ההנחה היא כי הציבור הרחב לא יוכל להגן על עצמו מפני סיכונים נסתרים, כמו קרינה מזיקה בלתי נראית ממוצר אלקטרוני או הסתתרות חומרים מזיקים במוצרי קוסמטיקה; זאת מהטעם הפשוט: הציבור אינו יודע מספיק וגם לא תמיד יש לו יכולת בחירה. במצבים כאלה, השוק החופשי נכשל להשיג את התוצאה הרצויה, ונדרשת התערבות רגולטורית. הצעת-החוק מכירה בכך, ומבקשת למסד עקרונות כלליים שיהוו את התשתית הנורמטיבית ליצירת רגולציה איכותית. כך, הרגולטור יידרש להצהיר על הערך החברתי שהוא מבקש לקדם, למשל אם מדובר באוויר נקי, בטיחות מועדוני כושר או ניקיון חופי הים. עליו לבדוק אם יש צורך בהתערבות שלטונית, או שניתן להסתפק בהסברה או בתקינה וולונטרית. כן יוטל עליו לאמץ ראייה משקית רחבה ולבחון עלות מול תועלת, לרבות העלויות הכרוכות בכפית ציות ובפעולות אכיפה. על הרגולציה להתבסס על מסד נתונים רלבנטיים, להיעשות מתוך זיקה למודלים בינלאומיים מקובלים בארצות מפותחות, להיות מותאמת לכללים אחרים הקיימים בספר החוקים, וכן לפעול בזיקה לקידום תחרות ולצמצום יוקר המחייה. בצד הצורני, החשוב לא פחות, על החוקים להיכתב באופן בהיר ומובן לעוסק מן השורה, להיות מונגשים לאזרח, ועד כמה שניתן יש לאפשר יישום דיגיטלי (למשל פניות מקוונות אל הרשות).

כל אלה הם עקרונות חשובים לטיוב התהליך של חקיקת חוקים. הם יחייבו את מרבית משרדי הממשלה והרשויות הציבוריות. יש משהו מרענן ואמיץ ברעיון להכפיף הליכי חקיקה לתהליך מובנה, שכולל מאזן של עלות-מול-תועלת כלל משקית, להבדיל מחקיקה המבקשת לקדם אג'נדה מסוימת מבלי לראות את התמונה החברתית המלאה. ואולם, הצעת-החוק אינה מסתפקת בקביעת עקרונות תהליכיים, אלא מוסיפה ומורה על הקמה של רשות חדשה! זוהי רשות האסדרה. מליאת הרשות תורכב מיו"ר שתמנה הממשלה ומנציגים של משרד ראש הממשלה, האוצר, המשפטים והציבור. ומהם תפקידי הרשות? הרשות תוסמך לבקר את האסדרה הנקבעת על ידי מאסדרים שונים, הן לגבי כללים עתידיים המצויים בתהליך חקיקה, והן לגבי כללים קיימים; בקשר לכללים קיימים תוכל הרשות לבצע "הערכה מחדש" של טיב הרגולציה ולייעץ בקשר לתוכנה. כלומר, רשות האסדרה תהווה מעין רגולטור-על הבוחן מחדש את חוקי המדינה. סמכות הרשות היא אמנם המלצתית בלבד, אך מה יגיד הציבור הנדרש לציית לכלל זה או אחר, אם רשות האסדרה הביעה דעה שהכלל איננו ראוי? אם למשל משרד התקשורת יבקש להטיל על חברות הטלפוניה חובות להגנת הצרכן, רשות האסדרה תהא רשאית לאמר שאלה הם כללים מכבידים; אם משרד איכות הסביבה יבקש להטיל על מפעלים חובה להצטייד בהיתר מסוים כדי להזרים שפכים מזהמים לנהרות, הרשות תוכל להמליץ אם בכלל יש בכך צורך; ואם משרד התחבורה יציע חוק שיחייב נוהגים להתקין ברכב מתקן למניעת שכחה של קטינים – שלא ימותו מחום ומחנק – רשות האסדרה תוכל להציע שיש בכך נטל רגולטורי עודף.

אין פסול בתהליכים מושכלים להערכת השלכות הרגולציה על הפרט והציבור. השאלה היא רק מי צריך לשקול אותם. מי שצריך לשקול שיקולים רגולטוריים הם המאסדרים עצמם. הם אלה הקובעים את הכללים ועליהם מוטלת האחריות הציבורית והמשפטית לקבוע כללים מאוזנים וראויים. בדומה לחובתם לשקול שיקולי תקציב, לבחון השפעה על זכויות יסוד, להתאים בין כללים שלא יסתרו אלה את אלה, כך על קובעי הרגולציה לשקול שיקולים של עלות מול תועלת כלל-משקיים. רשות אסדרה היושבת כמעין סמכות עליונה צפויה להחליש את כוחם של המאסדרים האמונים על טובת הציבור. ויותר מכך: זוהי רשות הבונה קומה נוספת של רגולטורים על הרגולטורים הקיימים. המידע שהיא תבקש לאסוף, המחקרים שהיא תערוך, הדוחות שהיא תחבר, והיועצים שהיא תמנה לגיבוש חוות דעתה – כל אלה צפויים לייצר תהליך בירוקרטי ארוך ויקר. במקום לקדם תהליכי חקיקה יעילים, הנותנים מענה מהיר והולם למציאות המתפתחת באופן דינמי, הצעת-החוק מבקשת ליצור מבנה פירמידאלי של רגולטורים, וסרבול בירוקרטי מיותר.

בשנים האחרונות התפתח כמעט-קונצנזוס בקרב חוקרים וקובעי מדיניות בארצות שונות בנוגע לקיומה של התופעה, השלכותיה, ודרך האסדרה המיטבית שלה. קיימת הסכמה על כך שדלתות מסתובבות היא תופעה רווחת בענפים רבים. קיימת הסכמה על כך שעצם המחשבה על מעבר לגופים המפוקחים עלול לפגוע בתמריצי הרגולטורית ולגרום לה להעדיף אינטרסים צרים על פני האינטרס הציבורי. וקיימת אפילו הסכמה על כך שהדרך המיטבית למזער את פגעי התופעה היא לקבוע בחוק "תקופת צינון": ניתוק מסוים בין המועד שבו הרגולטורית סיימה את תפקידה כמפקחת לבין המועד שבו היא תוכל לעבור לעבוד אצל הגופים המפוקחים. אולם שאלה חשובה אחת נותרה פתוחה – האם קביעת תקופת צינון בחוק אכן משיגה את מטרותיה, ומשפרת את תקינות ואמינות הרגולציה?

במאמר חדש נשוא מחקר שמומן על ידי מרכז חת לחקר התחרות והרגולציה ואשר עתיד להתפרסם ב"מחקרי משפט" (כרך לד), אני בוחן כיצד תקופת הצינון הסטטוטורית נאכפת בפועל. המאמר מתעד פער משמעותי בין תקופת הצינון שבספרים לבין תקופת הצינון שבפועל: רגולטורים בדרגים נמוכים יחסית התעלמו היסטורית מהמגבלה הסטטוטורית על מעבר לסקטור הפרטי, בעוד רגולטורים בדרגים גבוהים יותר זכו ברגיל באישור "חריג" לקיצוץ משמעותי של תקופת הצינון. אם במטאפורה של דלתות מסתובבות עסקינן, קביעת תקופת צינון בחוק משולה למתיחת סרט סימון צהוב החוסם את הדלת המסתובבת בכניסה למגזר הציבורי, כשבפועל רגולטורים יוצאים ונכנסים ללא מפריע דרך דלת אחורית. תופעה זו מעלה חשש ממשי כי ההסדרה הקיימת של תופעת הדלתות המסתובבות אינה משיגה את מטרותיה המוצהרות. המאמר מתעד ומסביר את הכשלים באכיפה, ומתווה דרכים לתקנם.

              המאמר תורם לספרות הקיימת בחמשת המובנים הבאים. ראשית, המאמר מתאר את תופעת הדלתות המסתובבות: החל מנתונים על עד כמה התופעה מצויה, בארץ ובעולם, דרך ניתוח של עד כמה התופעה רצויה – האם מעבר תדיר ממפקח למפוקח פוגע בהכרח באפקטיביות הרגולציה, או שמא דווקא מיטיב עמה – וכלה בתיאור הפתרונות המשפטיים שאומצו בארץ ובעולם להתמודדות עם הסכנות שבתופעת הדלתות המסתובבות. 

שנית, המאמר פונה למשפט המשווה לבחון את אפקטיביות האכיפה של מגבלות על תופעת הדלתות המסתובבות בעולם. אני מציג נתונים המראים כי ברוב הארצות המפותחות קיימת מגבלה משפטית דומה של תקופות צינון, אך בכולן תקופת הצינון החקוקה אינה נאכפת בפועל, כל מדינה וסיבותיה.

משם, המאמר עובר לתרומה השלישית והמרכזית: הוא מציג מחקר עצמאי על קיצור תקופת הצינון בארץ. המחקר המתבסס על בחינת כל 268 ההחלטות שניתנו על-ידי "ועדת ההיתרים" (עד 2018) – מותב שמונה בחוק לבחון בקשות לקיצור תקופת הצינון; כמו גם על ראיונות שקיימתי עם אלו האמונים על אכיפת חוק הצינון (חברי ועדת ההיתרים ונציגי נציבות שירות המדינה), ועם אלו הכפופים לחוק (רגולטורים אשר סיימו תפקידם ומעוניינים לעבור תוך זמן קצר לעבוד עבור הגופים עליהם פיקחו). הממצא המרכזי הוא כי ברובן המכריע של הבקשות (כ-96%), הוועדה מקצצת את תקופת הצינון. כך, נוצר לכאורה פער משמעותי בין החוק הכתוב לבין החוק בפועל. קריאת כל החלטות הוועדה מגלה שני דפוסים מרכזיים בהנמקות המסבירים כיצד הגענו לנתון החריג של 96% קיצוץ: (1) הוועדה מתחשבת כמעט תמיד בנסיבות האישיות אותן מציג המבקש להצדקת קיצור צינון, אפילו במקומות בהם התחשבות שכזו פוגעת בתכליות חוק הצינון גם לשיטתה של הוועדה. (2) הוועדה נשענת על דוקטרינת "צינון פנימי": ספירת הזמן בו הרגולטורית אמנם מילאה תפקיד בשירות הציבורי אך הכריזה כי לא תעסוק בענייני הגוף המפוקח אליו היא מכוונת לעבור כאילו היה חלק מתקופת הצינון בה הרגולטורית חייבת.

המאמר מעריך את רציותו של הדפוס הנחזה של מתן אישור חריג לקיצור תקופת הצינון כדבר שברגיל, ומציע הסברים אפשריים לכשלי האכיפה הנחזים. למען הסר ספק, גם ניתוח של כל המקרים המגיעים לוועדת ההיתרים אינו בהכרח מספק תמונה שלמה של ההרתעה הקיימת: הרתעה עשויה להתבטא גם במקרים שכלל אינם מגיעים לפתח הוועדה, משום שהמבקש נדחה בשלב הפרה-רולינג או נמנע מלכתחילה לבקש קיצור צינון. כאן, המאמר נשען על הראיונות עם מקבלי ההחלטות כדי להשלים את התמונה ולספק תובנות על אותם היבטים שקריאה וקידוד של ההחלטות שפורסמו אינם יכול לכסות.

לבסוף, המאמר מתרגם את התובנות על הבעיות באכיפת תקופות הצינון להערכת רציותם של פתרונות אפשריים. בארץ נעשו ניסיונות רבים במהלך שני העשורים האחרונים לטייב את הסדרת תופעת הדלתות המסתובבות, כולל שינויים שהוכנסו ממש לאחרונה (אחרי שתוצאות המחקר האמפירי על החלטות ועדת ההיתרים פורסמו). כך לדוגמה, המאמר מבחין בין הצעות להאריך עוד יותר את תקופת הצינון החקוקה – ניסיונות שנועדו להיכשל, לבין הצעות להעניק גמול לרגולטורים במהלך תקופת הצינון – ניסיונות שעשויים להצליח להגביר את הצינון בפועל.

ראוי לסיים בנימה אופטימית. בארץ הוכנסו בשנים האחרונות, אחרי שהמחקר המקורי הושלם, שינויים ברוכים בהסדרת תקופות הצינון: החל מהכנסת מתווה אכיפה דיפרנציאלי השם דגש רב יותר בצינון של בכירים, דרך כניסתם של ארגונים ציבוריים לעובי הקורה והפניית זרקור תקשורתי לסוגיית הדלתות האחוריות, וכלה בגישה אחרת מצד נציבות שירות המדינה וההרכב החדש של מותב ועדת ההיתרים בראשות השופט בדימוס משה יועד הכהן. שינויים אלה מציבים את ישראל בנקודת פתיחה טובה יותר ממדינות מפותחות אחרות להכניס שיפורים לאכיפת תקופת הצינון ולהתמודד עם תופעת הדלתות המסתובבות. ועדיין, נותרו חורים בהסדרה הקיימת שניתן לשפרם באמצעות צעדים פשוטים יחסית, עליהם המאמר עומד.

המאמר המלא ניתן להורדה כאן.