הרקע להחלטה הוא הודעת החברות מיום 21 ליולי 2021 על הסכם מיזוג, שהוגש לאישור רשות התחרות כנדרש בחוק. ואולם ביום 23 לפברואר 2022 הודיעה רשות התחרות על התנגדותה להסכם מחשש לפגיעה בתחרות בשוק הטופו הטרי ובשוק המשקאות הצמחיים הטריים, כתוצאה מחשש לדחיקת מתחרים והעלאת חסמי כניסה.

במסגרת בדיקת הסכם המיזוג עלה שהחברות הסכימו שהחל ממועד החתימה על ההסכם, ולפני קבלת אישור הרשות, משק ויילר תפסיק לעסוק בפיתוח וייצור תחליפים צמחיים למוצרי חלב ללא אישור מראש ובכתב של שטראוס. בכך, לפי הרשות, הפרו החברות את חוק התחרות הכלכלית, שכן הסכימו בפועל על הוצאתה של משק ווילר מתמונת השחקנים בשוק בטרם אישור המיזוג.

הרשות נימקה את החלטתה בכך ששוק המשקאות הצמחיים הטריים הוא שוק ריכוזי שנשלט בנקודת זמן זו בידי תנובה והוא שוק מובחן; כלומר, אין למוצרים הללו תחליפים קרובים: המשקאות העמידים נתפסים כנחותים לעומת הטריים מבחינה בריאותית ומבחינת הטעם. שטראוס ומשק ויילר ראו בשוק זה פוטנציאל לפעילות עסקית ופעלו לקראת כניסה אליו בעתיד. ההסכם עצר את הפעילות של משק ויילר בשוק צומח זה ופגע בתמריץ שלה להתחרות בו בעתיד.

הרשות ציינה שככלל, בתקופת הביניים, התקופה שבין החתימה על ההסכם לבין השלמתו או ביטולו, ניתן לקבוע תנאים המחייבים את החברה הנרכשת לשמור על "עסקים כרגיל" ולא לבצע פעולות חריגות, אך תנאים אלו אינם יכולים להעביר את השליטה בחברה הנרכשת לידי החברה הרוכשת גם לא באופן חלקי. בהסכם בין שטראוס לבין משק ויילר, משק ויילר הוגבלה בתקופת הביניים מלפעול בשוק המשקאות הצמחיים הטריים או להתקדם לכניסה לשוק זה באמצעות השקעות כספיות, והוסיפה והתחייבה לפנות לשטראוס לקבל את הסכמתה בכל פעולה הנוגעת לשוק המשקאות הצמחיים הטריים. תנאים אלו, קבעה הרשות, העבירו את השליטה במשק ויילר לידי שטראוס עוד בטרם אישור המיזוג.

הרשות ציינה שמשק ויילר יכולה הייתה לקדם את כניסתה לשוק בין אם בעצמה ובין אם באמצעות שותף, וגם אם הייתה נשארת "על הגדר", האיום בכניסה של שחקן נוסף יכול ליצור תחרות. עוד הוסיפה הרשות שהתקופה בה משק ויילר נמנעה מלפעול בשוק הפחיתה את האטרקטיביות שלה בפני שותפים עסקיים שיכלו לקדם את כניסתה לשוק וקידמה את שטראוס. כך, התמריץ והיכולת של משק ויילר להתחרות בשטראוס ותנובה נפגע.

באשר לסכום העיצום, הרשות נימקה שלשטראוס יש היסטוריה של הפרות קודמות אשר הביאו להחלטה להחמיר עם החברה. כך, בשנת 2002 החברה נחקרה במסגרת פרשת "קדבורי" ונחשדה בכך שכרתה הסדרים כובלים עם קמעונאים אשר כללו מתן הנחות והטבות תמורת דחיקת מוצרי השוקולד של קדבורי וכך לבלום את התחרות שהחלה להתפתח בשוק מוצרי השוקולד; ובשנת 2021 נחקרה החברה בחשד להסדר כובל ותיאום מחירים עם שופרסל.

בעניין זה, מעניין לעיין בהחלטת הנציבות האירופית מיום 23 למאי 2024 בנוגע לחברת Mondelez, המייצרת ממתקים ושוקולדים וביניהם עוגיות אוראו, טובלרון ומילקה המוכרים. נציבות האיחוד האירופאי קנסה את החברה בסכום של כ-341 מיליון יורו בנימוק שהחברה כרתה 22 הסכמים המפרים את אמנת האיחוד האירופי. החברה, על פי הנציבות, הגבילה סיטונאים מלמכור את המוצרים במדינות מסוימות, מנעה ממשווקים בלעדיים במדינות מסוימות מלהגיב לבקשות רכישה מלקוחות במדינות אחרות ללא אישור החברה, ובנוסף ניצלה את הדומיננטיות שלה בשוק בכך שסירבה ואף חדלה מלספק מוצרים על מנת למנוע מכירה במחירים נמוכים יותר.

הנציבות קבעה שהחברה מנעה מסוחרים וקמעונאים לרכוש מוצרים היכן שהמחירים נמוכים יותר במטרה להפיצם בשווקים בהם המחירים גבוהים יותר ובכך להביא לידי ירידת מחירים במקומות אלו. הנציבות הדגישה כי הגבלות על סחר מקביל עלולים להוביל לבידוד של יצרן/ספק במדינה מסוימת כך שיוכל לגבות מחיר מופרז תוך פגיעה בצרכנים, להפחתה בגיוון המוצרים, ולכן הגבלות אלו נחשבות לחמורות ביותר. את גובה הקנס קבעה הנציבות תוך שקלול של מספר גורמים ובהם החומרה ומשך הזמן של ההפרות, ומחזור המכירות של החברה. הנציבות ציינה שהיא התחשבה בכך שהחברה שיתפה פעולה עם הנציבות ולכן הפחיתה סכום של 15% מגובה הקנס. את החלטתה ביססה הנציבות על אמנת האיחוד האירופי אשר קובעת איסור לכרות הסכמים לא תחרותיים, תיאום בין גופים אשר ישפיעו על הסחר במניעה, הגבלה, או עיוות של תחרות, ואיסור לנצל מעמד דומיננטי שעלול להשפיע על הסחר או להגביל תחרות.

להחלטת הרשות בעניין שטראוס: החלטה מכוח סעיף 43(א)(3) בדבר מיזוג חברות בניגוד לדין בין שטראוס גרופ בע"מ לבין משק ויילר בע"מ (30.10.2024) רשות התחרות 501775.

להחלטת נציבות התחרות האירופית: European Commission Decision of 23 May 2024, Case AT.40632 – Mondelēz, [2024] OJ C 5548

השוק הרלוונטי הוא שוק פריקת רכבים המיובאים לישראל מארצות הברית ומאירופה באניות גלנוע באמצעות שלושה קווי ספנות (נפטון, יורומד ואדריטי). בדיקת הממונה העלתה, כי כל אחד משלושת קווי הספנות מהווה שוק רלוונטי מובחן משום שלכל אחד מקווי הספנות מסלול שייט שונה, נמלי עגינה שונים ומאפיינים השוללים תחליפיות סבירה ביניהם. עוד העלתה הבדיקה, כי למעלה ממחצים הרכבים המיובאים לישראל בין השנים 2010- 2014 בכל אחד משלושת קווי הספנות נפרקו על ידי נמל אשדוד.

על יסוד האמור, קבע הממונה כי נמל  אשדוד הינו בעל מונופולין בתחום פריקת רכבים שמקורם בארצות-הברית ובאירופה באמצעות אניות גלנוע בכל אחד משלושת קווי הספנות. בדיקת הממונה העלתה שנמל אשדוד מתקשר עם יבואנים בהסכמים הכוללים הנחות מתעריפי דמי ניטול ואחסון הרכבים שיפרקו, תוך התניית מתן ההנחות בעמידה ביעדי פריקת רכבים בשטחי נמל אשדוד. הסכמים אלו חודשו מידי שנה. הנחות אלו מהוות ״הנחות מטרה״, כאשר יעדי הפריקה נקבעו באופן אינדיבידואלי לכל יבואן לפי היקף היבוא הצפוי בשנה אליה מתייחס ההסכם, בהסתמך על נתוני יבוא של שנים קודמות והערכה לצפי היבוא של רכבים בשנה אליה מתחייב היעד; גובה ההנחה נקבע אף הוא באופן אינדיבידואלי; וההנחה ניתנה רטרואקטיבית בגין עמידה ביעד של כמות הרכבים שנפרקו בנמל. חלק מההסכמים הכתיבו דרישת בלעדיות מלאה בפועל, שכן לצורך קבלת ההנחה נדרש היבואן למעשה לפרוק את כלל הרכבים המיובאים על ידו בשטחי נמל אשדוד.

מסקנת הממונה הייתה, כי המדיניות של נמל אשדוד יצרה חסם התרחבות משמעותי בפני נמל חיפה ולכן עלתה כדי ניצול לרעה של מעמדו כבעל מונופולין באופן העלול להפחית את התחרות בכל אחד מהשווקים הרלוונטיים. בגין המתואר לעיל הממונה הטיל את העיצומים כאמור.

כאמור, בית הדין לתחרות אישר את החלטת הממונה. נקבע כי מתן הנחות לצרכנים מלמד, במקרים רבים, על קיומו של משק תחרותי. אולם, כשבעל מונופולין הוא זה שמעניק את ההנחה, התמונה מורכבת יותר. כאשר הנחה הניתנת על ידי בעל המונופולין היא מסוג הנחת מטרה, כבמקרה זה, תתכן פגיעה אפשרית בתחרות. הנחת מטרה היא סוג של הנחת נאמנות, הניתנת ללקוח באופן אינדיבידואלי בהגיעו ליעד שהציב לו ספק באופן אישי ועל כל הכמות הנרכשת. הנחות מטרה עלולות לשמש מסווה לתכנית תמריצים פסולה ובלתי חוקית שננקטת על ידי ספק בעל כוח שוק כדי למנוע מספק מתחרה להציע הצעה שוות ערך ללקוח אף אם הוא יעיל באותה מידה. הסכמים המעניקים הנחות מטרה המובילות בפועל לבלעדיות חלקית, צפויים להיות פוגעניים מבחינה תחרותית אם הם שוללים ממתחרים יתרונות לגודל, אם הם מאמירים את עלויותיהם, או אם הם גורעים מהשקעותיהם במישורים אחרים של תחרות. השלכות אלו צפויות להתרחש ביתר שאת במקרה שבעל המונופולין חוסם נתח משמעותי מערוצי השיווק שנותרו לספקים מתחרים, כך שהבלעדיות מתקרבת במאפייניה לבלעדיות מלאה. נפסק כי ככלל על בעל מונופולין להימנע ממתן הנחת מטרה שמעוותת את התחרות בשוק, אם אין לה הצדקה עניינית.

המבחן המתאים הוא הסתברותה של פגיעה משמעותית בתחרות או בציבור (מבחן העלילות). די בבחינת מאפייני ההנחה בכדי להסיק אם השיטה שננקטה חורגת מתחרות לגופו של עניין ועלולה להקשות על מתחרה להתחרות באופן ענייני או לאו. ניתוח הנסיבות של המקרה הוביל למסקנה, כי מדובר בשיטת הנחות באמצעותה ניצל נמל אשדוד את כוחו המונופוליסטי לרעה, באופן שהיה עלול לפגוע בתחרות באופן ממשי.

באשר לסכום העיצום הכספי, בית הדין לתחרות קבע כי השוק הרלוונטי להערכת פוטנציאל הפגיעה בתחרות הוא שוק הובלת הרכבים בקו האדריאטי, אשר פקד באורח קבע הן את נמל אשדוד והן את נמל חיפה. שני הקווים האחרים כמעט ולא פקדו את נמל חיפה. לא מדובר בפוטנציאל לפגיעה בתחרות שנמצא ברף הגבוה של פגיעות אפשריות מניצול לרעה של כוח מונופוליסטי על דרך של הענקת הנחות מטרה. עם זאת, לאור משך ההפרה ולאור ניתוח גודל השוק וסבירות הפגיעה בתחרות לא ניתן לקבוע את העיצום על הרף התחתון. נקבע כי בהתאם לעלילות הפגיעה בתחרות ולמשך ההפרה יש לקבוע את עיצום הבסיסי בגובה של 30% מהעיצום המרבי. מסכום זה ניתן להפחית או להוסיף לסכום העיצום סכומים נוספים, בהתאם לנסיבות החיצוניות של ההפרה (קיומן של הפרות קודמות, השפעת העיצום על יכולתו של מפר לפרוע את חובותיו, תאגידים עם מחזור מכירות גבוה, ראשית האכיפה באמצעות עיצומים כספיים וכו׳). בנסיבות המקרה הופחתו מהעיצום 5% בגין היעדר הפרות קודמות, 50% בגין ראשית האכיפה ו-5% בגין התמשכות ההליכים; על כך יש להוסיף סך של 10% בגין מחזור המכירות של הנמל. הלכה למעשה, בית הדין העמיד את סכום העיצום הכספי לנמל על סך 3,460,000 ש״ח.

זהו פסק-הדין הראשון שנפסק בבית הדין לתחרות מאז הוסמכה הממונה על התחרות לעשות שימוש בכלי האכיפה החדש יחסית – עיצומים כספיים. פסק-הדין עוסק באופן הטלת העיצומים על מונופול שניצל את מעמדו לרעה וכולל ניתוח מפורט של היבטי ההפרה.

לפסק הדין לחצו כאן.

החובה למסירת נתונים לרשות קבועה בסעיף 46(ב) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988, והיא כוללת חובה למסור מידע הדרוש להפעלת סמכויות הממונה  לפי החוק. חובה זו ומבטיחה את יכולתה של הממונה לקבל החלטות בצורה מושכלת על בסיס מידע רלוונטי.

בעניין בזק, הממונה על התחרות דרשה נתונים לגבי שיטות העבודה של בזק לפריסת כבלי הסיבים בתשתיותיה. בדיקת הממונה נערכה על מנת לברר אם אופן פריסת כבלי הסיבים של בזק יוצר חסם בפני כניסת מתחרים חדשים לתחום התקשורת.

בזק מסרה לרשות התחרות מידע חלקי ומוטעה ביחס לשיטותיה להשחלת סיבים, ובכך הקשתה בצורה משמעותית על יכולתה של הממונה לבצע את בדיקתה לגבי התנהלות המונופול. הממונה קבעה, כי מתן מידע מוטעה וחלקי לדרישות הנתונים מהווה הפרה של הוראות סעיף 46(ב) לחוק התחרות הכלכלית.  

ההחלטה להטיל על בזק עיצום כספי בסך של 4.2 מיליון ש"ח התווספה להחלטה על הטלת עיצום כספי מחודש ספטמבר 2019, בסך 30 מיליון ₪, בגין ניצול לרעה של מעמדה המונופוליסטי בתשתיות תקשורת, ופגיעה בתחרות באספקת שירותי תקשורת תוך פגיעה בצרכני התקשורת עצמם. העיצום הכספי הוטל לאחר שימוע שנערך לחברה. בנוסף הוטל עיצום כספי אישי על מנכ"לית בזק לשעבר, הגב׳ סטלה הנדלר, בגובה 500,000 ₪, בנימוק לפיו היא הייתה מודעת למדיניות החברה ולא מנעה את ההפרות למרות שהיה בסמכותה לעשות זאת

העיצום הכספי שהוטל כעת על בזק הוא הגבוה ביותר שהוטל על תאגיד שהפר את חובת מסירת המידע המעוגנת בסעיף 46(ב) לחוק התחרות הכלכלית.

להחלטת בית הדין לתחרות בדבר מתן תוקף לצו לחצו כאן.