המבקשים, מתן רוזנצויג נחום ופלוני, הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד חברת OpenAI, המאוגדת בקליפורניה, בה נטען כי החברה מאפשרת לקטינים גישה בלתי מוגבלת לשירותיה, בניגוד לתנאי השימוש שלה, הקובעים כי השירות מיועד לבני 13 ומעלה, וכי משתמשים מתחת לגיל 18 נדרשים לאישור הורה או אפוטרופוס חוקי כדי להשתמש בשירותיה. עוד נטען כי החברה אוספת ומעבירה מידע אישי ורגיש של משתמשים לצדדים שלישיים ללא הסכמה מפורשת וללא שקיפות באשר למהות המידע ודרכי השימוש בו. התנהלות זו, לטענת המבקשים, מקימה הפרת חוזה, הפרת חובות אמון, הטעיה, עשיית עושר ולא במשפט, יצירת מאגר מידע שלא כדין, התרשלות ופגיעה בפרטיות.

בבקשה לכפירה בסמכות העלתה המשיבה שתי טענות עיקריות: האחת, כי המבקשת לא הראתה שיש לה עילת תביעה טובה; והשנייה, כי בית המשפט הישראלי נעדר סמכות לדון בתובענה מאחר שעילת התביעה מבוססת על הדין הישראלי, בעוד שהדין שצריך לחול הוא הדין הקליפורני, וזאת בהתאם לתניית ברירת הדין הקבועה בתנאי השימוש. המבקשים השיבו שתניית ברירת הדין אינה אלא תנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו בטלות. OpenAI מצידה הפנתה להלכת בן חמו, בה נפסק שתניית ברירת הדין של חברת פייסבוק, המחילה את דין קליפורניה, היא תניה תקפה (רע״א 5860/16Facebook, Inc. נ׳ בן חמו, מיום 31.5.2018). המבקשים הצביעו על פסק הדין שניתן בעניין אגודה, שהדגיש את פערי הכוחות בין צרכנים לבין תאגידים גלובליים, הכיר בכך שתניית ברירת דין שנכפתה על צרכן בחוזה אחיד היא מקפחת מעצם טיבה וקבע כי הדין שצריך לחול במקרים כאלה הוא הדין הישראלי (רע״א 6992/22 Agoda company Pte. Ltd. נ׳ שי צביה, מיום 28.6.2022).

בית המשפט הציג את התנאים הנדרשים לקניית סמכות שיפוט מחוץ לתחום המדינה: ראשית, קיומה של עילת תביעה טובה, במסגרתה די להראות כי מתעוררת "שאלה רצינית" שיש לדון בה; שנית, קיומה של עילת המצאה לפי תקנות סדר הדין האזרחי; ושלישית, היות ישראל פורום נאות לדון בהליך. בית המשפט קבע כי בשלב הנוכחי של ההליך, המבקשים עמדו בנטל ההוכחה הנדרש ביחס לכל שלושת התנאים.

באשר לתנאי הראשון, המבקשים הראו קיומה של ״עילת תביעה טובה״ שכן מתעוררת ״שאלה רצינית״ שיש לדון בה ואין מדובר בתביעת סרק. בית המשפט הדגיש כי מדובר בנטל קל, נמוך מהנטל החל ביחס לשני התנאים האחרים. לגבי התנאי השני, נקבע כי מתקיימת לכל הפחות עילת ההמצאה הקבועה בתקנה 166(4)(א) לתקנות, שכן עילת התביעה מבוססת על חוזה המבוטא בתנאי השימוש של המשיבה, שנעשה ולו במקצתו בישראל, שכן חברי הקבוצה אישרו את תנאי השימוש בישראל. בבחינת התנאי השלישי – שאלת הפורום הנאות לדיון בהליך, בית המשפט יישם את מבחן מירב הזיקות ומבחן הציפיות הסבירות של הצדדים. במסגרת מבחן מירב הזיקות, נבחנו הזיקות הקושרות את העניין לפורום הישראלי לעומת הזיקות הקושרות אותו לפורום האמריקאי. בית המשפט התייחס לכך שהמבקשים וחברי הקבוצה מצויים בישראל בעוד המשיבה ממוקמת בארה״ב, וכן לקושי בזיהוי מקום התרחשות האירועים בשל העובדה שמדובר בשירות מקוון. בהתייחס למבחן הציפיות הסבירות של הצדדים, נקבע כי תאגיד גלובלי המשווק שירותים ברחבי העולם, אף אם אינו מכוון את פעילותו רק לישראל, אמור לצפות את האפשרות כי ייתבע במדינה בה שירותיו נצרכים ובגינם נגבה תשלום. לאחר שקילת מכלול השיקולים, מצא בית המשפט כי הכף נוטה לטובת הקביעה שבית המשפט הישראלי הוא פורום נאות לדון בהליך, זאת בהתחשב בקיומן של זיקות ממשיות הקושרות את ההליך לישראל.

בית המשפט הוסיף ובחן את שאלת הדין החל, וזאת לאור תניית ברירת הדין שנקבעה בתנאי השימוש של המשיבה. לשם כך, נדרש לקבוע תחילה אם חברת OpenAI מהווה "תאגיד גלובלי הפועל בישראל" בהתאם למבחן שהציע כב׳ השופט ע' גרוסקופף בעניין אגודה. מבחן זה מורכב משני מרכיבים: מרכיב אובייקטיבי, הבוחן את היקף הפעילות של החברה בישראל; ומרכיב סובייקטיבי, הבוחן את מאמצי החברה בחדירה לשוק המקומי. בית המשפט מצא כי קיימות אינדיקציות לכאן ולכאן: מחד גיסא, למשיבה היו כמאה אלף משתמשים יומיים מובחנים בישראל, והיקף הפעילות שלה בישראל היה משמעותי; מאידך גיסא, המשיבה לא הפעילה אמצעים שיווקיים ישירים בארץ, לא היו לה משרדים או עובדים בישראל, ולא אתר או אפליקציה ייעודיים בעברית. לצד אלו, הודגש כי השירות ניתן בשפה העברית וכלל אפשרות לתשלום בשקלים. בית המשפט דחה את טענת החברה כי השימוש בשפה העברית נובע מ"לימוד עצמי" של מערכת הבינה המלאכותית, וקבע כי "גם אם מדובר ב-AI, וגם אם מדובר בלימוד עצמי, עדיין אין מדובר בישות משפטית נפרדת, שכן המשיבה היא זו שמפתחת, מעדכנת ומאמנת את הצ'טבוט שלה״. בכך, בית המשפט הציב גבול ברור לניסיון להפריד בין מפתחי הטכנולוגיה לבין פעולותיה של הטכנולוגיה עצמה.

הרשמת התייחסה גם לעילות התביעה הנטענות, שחלקן בהפרת חוקים קוגנטיים שאין להתנות עליהם, ובהם חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות והפרות של הזכות לפרטיות לפי חוק הגנת הפרטיות. בהקשר זה נקבע כי כאשר מדובר בהפרות של חקיקה קוגנטית, אין תחולה לתניית ברירת דין המבקשת להחיל דין זר. עם זאת, לאור התקדימיות והמורכבות של שאלת הדין החל, ולנוכח קיומן של שאלות ממשיות הנוגעות לפסילת תניית ברירת הדין, בית המשפט קבע כי אין מקום להכריע בשאלת הדין החל בשלב זה של ההליך, והותיר את ההכרעה בכך לשלב מאוחר יותר.

ההחלטה בעניין רוזנצויג מעוררת שאלה עקרונית בנוגע לתניות ברירת דין בחוזים אחידים של תאגידים גלובליים. בהקשר זה ניכרת התפתחות בפסיקה. בעניין בן חמו, המבקש טען כי פייסבוק אספה נתונים מפרופילים ללא הסכמה תוך הפרת פרטיות המשתמשים והפרת חובות החלות עליה בקשר לניהול מאגרי מידע. בית המשפט העליון קבע כי תניית ברירת הדין של חברת פייסבוק המפנה לדין קליפורניה היא תקפה ואינה מקפחת, בהתבסס על הצורך לאפשר לפלטפורמה גלובלית לפעול תחת מערכת דינים אחידה, ולאור חוות דעת שהראתה כי דין קליפורניה מעניק הגנה נאותה לתובעים הייצוגיים. לעומת זאת, בעניין אגודה, טען המבקש כי החברה, המפעילה אתר להזמנת שירותי אירוח, לא הציגה מחיר כולל מע״מ למשתמשים ישראלים תוך הפרת חוק הגנת הצרכן. כב׳ השופט גרוסקופף, בדעת רוב, צמצם את הלכת בן חמו וקבע כי ביחסים בין תאגידים גלובליים ללקוחות קטנים, תניית ברירת דין בחוזה אחיד היא ״מקפחת בהגדרה״. פסק דין אגודה מהווה נקודת מפנה בהרחבת ההגנה על זכויות הצרכן הישראלי בסכסוך מול תאגידים גלובליים.

ההחלטה בעניין רוזנצויג משקפת את האתגרים המשפטיים בעידן התאגידים הטכנולוגיים הגלובליים. חשיבותה ניכרת בשלושה היבטים מרכזיים: ראשית, בקביעה כי בהפרות של חקיקה קוגנטית אין בדרך כלל תחולה לתניית ברירת דין המבקשת להחיל דין זר; שנית, בהצבת גבול לניסיון להפריד בין פעולות מערכת הבינה המלאכותית לבין אחריות התאגיד; ושלישית, בחיזוק האפשרות לתבוע תאגידים גלובליים בפורום הישראלי, גם בהעדר נוכחות פיזית. ההחלטה מייצגת גישה המרחיבה את ההגנה על צרכנים ישראלים.

להחלטה ראו: ת"צ 1528-04-23 רוזנצויג נחום ואח' נ' .Open AI, L.L.C (מיום 12.3.2025).

פאסט הגישה תביעה כנגד מיקרוסופט ישראל וכנגד מיקרוסופט קורפריישן, וביקשה לאסור עליהן לחסום את ממשק ההתחברות של התוכנה שלה למערכת ההפעלה WINDOWS. פאסט הוסיפה וביקשה צו מניעה זמני, האוסר על מיקרוסופט ישראל ומיקרוסופט קורפריישן לחסום את התוכנה של פאסט.  פאסט טענה שניסתה להתאים את כללי האבטחה של התוכנה כך שתוכל להופיע אצל כלל המשתמשים, וזאת כמענה להגבלות שהציבה מיקרוסופט. עם זאת, צעד זה לא צלח. מיקרוסופט טענה שהתוכנה של פאסט סובלת מחשיפה נמוכה ושאין לכך קשר לכללי האבטחה.

בבית המשפט, הדיון בשלב המקדמי התמקד בהמצאת התובענה למיקרוסופט הבינלאומית. בית המשפט המחוזי בתל אביב הורה לפאסט להמציא את התביעה לנתבעות, וזו העבירה אותם למשרדי מיקרוסופט ישראל בהרצליה. אך מיקרוסופט ישראל טענה כי אינה יכולה לשמש כנציגתה של מיקרוסופט הזרה. למרות זאת, מיקרוסופט ישראל השיבה בשם מיקרוסופט הזרה והתייצבה לדיון. פאסט ביקשה לראות בחברה הישראלית נציגה תקינה לצרכי המצאת התביעה, ולענין זה הפנתה לתזכיר ההתאגדות של מיקרוסופט ישראל משנת 1991, לפיו החברה הישראלית נוסדה כדי לייצג את האינטרסים של מיקרוסופט הבינלאומית.  פאסט ביקשה מבית המשפט להסיק כי מיקרוסופט ישראל היא זרוע תפעולית פרקטית של החברה הבינלאומית ולכן יש להכיר בה כנציגה מוסמכת לצרכי דיון שיפוטי בישראל. מיקרוסופט ישראל השיבה שעובדיה, להבדיל מעובדי מיקרוסופט הזרה, אינם עוסקים בנושאים של אבטחה או שיווק ולכן היא אינה כשירה לייצג את מיקרוסופט הזרה לצרכי התביעה כאן. באשר לתזכיר ההתאגדות, נטען כי הוא הותקן בהתאם לעיקרון סמכות החברה, הקובע שחברה מוגבלת לעסוק רק בפעולות שהותרו לה. לפי הנטען, מדובר בתזכיר שנוסח באופן רחב ללא משמעות בחיי המעשה.

בית המשפט קמא קבע כי לבית המשפט בישראל אין סמכות שיפוט בינלאומית כנגד מיקרוסופט הזרה. הנימוק לכך נעוץ בעקרון הריבונות הטריטוריאלית, לפיו הסמכות מוקנית לדון בענייניהם של אנשים ונכסים המצויים בגבולות המדינה. בית המשפט קבע כי כתב התביעה לא הומצא כדין ודחה את התביעה על הסף.

פאסט הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, ושם נהפכה ההחלטה. כב' השופטת ר' רונן התייחסה לשתי התכליות של תקנה 163(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018: תכלית היידוע – להבטיח שהנתבע הזר ידע על התביעה שהוגשה נגדו, לצד רכישת התכלית של רכישת סמכות שיפוט כלפי נתבע זר באמצעות הכרה בנוכחות קונסטרוקטיבית דרך נציג בישראל. נקודת המוצא לדיון היא עיקרון הריבונות הטריטוריאלית, לפיו סמכות בתי המשפט מוגבלת לענייניהם של אנשים ונכסים המצויים בה. אך כלל זה מסויג בהתפתחות הגלובליזציה והקשרים הבינלאומיים בין מדינות, המלמדים על צורך בהחלת סמכות שיפוט גם על נתבעים שמחוץ למדינה.

בית המשפט העליון בחן את טיב הקשר, משך הקשר ותחומי הקשר שבין מיקרוסופט ישראל לבין מיקרוסופט הזרה. נמצא כי מיקרוסופט ישראל עוסקת בתחומים נושאי התביעה, ביניהם סיווג פרטיות ושיווק, ולכן נחשבת כנציגה של מיקרוסופט הזרה ב"אותו עניין" לפי תקנה 163(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. נפסק כי המצאת התביעה היא תקינה והדיון הוחזר לבית המשפט קמא בכדי שידון בתובענה לגופה.

ראו: רע"א 7165/23 חברת FAST CROPORATE LTD נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ (מיום 14.12.2023). https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/search/Highlighter2.aspx?id=f93f33b9-0749-442a-9f32-85708b3cc726#0

דומה כי בית המשפט העליון בישראל מציג גישה עקבית המכירה בסמכות שיפוט כלפי חברות זרות הפועלות בארץ באופן וירטואלי, וזאת על רקע השפעתן הרבה על תושבי המדינה. בהלכה מנחה ברע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו (מיום 25.8.2021), בית המשפט העליון (מפי כב' הנשיאה א' חיות), דן בתביעה של כתב החדשות אוהד בן חמו נגד חברת פייסבוק בטענה לפרסום פוגעני. חברת פייסבוק טענה כי לבית משפט בישראל אין סמכות שיפוט כלפיה משום שהיא חברה זרה חסרת מושב פיסי בישראל. בית המשפט דן בשאלה אם לבתי המשפט בישראל יש סמכות שיפוט כלפי חברה זרה כמו פייסבוק, בנוגע לפעילות המשפיעה על תושבי ישראל. נפסק כי קיימת סמכות שיפוט בינלאומית, והותוו מבחנים לקביעת הסמכות: אם קיים קשר משמעותי בין החברה הזרה לבין ישראל, ומהי השפעת פעילותה של החברה על צרכנים בישראל. כאשר חברה זרה פועלת בישראל באופן וירטואלי, עליה להביא בחשבון את האפשרות שתצטרך להתדיין בישראל: "חברה המנהלת עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת צריכה להיות ערוכה להתדיין על פי הדינים של אותה מדינה". בדומה, גם בעניין מיקרוסופט, בית המשפט העליון הדגיש שכאשר מדובר בחברה זרה הפועלת בהיקף נרחב בישראל, עליה להיות ערוכה להתדיין בישראל ולפי דיני ישראל.

ראו; רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' אוהד בן חמו (ניתן ביום 31.5.2018)

https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/search/Highlighter2.aspx?id=8229b448-b233-408d-a2c8-a8eb9fd9f4a7#0