השוק הרלוונטי הוא שוק פריקת רכבים המיובאים לישראל מארצות הברית ומאירופה באניות גלנוע באמצעות שלושה קווי ספנות (נפטון, יורומד ואדריטי). בדיקת הממונה העלתה, כי כל אחד משלושת קווי הספנות מהווה שוק רלוונטי מובחן משום שלכל אחד מקווי הספנות מסלול שייט שונה, נמלי עגינה שונים ומאפיינים השוללים תחליפיות סבירה ביניהם. עוד העלתה הבדיקה, כי למעלה ממחצים הרכבים המיובאים לישראל בין השנים 2010- 2014 בכל אחד משלושת קווי הספנות נפרקו על ידי נמל אשדוד.

על יסוד האמור, קבע הממונה כי נמל  אשדוד הינו בעל מונופולין בתחום פריקת רכבים שמקורם בארצות-הברית ובאירופה באמצעות אניות גלנוע בכל אחד משלושת קווי הספנות. בדיקת הממונה העלתה שנמל אשדוד מתקשר עם יבואנים בהסכמים הכוללים הנחות מתעריפי דמי ניטול ואחסון הרכבים שיפרקו, תוך התניית מתן ההנחות בעמידה ביעדי פריקת רכבים בשטחי נמל אשדוד. הסכמים אלו חודשו מידי שנה. הנחות אלו מהוות ״הנחות מטרה״, כאשר יעדי הפריקה נקבעו באופן אינדיבידואלי לכל יבואן לפי היקף היבוא הצפוי בשנה אליה מתייחס ההסכם, בהסתמך על נתוני יבוא של שנים קודמות והערכה לצפי היבוא של רכבים בשנה אליה מתחייב היעד; גובה ההנחה נקבע אף הוא באופן אינדיבידואלי; וההנחה ניתנה רטרואקטיבית בגין עמידה ביעד של כמות הרכבים שנפרקו בנמל. חלק מההסכמים הכתיבו דרישת בלעדיות מלאה בפועל, שכן לצורך קבלת ההנחה נדרש היבואן למעשה לפרוק את כלל הרכבים המיובאים על ידו בשטחי נמל אשדוד.

מסקנת הממונה הייתה, כי המדיניות של נמל אשדוד יצרה חסם התרחבות משמעותי בפני נמל חיפה ולכן עלתה כדי ניצול לרעה של מעמדו כבעל מונופולין באופן העלול להפחית את התחרות בכל אחד מהשווקים הרלוונטיים. בגין המתואר לעיל הממונה הטיל את העיצומים כאמור.

כאמור, בית הדין לתחרות אישר את החלטת הממונה. נקבע כי מתן הנחות לצרכנים מלמד, במקרים רבים, על קיומו של משק תחרותי. אולם, כשבעל מונופולין הוא זה שמעניק את ההנחה, התמונה מורכבת יותר. כאשר הנחה הניתנת על ידי בעל המונופולין היא מסוג הנחת מטרה, כבמקרה זה, תתכן פגיעה אפשרית בתחרות. הנחת מטרה היא סוג של הנחת נאמנות, הניתנת ללקוח באופן אינדיבידואלי בהגיעו ליעד שהציב לו ספק באופן אישי ועל כל הכמות הנרכשת. הנחות מטרה עלולות לשמש מסווה לתכנית תמריצים פסולה ובלתי חוקית שננקטת על ידי ספק בעל כוח שוק כדי למנוע מספק מתחרה להציע הצעה שוות ערך ללקוח אף אם הוא יעיל באותה מידה. הסכמים המעניקים הנחות מטרה המובילות בפועל לבלעדיות חלקית, צפויים להיות פוגעניים מבחינה תחרותית אם הם שוללים ממתחרים יתרונות לגודל, אם הם מאמירים את עלויותיהם, או אם הם גורעים מהשקעותיהם במישורים אחרים של תחרות. השלכות אלו צפויות להתרחש ביתר שאת במקרה שבעל המונופולין חוסם נתח משמעותי מערוצי השיווק שנותרו לספקים מתחרים, כך שהבלעדיות מתקרבת במאפייניה לבלעדיות מלאה. נפסק כי ככלל על בעל מונופולין להימנע ממתן הנחת מטרה שמעוותת את התחרות בשוק, אם אין לה הצדקה עניינית.

המבחן המתאים הוא הסתברותה של פגיעה משמעותית בתחרות או בציבור (מבחן העלילות). די בבחינת מאפייני ההנחה בכדי להסיק אם השיטה שננקטה חורגת מתחרות לגופו של עניין ועלולה להקשות על מתחרה להתחרות באופן ענייני או לאו. ניתוח הנסיבות של המקרה הוביל למסקנה, כי מדובר בשיטת הנחות באמצעותה ניצל נמל אשדוד את כוחו המונופוליסטי לרעה, באופן שהיה עלול לפגוע בתחרות באופן ממשי.

באשר לסכום העיצום הכספי, בית הדין לתחרות קבע כי השוק הרלוונטי להערכת פוטנציאל הפגיעה בתחרות הוא שוק הובלת הרכבים בקו האדריאטי, אשר פקד באורח קבע הן את נמל אשדוד והן את נמל חיפה. שני הקווים האחרים כמעט ולא פקדו את נמל חיפה. לא מדובר בפוטנציאל לפגיעה בתחרות שנמצא ברף הגבוה של פגיעות אפשריות מניצול לרעה של כוח מונופוליסטי על דרך של הענקת הנחות מטרה. עם זאת, לאור משך ההפרה ולאור ניתוח גודל השוק וסבירות הפגיעה בתחרות לא ניתן לקבוע את העיצום על הרף התחתון. נקבע כי בהתאם לעלילות הפגיעה בתחרות ולמשך ההפרה יש לקבוע את עיצום הבסיסי בגובה של 30% מהעיצום המרבי. מסכום זה ניתן להפחית או להוסיף לסכום העיצום סכומים נוספים, בהתאם לנסיבות החיצוניות של ההפרה (קיומן של הפרות קודמות, השפעת העיצום על יכולתו של מפר לפרוע את חובותיו, תאגידים עם מחזור מכירות גבוה, ראשית האכיפה באמצעות עיצומים כספיים וכו׳). בנסיבות המקרה הופחתו מהעיצום 5% בגין היעדר הפרות קודמות, 50% בגין ראשית האכיפה ו-5% בגין התמשכות ההליכים; על כך יש להוסיף סך של 10% בגין מחזור המכירות של הנמל. הלכה למעשה, בית הדין העמיד את סכום העיצום הכספי לנמל על סך 3,460,000 ש״ח.

זהו פסק-הדין הראשון שנפסק בבית הדין לתחרות מאז הוסמכה הממונה על התחרות לעשות שימוש בכלי האכיפה החדש יחסית – עיצומים כספיים. פסק-הדין עוסק באופן הטלת העיצומים על מונופול שניצל את מעמדו לרעה וכולל ניתוח מפורט של היבטי ההפרה.

לפסק הדין לחצו כאן.

1. צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על ידי בעל מונופולין שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת;
2. קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקאות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;
3. התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות;
4. סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין.

שטרום אומר כי "שיטה משפטית שלא מכירה באחריות המונופול לניצול כוח של מונופול הפוגע קשות בצרכנים מסתלקת מתפקיד מרכזי של הגנת הציבור החלש מול מוקדי עוצמה וכוח".[1] זו אמנם קביעה נכונה, אולם האחריות להגנה על הציבור אינה חייבת להתמקד בתקיפת המחיר המופקע, לכאורה, שקובע המונופול. ההגנה על הציבור יכולה להתבסס על אסטרטגיה של צעדי אכיפה נגד הנוקטים בדרכי הפעולה שמפורטות לעיל ולא על תקיפת המחיר. מה שפוגע בתחרות הן דרכי הפעולה של המונופוליסט המאפשרות לו להעלות מחירים.

דווקא המחיר המופקע עצמו אינו פוגע בתחרות. שטרום כותב "הפקעת מחיר היא דרך מוכרת וידועה של מונופולים למניעת תחרות וחסימתה. אסטרטגיה ידועה של מונופולים הרוצים לחסום כניסה של מתחרים באמצעות העלאה של מחירם של מוצרי המונופול למשווקים 'שמעזים' להכניס לחנותם את המוצר המתחרה החדש".[2] מה שפוגע בתחרות היא האפליה, קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות, ולא המחיר המופקע, לכאורה. האפליה פוגעת גם אם המחיר אינו מופקע.

למחיר יכולה להיות השפעה פוגעת בתחרות דווקא כאשר המונופולין מוריד את המחירים הורדה חדה, פעולה הידועה כ"תמחור טורפני". המחיר נקבע ברמה שהמתחרה החדש אינו יכול לעמוד בה והוא חוזר לרמתו הקודמת לאחר שהמתחרה החדש מתייאש ונוטש. היחס לתמחור הטורפני הוא אמביוולנטי – יש הסבורים שכל הפחתת מחיר טובה לצרכן, לעומתם יש הטוענים שהשיקול לטווח ארוך הוא למנוע פעילות שעלולה לגרום לחיסולו של מתחרה.

תמונה: https://www.shutterstock.com/image-photo/photo-tree-made-dollars-132181055

הסיבה לכך שאני מעדיף פעולה נגד מונופולין שנוקט בשיטות המנויות בסעיפים 29 ו-29א על פני תקיפת המחירים בהם הוא מוכר את מוצריו או שירותיו היא הקשיים המתודולוגיים שאני רואה בקביעה מהו "מחיר מופקע". שטרום אינו רואה קושי בהבחנה בין מחיר הוגן למחיר מופקע ומכל מקום, לדעתו בתי המשפט מצוידים במכשירים המאפשרים התמודדות עם שאלה זו. הוא אינו רומז מה צריך להיות קנה המידה להערכת הוגנותו של המחיר. המחיר במדינות אחרות? המחיר בשנה שעברה? מחיר שיבטיח תשואה סבירה להון המושקע? מהי תשואה סבירה להון? איך נמדדת השפעת שינויים בשכר העובדים? איך מתייחסים למחיר שקובע בעל פטנט? האם יש להביא בחשבון את רמת הסיכון שבעסקי החברה? בנוסף לכך יש להביא בחשבון כי התנאים הכלכליים הולכים ומשתנים במחזור העסקים והתפתחויות טכנולוגיות חדשות עשוית לשנות את הפרמטרים.

תמיכה בדעה שהקביעה מהו מחיר הוגן היא משימה שקשה להתמודד עמה מצאתי בניסיון הרב בפיקוח על מחירי מונופולים שנרכש בארצות הברית על ידי הסוכנויות הפדרליות המפקחות על תעריפי השירותים הציבוריים. ניסיון זה לימד שההערכה מסובכת מאוד. בין היתר צריך לחשוב על ההשפעה של התעריפים שנקבעים על התמריצים להתייעלות. כל אלה קשיים שניתן להתגבר עליהם אבל גם להכיר בכך שהם רחוקים מלהיות פשוטים. בגלל סיבוך הקריטריונים המשמשים את הרשויות יש מקרים רבים בהם עוקפים הגופים המפוקחים את החלטות המפקחים.

חוק התחרות הכלכלית אינו עוסק במונופולים המספקים שירותים ציבוריים, וחבל. אני מסכים לדעתו של שטרום שבין הגופים שיש להגן על הציבור מפניהם גם "מונופול ממשלתי המעמיס במחיר מופקע נטלי פנסיות מנופחות או תשלומים למקורבים".[3]

[1] דרור שטרום "מנדלביט טועה – חייבים להתערב במחירי המונופולים" דהמרקר 12.7.2020, www.themarker.com/opinion/.premium-1.8988590.

[2] שם.

[3] שם.