט כאשר מדובר במכרזים בעלי השפעה על שווקי המשך. בדומה למסמך רשות התחרות, פסק הדין מדגיש את הצורך להתייחס בעת תכנון ועריכת מכרז, גם בטובת הצרכנים וברווחתם ביחס לשוק בו מתבצע המכרז. כמו כן, פסק הדין מדגיש את החשיבות בהיוועצות ברשות התחרות בנושאים הנמצאים בתחומי אחריותה, שכן מדובר בגוף מקצועי, אשר אמון על התחום שבאחריותו ויודע לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים לנושא.

[1] לקישור למסמך רשות התחרות – לחצו כאן.

[2] עומר דקל, מכרזים – כרך ראשון, 73 (2004)

[3] שם, עמ׳ 37.

[4] שם, עמ׳ 37- 38.

[5] שם, עמ׳ 40.

[6] שם, עמ׳ 91- 140; אבישי בניש ורועי צרפתי ״כאשר העבודה חוזרת להיות מצרך: בחינה ביקורתית של מכרזי הפסד ברכישת שירותים עתירי כוח אדם״ מעשי משפט א, 93, 96 (2008).

[7] בג״צ 368/76 גוזלן נ׳ המועצה המקומית בית שמש, פ״ד כו(1) 118, 123 (1976); גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 162 (1999).

[8] מתוך אתר רשות התחרות, בקישור: https://www.gov.il/he/departments/about/about-us1 (נדלה ביום 5.8.2020)

[9] ראו סעיפים 11 ו-12 לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, תשע״ד–2013.

[10] פרק זה סוקר את המסמך שפורסם על ידי רשות התחרות וכל האמור בו מתבסס על המסמך שפורסם על ידי רשות התחרות.

[11] עתמ (ת״א) 11800-03-16 מלט הר טוב בע״מ נ׳ חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע״מ (פורסם בנבו, 16.5.2016) (להלן: ״פס״ד מלט״).

[12] חובתה של חנ״י לבחון שיקולי תחרות ענפית נובעת מסעיף 11 לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע״ד-2013 לפיו: ״בהקצאת זכות ובקביעת התנאים באותה זכות יביא המאסדר בחשבון, נוסף על כל שיקול אחר שעליו לשקול לפי דין לעניין ההקצאה, שיקולים של קידום התחרותיות הענפית״.

[13] עע״מ 4432/16 חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע״מ נ׳ מלט הר טוב בע״מ.