מאמרן של ד״ר לילך ליטור וד״ר אור קרסין מבקש להציג ולהתמודד עם הבעיה שלמרות ששלב הערכת הרגולציה בדיעבד, הוא שלב חשוב והכרחי בבחינת יישום הרגולציה וייעול מסלול החיים הרגולטורי, אשר נועד להעריך מהן ההשפעות של אימוץ הרגולציה החדשה ולבחון האם הרגולציה שנבחנה השיגה את היעדים והמטרות שלשמם אומצה מלכתחילה, שלב זה לא זכה לכבוד הראוי לו ולא מבוצע בהתאם למצופה. כמו כן, לאורך המאמר, הכותבות סבורות שהסיבה המרכזית להיווצרות הפער בין סוגי ההערכות השונות, גלום בעובדה שבעוד שהערכת רגולציה מלכתחילה מוסדרת לרוב בצורה מקיפה וברורה, הערכת רגולציה בדיעבד לא מוסדרת בצורה ברורה בחקיקה ועל כן נחשבת לעמומה ונתונה לפרשנות. זאת אומרת, בשל היעדר מתווה אסדרה ייעודי וברור בדבר הערכה בדיעבד וקיומו של מחסור מהותי בגישה מרכזית ליישום מתווה שכזה, עולה קושי מובהק לבחון וליישם הערכה שכזו.

מדינות רבות ברחבי העולם, מתקינות רגולציות, קובעות כללים ומתנהלות על פיהן, מבלי לבחון הלכה למעשה אם הרגולציות שנקבעו באמת מתפקדות ומיושמות כראוי. על כן, בכדי לשנות את פני הדברים ולשפר את היחס כלפי הערכה בדיעבד, הכותבות סבורות שיש צורך לגבש הנחיות מפורטות, שיכתיבו את השיטות לביצוע הערכה בדיעבד בצורה שתהיה מותאמת לשלב זה בהליך, בדרך ייחודית ושונה מזו המותאמת לבחינה מלכתחילה.

זאת ועוד, הכותבות מתארות שלאורך השנים בישראל, לא הייתה מסגרת סדורה להערכת רגולציה בדיעבד, עד לחיקוק חוק עקרונות האסדרה, התשפ״ב–2021, שהניח לראשונה תשתית נורמטיבית לחובת הבחינה בדיעבד. אולם, לשיטתן, גם לאחר חיקוק חוק האסדרה, נותרה עמימות רבה ביחס לבחינת הרגולציה בדיעבד. נוצר פער בין סוגי הרגולציות השונות, שעלול להוביל לקשיים ביישום הערכת הרגולציות והותיר מקום נרחב לפרשנות. כך, בעוד שרגולציה חדשה נבחנת על פי חוק האסדרה בבחינה מקדימה מלכתחילה ולאחר פרק זמן מסוים בבחינה מאוחרת בדיעבד, ישנן רגולציות ישנות, שברובן לא עברו כל בחינה מלכתחילה, שבמקרה הטוב לא נבחנות לאורך עשרות שנים ובמקרה הרע יוותרו על כנן ולא יבחנו כלל מרגע אימוצן. כמענה לצורך זה, כותבות המאמר מציעות לאמץ מתווה סדור להערכת רגולציה בדיעבד, שיכלול בתוכו כללים ברורים ודרך יעילה לאימוץ ויישום בפועל וכך יוכל להתגבר על החסמים והקשיים שכרוכים באימוץ מתווה שכזה.

לצורך אימוץ מתווה סדור שיותאם לישראל, כותבות המאמר ערכו השוואה בין הגישות הנהוגות במדינות שונות במספר מדינות בעולם: ארצות הברית, איטליה, אנגליה ואוסטרליה. במהלך השוואה זו, הכותבות בחנו את הגישות השונות, דרך בחינת השגת מטרות הרגולציה מבחינה פרוצדורלית ואפקטיבית, בחינת מידת היעילות של כל אחת מהגישות ובחינת תהליכי היישום והאכיפה בפועל במדינות השונות. הבחינה העלתה שרוב הפערים שבין הגישות מתבססים על הבדלים בין המדינות בדבר זהות הגוף שאמון על ביצוע ההערכה, הדרך שבה נבחרת רגולציה להערכה, אופן בחינת הרגולציה ורמת השקיפות והשיתוף המתחייבים לאורך הליך הפיקוח והבקרה. לנוכח תוצאות הניתוח ההשוואתי, מסקנתן של הכותבות הייתה שגם במדינות שנסקרו שלב ההערכה בדיעבד לא זכה לתשומת הלב המוענקת לשלב ההערכה מלכתחילה. מדינות רבות מתקשות ובמקרים רבים אף נרתעות מיישמו. לשיטתן, ניתן להניח, שהסיבה המרכזית להסתייגותן של המדינות, נובעת מניסיונם של הרגולטורים להסיר מעליהם אחריות ממצבים בהם תוטל עליהם אשמה בשל היעדר אפקטיביות או היעדר יעילות שנחשפה כתוצאה בהערכה בדיעבד.

כותבות המאמר מסווגות את הגישות השונות לביצוע הערכה בדיעבד למספר דפוסים החולקים מאפיינים משותפים. הן משרטטות את קווי המתאר של דפוסים אלה ומדגימות אותם באמצעות היבטים של  שיטות ההערכה של המדינות השונות. הגישה להערכה פרוצדורלית (פוסט-חקיקתית), מתמקדת בהליכים החקיקתיים ובוחנת את יישום הליך החקיקה מבחינה פרוצדורלית וטכנית לא מבחינה מהותית. כך, גישה זו בוחנת את יישום הליך החקיקה, ואת מנגנוני האכיפה והסנקציות שקבועות ליישום הרגולציה. היא מתמקדת בבחינת ההוגנות של הליכי יישום הרגולציה ועמידה בפרוצדורות שנקבעו ברגולציה עצמה. לעומתה, הגישה להערכת יעילות (עלות-תועלת), היא גישה כלכלית שמתמקדת בצמצום הנטל הרגולטורי ובחינת העלות של הרגולציה החדשה אל מול התועלת הציבורית שהופקה ממנה. על פי גישה זו, רגולציה תעבור באופן מוצלח את ההערכה בדיעבד ותחשב כיעילה אם היא הביאה ליישום מטרה ציבורית ראויה ונשאה תועלת בהשוואה לעלויות החברתיות שהיו כרוכות בישומה. הגישה להערכת האפקטיביות (המועילות), מתמקדת בבחינת השגת היעדים והמטרות שנקבעו בראשית דרכה. גישה זו מחייבת לנסח ולכמת את מטרות הרגולציה ולבחון את ההשפעות של הרגולציה הלכה למעשה על השגת המטרות הללו, ולנסות לבחון את הקשר בין היישום לבין השגת המטרות. על אף חשיבותה הרבה של גישה זו היא מיושמת לעיתים רחוקות בשל הקושי לבחון את הקשר בין תוצאות חברתיות שונות לבין אימוץ ויישום הרגולציה. אחרונה היא הגישה להערכה דמוקרטית (השתתפותית), שעוסקת בעיקר בהשפעת הרגולציה על הכפופים לחוק ועושה שימוש בתובנות של הכפופים לחוק ובעלי ענין כדי להעריך ולבקר את היישום והאכיפה של הרגולציה.

לסיכום, בכדי למלא את החלקים החסרים והעמומים בחוק האסדרה, הנוגעים להליך ההערכה בדיעבד, הכותבות מציעות לעשות שימוש במודל משולב, ששוזר בתוכו את כל הגישות שהובאו לעיל בהרמוניה. כך, לשיטתן המודל המשולב יתקן את הפער שנוצר בין סוגי הרגולציות השונות וישווה בין מעמדן על דרך בחינת כל רגולציה באשר היא בדיעבד. בדרך הזו, ניתן יהיה לבחון מבחינה פרוצדורלית כל רגולציה, חדשה או קיימת, לאחר פרק זמן מסוים ולבדוק האם הבעיה הציבורית שעמדה ברקע אימוץ הרגולציה עדיין קיימת, האם הדרך שנעשה בה שימוש עוד רלוונטית ועומדת בסטנדרטים המקובלים והאם אין כללים והנחיות שהתיישנו או שאינם נאכפים עוד. לאחר מכן, יעשה שימוש בהערכה דמוקרטית בדיעבד. בדרך זו, תיפתח פלטפורמה נגישה שתאפשר לציבור הרחב ליידע את הרגולטורים באופן שוטף בדבר רגולציות שלא מתפקדות וליקויים שעולים ביישום ובאכיפת הרגולציה. כך, כאשר תזוהה רגולציה שכרוכה בעלויות ציות גבוהות, הרגולציה תעבור הערכה בהתייחס לעלויות הציות, עלויות אלטרנטיביות . לפיכך, היעילות תבחן את עלויות הציות ועלויות האכיפה לצד התועלת שהרגולציה מניבה. לבסוף, כאשר יימצא שרגולציה מסוימת היא בעלת השפעה משקית מהותית, אף שעברה את המבחנים הפרוצדורליים וההשתתפותיים תעבור גם בדיקת מועילות, בה יוגדרו יבחנו תוצאות הרגולציה והשפעתות המשקית המכוונות והלא מכוונות. מודל זה של בחינה הדרגתית מאפשר לעשות שימוש יעיל במשאבים הבירוקרטיים המוקצים להערכה בדיעבד ולהעביר רק את הרגולציות בעלות ההשפעה הרוחבית ביותר בחינה מעמיקה, ככל שהדבר דרוש.

ההנחה היא כי הציבור הרחב לא יוכל להגן על עצמו מפני סיכונים נסתרים, כמו קרינה מזיקה בלתי נראית ממוצר אלקטרוני או הסתתרות חומרים מזיקים במוצרי קוסמטיקה; זאת מהטעם הפשוט: הציבור אינו יודע מספיק וגם לא תמיד יש לו יכולת בחירה. במצבים כאלה, השוק החופשי נכשל להשיג את התוצאה הרצויה, ונדרשת התערבות רגולטורית. הצעת-החוק מכירה בכך, ומבקשת למסד עקרונות כלליים שיהוו את התשתית הנורמטיבית ליצירת רגולציה איכותית. כך, הרגולטור יידרש להצהיר על הערך החברתי שהוא מבקש לקדם, למשל אם מדובר באוויר נקי, בטיחות מועדוני כושר או ניקיון חופי הים. עליו לבדוק אם יש צורך בהתערבות שלטונית, או שניתן להסתפק בהסברה או בתקינה וולונטרית. כן יוטל עליו לאמץ ראייה משקית רחבה ולבחון עלות מול תועלת, לרבות העלויות הכרוכות בכפית ציות ובפעולות אכיפה. על הרגולציה להתבסס על מסד נתונים רלבנטיים, להיעשות מתוך זיקה למודלים בינלאומיים מקובלים בארצות מפותחות, להיות מותאמת לכללים אחרים הקיימים בספר החוקים, וכן לפעול בזיקה לקידום תחרות ולצמצום יוקר המחייה. בצד הצורני, החשוב לא פחות, על החוקים להיכתב באופן בהיר ומובן לעוסק מן השורה, להיות מונגשים לאזרח, ועד כמה שניתן יש לאפשר יישום דיגיטלי (למשל פניות מקוונות אל הרשות).

כל אלה הם עקרונות חשובים לטיוב התהליך של חקיקת חוקים. הם יחייבו את מרבית משרדי הממשלה והרשויות הציבוריות. יש משהו מרענן ואמיץ ברעיון להכפיף הליכי חקיקה לתהליך מובנה, שכולל מאזן של עלות-מול-תועלת כלל משקית, להבדיל מחקיקה המבקשת לקדם אג'נדה מסוימת מבלי לראות את התמונה החברתית המלאה. ואולם, הצעת-החוק אינה מסתפקת בקביעת עקרונות תהליכיים, אלא מוסיפה ומורה על הקמה של רשות חדשה! זוהי רשות האסדרה. מליאת הרשות תורכב מיו"ר שתמנה הממשלה ומנציגים של משרד ראש הממשלה, האוצר, המשפטים והציבור. ומהם תפקידי הרשות? הרשות תוסמך לבקר את האסדרה הנקבעת על ידי מאסדרים שונים, הן לגבי כללים עתידיים המצויים בתהליך חקיקה, והן לגבי כללים קיימים; בקשר לכללים קיימים תוכל הרשות לבצע "הערכה מחדש" של טיב הרגולציה ולייעץ בקשר לתוכנה. כלומר, רשות האסדרה תהווה מעין רגולטור-על הבוחן מחדש את חוקי המדינה. סמכות הרשות היא אמנם המלצתית בלבד, אך מה יגיד הציבור הנדרש לציית לכלל זה או אחר, אם רשות האסדרה הביעה דעה שהכלל איננו ראוי? אם למשל משרד התקשורת יבקש להטיל על חברות הטלפוניה חובות להגנת הצרכן, רשות האסדרה תהא רשאית לאמר שאלה הם כללים מכבידים; אם משרד איכות הסביבה יבקש להטיל על מפעלים חובה להצטייד בהיתר מסוים כדי להזרים שפכים מזהמים לנהרות, הרשות תוכל להמליץ אם בכלל יש בכך צורך; ואם משרד התחבורה יציע חוק שיחייב נוהגים להתקין ברכב מתקן למניעת שכחה של קטינים – שלא ימותו מחום ומחנק – רשות האסדרה תוכל להציע שיש בכך נטל רגולטורי עודף.

אין פסול בתהליכים מושכלים להערכת השלכות הרגולציה על הפרט והציבור. השאלה היא רק מי צריך לשקול אותם. מי שצריך לשקול שיקולים רגולטוריים הם המאסדרים עצמם. הם אלה הקובעים את הכללים ועליהם מוטלת האחריות הציבורית והמשפטית לקבוע כללים מאוזנים וראויים. בדומה לחובתם לשקול שיקולי תקציב, לבחון השפעה על זכויות יסוד, להתאים בין כללים שלא יסתרו אלה את אלה, כך על קובעי הרגולציה לשקול שיקולים של עלות מול תועלת כלל-משקיים. רשות אסדרה היושבת כמעין סמכות עליונה צפויה להחליש את כוחם של המאסדרים האמונים על טובת הציבור. ויותר מכך: זוהי רשות הבונה קומה נוספת של רגולטורים על הרגולטורים הקיימים. המידע שהיא תבקש לאסוף, המחקרים שהיא תערוך, הדוחות שהיא תחבר, והיועצים שהיא תמנה לגיבוש חוות דעתה – כל אלה צפויים לייצר תהליך בירוקרטי ארוך ויקר. במקום לקדם תהליכי חקיקה יעילים, הנותנים מענה מהיר והולם למציאות המתפתחת באופן דינמי, הצעת-החוק מבקשת ליצור מבנה פירמידאלי של רגולטורים, וסרבול בירוקרטי מיותר.

אין זה מפליא, לכן, כי מעמדו של הרגולטור בבתי המשפט מהווה שאלה רבת חשיבות ושנויה במחלוקת. בענין זליגמן – נשוא רשימה זו – דובר בפרקטיקה של חברות ביטוח לגבות ממבוטחים תשלומי ריבית שהן מכנות "תת-שנתיות".[2] התובעים באותה פרשה הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית, בטענה כי חברות הביטוח פעלו שלא כדין ובניגוד לחוזרים שהוציא המפקח על הביטוח בקשר עם היבטי גבייה שונים. הערכאה קמא העניקה אישור להגשת התובענה. ואולם בהליך הערעור לבית המשפט העליון, כבוד השופטת וילנר (בהסכמת חבריה, כבוד השופטים שוהם ומינץ), ביטלה את האישור. כבוד השופטת אימצה את עמדת הרגולטור, המפקח על הביטוח, לפיה חברות הביטוח לא חרגו מהנחיותיו כמאסדר. המפקח הציג את עמדתו בבית המשפט, לפיה ניתן לפרש את החוזרים הרלבנטיים ככאלה שאינם שוללים את גביית התת-שנתיות השנויה במחלוקת. כבוד השופטת וילנר אימצה את גישת המפקח, מתוך שסברה שיש ליתן משקל מכריע לעמדת הרשות. "מקום בו קיימת עמימות פרשנית, ולשון דבר החקיקה מאפשרת פרשנויות שונות, עשויה הפרשנות של הרשות המינהלית – ככל שהיא אינה סותרת את לשון ההוראה – להכריע את הכף".[3] "ככל שההסדר הנורמטיבי עוסק בתחום הדורש מומחיות מקצועית והיכרות קרובה ומעמיקה עם יישום ההוראות בשטח, ייטה בית המשפט לאמץ את פרשנותה של הרשות המינהלית".[4] ולבסוף: "אם מצא בית המשפט כי עמדתו של המאסדר סבירה ומתיישבת עם לשון הנחיותיו, ברירת המחדל תהיה לאמץ עמדה זו. סטייה מברירת המחדל האמורה, תתאפשר מקום בו ימצא בית המשפט כי קיימים טעמים כבדי משקל לדחיית עמדת המאסדר ואימוץ פרשנות חלופית תחתיה. כך למשל, מקום בו ישתכנע בית המשפט כי עמדת המאסדר נובעת משיקולים שאינם ענייניים או נגועה בניגוד עניינים, יהווה הדבר טעם כבד משקל לדחיית עמדת המאסדר".[5]

הלכת זליגמן, כפי שנפסקה טרום הדיון הנוסף, מטלטלת את יסודות החשיבה החוקתית. מעמדה של הרשות הרגולטורית בה הורם לגורם בעל השפעה יתרה על פרשנותן של נורמות משפטיות. מכיוון שמטבע הדברים יש לרגולטור עמדה בסוגיות המתעוררות בגדרי סמכותו, יוכלו בעלי דין לבקש להציגה בבית המשפט, ובכך להטות את הכף לטובת המתדיין שבו היא תומכת. תפקידו העצמאי של בית המשפט – נשחק. והעיקר: זכותו החוקתית של תובע להתדיין בפני שופט ניטרלי ואובייקטיבי, שתפקידו לפרש כלל משפטי לפי מיטב ידיעתו והבנתו המקצועית, נהדפה מפני היעילות והנוחות שבאימוץ שגרתי עמדת המינהל.

הרגולטור הוא הרשות המבצעת, ואין הדבר משתנה נוכח השם רגולטור או מאסדר, מרשים ככל שיהא. במשולש המונטסקיאני הידוע, הרשות הנבחרת יוצרת את דברי החקיקה המהווים ביטוי לרצונו של העם; הרשות המבצעת – והרגולטורים בתוכה – מיישמים את דברי החקיקה, גם באותם מקרים בהם הם פועלים מתוך מומחיות ושיקול דעת; ואילו הרשות השופטת מפרשת את החוקים בהתאם לתכליתם ומבקרת את תהליכי הביצוע, לרבות הנחיות וחוזרים מטעם המינהל. המטרה העילאית להגן על הפרטים בחברה – אשר לטובתם נוצרה המדינה ושלל חוקיה. יסודות חוקתיים אלה הושבו מחדש על כנם בגדרו של הדיון הנוסף בפרשת זליגמן הנ"ל. בפסק-דין אמיץ ומנומק היטב, כבוד השופט חנן מלצר (אשר זוהי לו אחד מפסיקותיו האחרונות בטרם פרישה), הציג את השאלה העיקרית שעמדה לדיון: "מהו המשקל שיש ליתן לפרשנות המאסדר ביחס להנחיות אשר יצאו תחת ידו?"[6] בתמצית, נפסק כי "יש ליתן משקל מסוים (ולעיתים אף מוגבר) לעמדה המוצעת מטעם רשות מינהלית בהקשר לפרשנות דבר חקיקה שעל ביצועו היא אמונה… זאת כאשר ישנן כמה פרשנויות אפשריות, ואולם גם במקרה כזה – אין לייחס לעמדתה משקל מכריע".[7] וכן: "עמדתו הפרשנית של המאסדר לא צריכה לקבל מעמד בכורה".[8] "בית משפט זה חזר והבהיר כי הפרשן המוסמך של דבר חקיקה ראשית הוא לעולם בית המשפט".[9]

כבוד השופט מלצר תמך את עמדתו בנימוקים. ראשית, נכון להתייחס אל עמדת המאסדר בדומה לדברי הסבר להצעת חוק. אלה מקבלים ביטוי בפרשנות החוק, אך אין בהם כדי להכריע.[10] זאת, אף שדברי ההסבר זוכים לפומביות ומאפשרים שיח בין בעלי עניין שונים במסגרת הליך החקיקה. קל וחומר לגבי עמדת המאסדר, שבדרך כלל אינה זוכה לפומביות מראש ולרוב לא מאפשרת שימוע של כלל קבוצות האינטרסים. שנית, יש להתחשב ב"רגישות המובנית בתחום הפעילות של רשויות רגולטוריות מגוונות, ודאי כאלה העוסקות בפיקוח אחר סקטורים שונים בתחומי הכלכלה והשווקים הפיננסיים וכן בענפי המסחר והתעשייה, כך שהמאסדר עלול לסבול מכשל המוגדר בספרות, כחלק מתיאורית הבחירה הציבורית… כ"שבי רגולטורי".[11] זוהי נקודה חשובה: קיים חשש שהרגולציה תעוצב, אף באופן סמוי ולא מודע, באופן המיטיב עם הגורמים המפוקחים על חשבון הציבור. "בענייננו, חברות הביטוח – שחקניות מתוחכמות, בעלות ידע, אשר מאורגנות כקבוצה קטנה בעלת כוח… הן שנהנות מהפרשנות המוצעת על ידי המפקח, ואילו הצרכנים – חלק לא מאורגן מהציבור הרחב, המהווה קבוצה גדולה ומבוזרת הסובלת מקשיי ארגון ופערי מידע – הם המפסידים ממנה".[12] כבוד השופט מלצר הוסיף, כי "מאסדרים לא בהכרח מודעים לכך שהם פועלים באופן מוטה, לטובת הגורם עליו הם מפקחים, והם עשויים לפעול מתוך אמונה שהם משרתים את טובת הציבור".[13] זאת ועוד: למאסדר עלול להיות אינטרס לפרש את ההנחיה באופן שלא ישתמע שהגורמים המפוקחים פעלו בניגוד לה, שהרי פירושו של דבר שכשל בפיקוח. המאסדר, לכן, סובל במידת מה מניגוד עניינים, שעה שהוא מתייצב להציג את עמדתו בבית המשפט, שכן התוצאה עשויה להשפיע על המוניטין שלו ואולי להפנות אליו אצבע מאשימה.

כבוד השופט מלצר מנה מספר שיקולים הנוגעים למאסדרים ואשר על בסיס יש לבחון אם לקבל או לדחות את עמדתם הפרשנית:[14] (א) האם הפרשנות המוצעת מטעם המאסדר תואמת את כללי הפרשנות המקובלים בפסיקה? (ב) מומחיות המאסדר – האם העמדה הפרשנית שהציג המאסדר היא טכנית ומקצועית, שאז יתרון המומחיות שלו עשוי לבוא לידי ביטוי, או שמא מדובר בעמדה נורמטיבית, שאז המומחיות נתונה לבית המשפט כפרשן מוסמך? (ג) האם מבנה השוק המפוקח וזהות הצדדים שנוגעים להליך מעוררים את החשש שהמאסדר נגוע בכשל רגולטורי? (ד) יסודיות העמדה: האם העמדה הפרשנית שהציג המאסדר מעמיקה, מנומקת ורחבת היקף? (ה) עקביות: האם אותו מאסדר הציג עמדות פרשניות סותרות לגבי אותו נושא? (ו) כפל רגולטורי: האם יש שני מאסדרים לאותו תחום שהציגו עמדות פרשניות נוגדות? (ז) ניקיון הפעולה המינהלית: במקרים שבהם עמדת המאסדר נובעת משיקולים שאינם עניינים או מניגוד עניינים, אין לשעות לה.

פסק-הדין מנתח בהרחבה את הלכת Chevron והלכת Auer  האמריקאיות, בגדרן אומצה גישה לפיה במקום בו יש שיקול דעת פרשני, על בית המשפט להנסיג את דעתו מפני עמדתה הפרשנית של הרשות המינהלית.[15] כבוד השופט מלצר הציג את הביקורת על פסק-הדין, אשר "איתגר את עקרון הפרדת הרשויות, שלפיו עד לפסק הדין, תפקיד הפרשנות היה מצוי באחריות הבלעדית של הרשות השופטת. כך נטען כי הלכת שברון טשטשה למעשה את ההבחנה בין עריכה של פרשנות שיפוטית, שהיא תפקידה של הרשות השופטת, לבין קביעת מדיניות, שהיא בסמכות הרשות המבצעת, כך שנוצרה תפיסה לפיה פרשנות שיפוטית היא חלק מהתווית מדיניות".[16] תואר כיצד ההלכה צומצמה בפסיקה מאוחרת, המחייבת לעבור תחילה שלבים של פרשנות עצמאית, ורק לאחר מסקנה שההנחיה המינהלית היא עמומה, ניתן לאמץ את הפרשנות המינהלית, אך רק אם זו סבירה וניתנה במסגרת הליך רשמי, הוגן ורציני ומשקפת את המומחיות הנתונה לרשות באותה סוגיה.[17] הוצגה ברחבה דעת המיעוט של כבוד השופט Gorsuch – אותה כבוד השופט מלצר המליץ לאמץ – ואשר לפיה הלכת Auer סותרת את עקרון הפרדת הרשויות: "שכן פירוש הדין מסור לבית המשפט ואין להעביר סמכות זו לרשות המינהלית".[18] והנה כאן ציטוט חשוב שראוי שנדגיש (בס' 90 לפסק-הדין): "הלכת Auer סותרת את עיקרון היסוד במשטר דמוקרטי של זכות הפרט לעמוד פני שופט ניטרלי, ובניגוד לגורמים מינהליים, שעשויים להיות מוטים ונגועים באינטרסים זרים, שופטים הם ניטרליים ועצמאיים, ועל כן מלאכת הפרשנות הופקדה בידיהם". כבוד השופט מלצר סיכם: "ניתן ללמוד מהמשפט המשווה בארצות-הברית כי גישת ההנסגה מפני העמדה הפרשנית של הרשות, שבוססה בעניין Chevron, בעניין Auer ובפסקי דין נוספים… מעוררת קשיים רבים, שחלקם נוגעים גם לעקרונות חוקתיים, ועל כן היא צומצמה שם לאחרונה.[19]

פסק-הדין מתייחס גם להגנת זוטי דברים במסגרת תובענות ייצוגיות. הגנה זו, בעלת תחולה רחבת היקף במשפט הישראלי, נועדה למנוע התדיינות בנושאים קלי ערך שאין בהם חשיבות ומצד שני הם מעמיסים על ערכאות המשפט ועל הצדדים המתדיינים. מטרה נוספת היא למנוע שימוש לרעה בזכות התביעה.[20] נפסק, כי שעה שמדובר בתובענה ייצוגית, אין לדוקטרינה זו תחולה. "יישום ההגנה של זוטי דברים על מוסד התובענות הייצוגיות עלול לעורר סתירה בין התכליות העיקריות של התובענה הייצוגית: להעניק סעד לפרט במקרים בהם הנזק הנגרם לו נמוך, באופן שלא היה מתמרץ אותו לתבוע בגינו, ולקדם את אכיפת הדין ואת ההרתעה מפני הפרתו".[21] כבוד השופט מלצר עמד על כך שהתובענה הייצוגית נועדה ליתן מענה דווקא לנזקים הקטנים שלא היו מגיעים להליך משפטי כל אחד בנפרד. בד בבד יש לזכור כי חוק התובענות הייצוגיות מכיל בתוכו מנגנון פנימי המאפשר לדון ולהתחשב בשיקולי צדק ולמנוע שימוש לרעה במכשיר דיוני זה. בעיקר, תובענה ייצוגית אינה מוגשת כמהלך של זכות, אלא נדרשת לאישור מוקדם מצד בית המשפט. הדבר מעוגן בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו אחד התנאים לאישור תובענה ייצוגית הוא כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין". בנסיבות אלה, על רקע תכליתו של מוסד התובענה הייצוגית, ובשים לב למנגנון האיזון הפנימי הקבוע בו, אין להחיל עליו את דוקטרינת זוטי הדברים.

עמדתו של כבוד השופט מלצר זכתה לרוב. תמכו בה כבוד השופטים ברק-ארז, הנדל ופוגלמן. בדעת מיעוט, כבוד השופטת וילנר (אליה הצטרפו כבוד השופטים מינץ וסולברג) תמכה בגישה לפיה יש ליתן לעמדת המאסדר משקל ממשי משום שהוא יצר את הנחיותיו ועמדתו משקפת את התכלית שעמדה לנגד עיניו. לשיטתה, "כאשר מתקבלת עמדתו הפרשנית של המאסדר ביחס להנחיות שהוא יצר (ככלל, מתבקשת עמדתו במקרים שבהם השופט-הפרשן מגיע למסקנה כי ההנחיה עמומה), הרי שלעיתים העמדה מהווה, הלכה למעשה, מעין דברי הסבר להנחיות ובאה אפוא חלף ההיסטוריה החקיקתית של הנורמה".[22] מתוך עקרון הכיבוד ההדדי בין הרשויות, ראוי לדעתה ליתן משקל מוגבר לעמדת המאסדר יוצר הנורמה. "מתן משקל לעמדתו הפרשנית של המאסדר מקדמת את השוויון, האחידות והוודאות המשפטית, שכן המאסדר אשר אף אמון על אכיפת הנחיותיו, עושה כן בהתאם לפרשנותו ולכוונתו".[23] כבוד השופטת וילנר הציגה את שיקול המומחיות והמקצועיות התומך באימוץ פרשנותו של המאסדר. כך גם סברה שנכון הוא כי בית המשפט יכיר במגבלותיו וכי הוא אינו בעל מומחיות בכל תחומי הידע האנושי. לכן ראוי שיאמץ את דעת הרגולטור, אלא אם ישנם טעמים טובים או הצדקות ממשיות להימנע מכך.[24] מול בעיית השבי הרגולטורי הציגה את חזקת התקינות המינהלית כעקרון מושרש ומנחה בכל הליך מינהלי.[25] בתחום הגנת זוטי הדברים, כבוד השופטת וילנר סברה שראוי להחילה גם על תובענות ייצוגיות בהתאמות המחויבות.

ראוי לשים לב: במישור החוקתי, התפלגו הדעות בקרב השופטים. שופטים המזוהים ברגיל עם השקפה כללית ליברלית (כבוד השופטים מלצר, ברק-ארז, פוגלמן, הנדל) אימצו גישה שיפוטית המקפידה על עקרון הפרדת הרשויות. גישת הרוב שומרת על מעמדו העצמאי של בית המשפט כפרשן המוסמך של הנורמה המשפטית החלה, יהא מקורה אשר יהא, גם אם נוצרה על ידי הרשות המבצעת. גישתם ממצבת את בית המשפט כמוסד המוסמך לבקר את התנהלות הרשות המבצעת בהליכים בפניו, והיא מדגישה את עקרון השוויון: הכל שווים בפני בית המשפט, האזרח והרשות, ללא העדפה מוקדמת של מי המתדיינים, יהא מעמדו רם ובכיר ככל שיהא. לעומת זאת, שופטים המזוהים ברגיל עם השקפה שמרנית (כבודה השופטים וילנר, מינץ, סולברג) אימצו גישה ה מבקשת לחזק את מעמד הרשות המבצעת, בהקנותה לעמדתה מעמד מועדף בבית המשפט. מתן משקל מוגבר לעמדת הרגולטור צפויה להטות את כף המאזניים כנגד המתדיין הפרטי, אלא אם הציג נימוקים כבדים לסתור. בכך צפויה להצטמצם הביקורת השיפוטית, שהרי עמדת הרגולטור לא תעמוד כשווה בין שווים, אלא תאומץ כמעט באופן אוטומטי, אלא אם קיימות נסיבות חריגות המחייבות אחרת. מעניין לשים לב כי הבדלי המדיניות השיפוטית נשמרו לאורך כל הדרך, גם כאשר דובר בשאלת תחולתה של הגנת זוטי הדברים. עמדת השופטים הליברלים פותחת דלת רחבה בפני תובעים "קטנים" כנגד תאגידים גדולים, בהרחיקה את מכשול זוטי הדברים מפני התובענה הייצוגית. הגישה השמרנית, לעומת זאת, שומרת על מחסום זוטי הדברים, ובכך עשויה לחזק את כוחן הדיוני של החברות הנתבעות ולהמעיט התערבות כנגד פרקטיקות צרכניות פוגעניות.

במישור דיני הביטוח, פסיקת הרוב מצטרפת לשורת הלכות מנחות שמטרתן להגן על אינטרס המבוטחים מפני עריצות חברות הביטוח. די אם אזכיר שתי הלכות מרכזיות: הלכת ישר משנת 1975, והלכת אסולין משנת 2006. בענין ישר,[26] כבוד השופט שמגר פסק כי חברת הביטוח חייבת להבליט תנאים והגבלות המופיעים בפוליסה, על מנת שהמבוטח ידע מהו היקף הפוליסה, מהם התנאים לתחולתה, ומהם הסייגים שבהם לא תחול. באותו מקרה, חברת הביטוח לא הכירה בחבותה הביטוחית מחמת שהרכב המבוטח לא מוגן ב"מגן ביטחונית". בית המשפט מצא כי אין בפוליסה אמירה ברורה המחייבת דווקא מיגון זה כתנאי לחבות הביטוחית. לפיכך, ניסיונה של חברת הביטוח להתנער מהפוליסה – לא צלח. בית המשפט אימץ פרשנות כנגד הנסח (חברת הביטוח) ולטובת הצד החלש (המבוטח), המוגבל באפשרותו להגן על האינטרס הביטוחי שלו.

בעניין אסולין, [27] כבוד השופט אליקים רובינשטיין קבע כי חברת ביטוח אינה רשאית להעלות בכתב ההגנה טענות אשר לא טענה תחילה במכתב הסירוב ששלחה למבוטח. באותו עניין, התובע הגיש תביעה להפעלת פוליסה לביטוח אובדן כושר עבודה, מאחר שסבל מנכות רפואית ופוטר מעבודתו. חברת הביטוח דחתה את דרישתו לתשלום תגמולי ביטוח בטענה שהמבוטח לא גילה לה את מצבו הרפואי המלא בטרם הצטרף לביטוח. אסולין לא השלים עם הסירוב והגיש תביעה לבית המשפט. בכתב ההגנה, חברת הביטוח העלתה נימוקי סירוב שלא ציינה במכתב הדחייה, כגון שהתובע כלל לא איבד את כושר העבודה. בית המשפט פסק כי על חברת הביטוח לפרוש בפני המבוטח את מלוא נימוקיה לדחיית תביעתו בהזדמנות הראשונה, במסגרת המכתב בו השיבה לפנייתו, ולא להפתיעו לראשונה המשפט. גם כאן, הטעם המרכזי להלכה מצוי בפערי הכוחות שבין הצדדים. בעוד שהמבוטח הוא אדם פרטי שנפגע וסובל נזקים, חברת הביטוח נהנית מאורך נשימה ארוך יחסית ומסוגלת להגן על עצמה באמצעות מנגנונים משומנים היטב של תכנון וביצוע באמצעות מגוון אנשי מקצוע. שעה שהמבוטח פונה בדרישה להפעלת פוליסת ביטוח, על חברת הביטוח לפעול לבירור חבותה ולהשיב למבוטח באופן מלא. הצגת מלוא טיעוניה בהזדמנות הראשונה תאפשר למבוטח  לשקול את צעדיו ולהחליט כראוי אם להגיש תביעה.

אין ספק שחברות הביטוח תורמות להעשרת השיח המשפטי. עובדה זו אינה מפתיעה בשים לב להיקף פעילותן במשק, המובילה לכך שהן גם נתבעות בלא מעט סכסוכים משפטיים. ניתן לאמר, ברמה גבוהה של וודאות, שכל אזרח במדינה מעורב בקשר ביטוחי כלשהו, ולו משום ביטוחי החובה הנוהגים בארצנו בתחום הבריאות (מכח חוק בריאות ממלכתי) ובתחום הרכב (עבור פיצויים לנפגעי גוף בתאונות דרכים). ענף הביטוח חולש כמובן על תחומים רבים יותר: דירות ורכוש, בריאות וסיעוד, חיסכון ופנסיה, חבות כלפי צדדים שלישיים. שכיחות השימוש במוסד הביטוח מובילה לכך שזהו ענף בעל השלכות רחבות וכלל משקיות. המדיניות של חברות הביטוח בקשר עם עיצוב המוצר הביטוחי צפויה להשליך על היבטים שונים של פעילות במשק, מראש ובדיעבד. בדיעבד, לאחר קרות הנזק, תחולת הביטוח משפיעה על דרכי הטבת הנזק והיקף שיקום נפגעים. מראש – ההשלכה של הביטוח היא על עצם הנכונות של שחקנים בשוק ליטול סיכונים. הנכונות של חברת ביטוח לבטח אירוע, או להימנע מביטוחו, צפויה להשליך על היקף הפעילות הכרוכה ביצירת סיכונים. זאת ועוד: חברות הביטוח הן בעלות כח של הכוונת התנהגות כלפי הפרט – בדומה לרגולטורים – בכך שהן מטילות על מבוטחים חובות לנקוט באמצעי זהירות שונים למניעת האירוע הביטוחי. זו גם הסיבה בגינה ראוי בעיני לראות בחברות הביטוח גופים מעין ציבוריים, ולהחיל עליהם את דיני המינהל הציבורי.

פסק-הדין בענין זליגמן מעוגן מתחום הביטוח, אך פועלו רחב הרבה יותר. הוא יוצא אל המסע המשפטי מתוך עקרונות חוקתיים, המניחים זה מול זה את הרגולטור ואת בית המשפט. אין מדובר בגורמים מעומתים, אלא בגורמים משלימים ומאזנים. הרגולטור הוא חלק מהרשות המבצעת וככזה תפקידו הוא ליישם חוקים. יש לרגולטור כח חקיקתי, המבוטא בין השאר בהנחיות שהוא מוציא במגוון סמכויותיו. בהלכת זליגמן, בית המשפט מכבד את כוחו של הרגולטור להתוות הנחיות, לפרשן וליישמן, אך שומר על מערכת האיזונים והבלמים המפורסמת, המציבה את בית המשפט כפרשן מוסמך ואחרון של  הנורמה המשפטית. הנקודה החשובה היא להבין, כי אין לפנינו מאבק כוחות בין שני מוסדות ממלכתיים, אלא עניין אחר לגמרי: זהו פסק-דין המגן על זכויות אזרחים. אזרח היודע שדרכו לבית המשפט פתוחה, ויוכל לאתגר את הרגולטור בתביעה ממשית, פועל בסביבה דמוקרטית במובנה המלא. לעומת זאת, שעה שמילת הרגולטור שוקלת מראש יותר, מידתו הקטנה של האזרח מול השלטון קטנה עוד יותר. וזהו העיקר. בית המשפט, שוב, עמד כמגן האזרחים. בהעמידו את התובע הייצוגי על במת התדיינות שווה מול הרגולטור, בית המשפט אישר מחדש את שלטון החוק ואת שוויון המתדיינים.

[1] הכותבת היא שופטת בדימוס וראשת מרכז חת לחקר התחרות והרגולציה במסלול האקדמי המכללה למינהל.

[2] דנ"א 4960/18 שולמית זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ואח', מיום 4.7.2021.

[3]  רע"א 9778/16 שולמית זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ואח', מיום 31.5.2018, בס' 34 לפסק-דינה של כבוד השופטת וילנר.

[4] שם.

[5] שם, בס' 40 לפסק-דינה של כבוד השופטת וילנר.

[6] דנ"א 4960/18 שולמית זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ואח', מיום 4.7.2021 בס' 1 לפסק-דינו של כבוד הש' מלצר.

[7] שם, בס' 62 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[8] שם בס' 67 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[9] שם, בס' 15 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[10] שם, בס' 49 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[11] שם, בס' 52 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[12] שם, בס' 54 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[13] שם, בס' 56 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[14] שם, בס' 68 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[15] שם, ס' 85 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר ואילך.

[16] שם בס' 87 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[17] שם, בס' 88 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[18]  שם, בס' 90 לפסק-דינו של כבוד השופט מלצר.

[19] שם, בס' 94 לפסק-דינו של כבוד הש' מלצר.

[20] שם, בס' 124 לפסק-דינו של כבוד הש' מלצר.

[21] שם, בס' 126 לפסק-דינו של כבוד הש' מלצר.

[22]  שם, בס' 10 לפסק-דינה של כבוד הש' וילנר.

[23] שם, בס' 11 לפסק-דינה של כבוד הש' וילנר.

[24] שם, בס' 32 לפסק-דינה של כבוד השופטת וילנר.

[25] שם, בס' 44-45 לפסק-דינה של כבוד השופטת וילנר.

[26] ע"א 4819/92, אליהו חב' לביטוח בע"מ נ' מנשה ישר, מיום 30.7.1975.

[27] רע"א 10641/05 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' חביב אסולין, מיום 4.5.2006. ראשיתה של הלכה זו הוא בהחלטתי מיום 16.12.2004 בבש"א 3825/04 (שלום ראשל"צ) חביב אסולין נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, בה הוריתי על מחיקת טענות מכתב ההגנה של הנתבעת משום שלא העלתה אותם במכתב הדחייה שהוציאה למבוטח.

המשותף לענפים השונים הוא, שהריכוזיות השתלטה עליהם וצמחו בהם מונופולים גדולים שאינם מהססים לנצל לרעה את כוחם בשוק, להפקיע מחירים ולדחוק מתחרים. אין זה חדש: הכח מסנוור. מי שזכה בהגמוניה מונופוליסטית, רוצה להישאר שם, עטור בזרי דפנה. צריך לשים לב שהמונופול אינו מגונה ככזה, משום שיתכן והמוצר או השירות שהוא מציע לנו – הוא מצוין. לא אמרנו שמונופולים מגיעים אל מעמדם מתוך דרכי רמייה חלילה. פייזר, למשל, לצד חברות תרופות אחרות, הוכיחו עתה יכולות מדעיות מרשימות ביותר בפיתוח חיסונים לקורונה. חברות הטכנולוגיה הצעידו את האינטרנט קדימה והביאו לעולם בשורה של נגישות למידע, מסחר המקוון, וגיוון דרכי התקשורת בין הפרטים בחברה. אך זאת יש לזכור: במידה רבה אחראית לכך התחרות. מתוך התחרות העסקית צומחת שאיפה של יצרנים וספקים להציע לשוק משהו חדש שעוד לא היה, לחדש דבר מה, לשבות את לב הצרכן עם מוצר או שירות איכותי, וכמובן – להוזיל מחירים. אך הקסם של התהליך התחרותי מתפוגג שעה שנוצרים מונופולים גדולים. ישנם שווקים מועדים לפורענות, שבהם חסמי הכניסה הם מלכתחילה גבוהים. למשל תחום התרופות דורש הון ומומחיות, לצד נטילת סיכון הכרוך במחקר ופיתוח; שוק הבנקאות רווי רגולציה שנועדה להבטיח את יציבות הבנקים לטובת האינטרס הצרכני. בשווקים הטכנולוגיים, אפקט הרשת מקנה יתרון לגודל לרשת הגדולה (כמו פייסבוק רבת המשתמשים) ובאופן טבעי דוחף להיווצרותם של תאגידי ענק. שווקים חסומי כניסה או כאלה שיש בהם העדפה טבעית לספק "גדול", יפלו למלכודת של המונופול. הבעיה היא, שברגע שהמונופול הגיע אל מעמדו הרם, הוא צפוי לנצל את כוחו כדי לנטרל תחרות. אלא אם נעצור אותו.

המדיניות הרגולטורית שביידן מתווה שואפת למנוע שימוש לרעה בכוח שוק שמטרתו לחסל את השוק. נשיא המעצמה האמריקאית צועד בעניין זה בעקבות אירופה, חלוצת הטיפול במעצמות הטכנולוגיה. זהו תחום מרתק משום חשיבותו הרבה, וגם משום ראשוניותו. באירופה, הוצעו לאחרונה חוקים במטרה לצמצם את פערי הכוח בין הפלטפורמות המקוונות לבין המשתמשים העסקיים. החשש הוא שכמויות וטיב המידע שמחזיקות הפלטפורמות יאפשרו לניצול לרעה של כוח שוק, פגיעה בצרכנים וברווחה החברתית. החשיבות ברגולציה בתחום זה נעוצה בכך שאלה הן פלטפורמות חיוניות המהוות כיום את המפתח לעשייה כלכלית וחברתית. נכון לשנת 2018, יותר ממיליון חברות באיחוד האירופי ביצעו מסחר באמצעות פלטפורמות מקוונות במטרה להגיע ללקוחותיהן. כ-60% מהצריכה הפרטית וכ-30% מהצריכה הציבורית של סחורות ושירותים הקשורים לכלכלת הדיגיטל עוברים באמצעות מתווכים מקוונים, והמספרים הולכים ועולים. שימוש הולך וגובר לצד צבירה מסיבית של מידע רב ומגוון (ביג דאטה), והשפעות רשת חזקות, מובילים לתלות מסיבית של עסקים בפלטפורמות; עד כי מקובל לטעון שהפלטפורמות המקוונות הגדולות (גוגל, פייסבוק, אמזון, אפל ומיקרוסופט) הפכו ל"שומרי סף" לעצם הכניסה לשווקים המקוונים.

מאפייני הכלכלה הדיגיטלית דוחפים להיווצרות מונופולים גדולים: (א) אפקט הרשת מתעצם משום שמדובר בשוק דו-צדדי, שבו יש גם לספקים וגם לצרכנים תועלת ברשת גדולה; (ב) המידע הרב על אודות צרכנים הנצבר אצל חברות הטכנולוגיה אינו שקוף ואינו נגיש למתחרים; (ג) מודל המימון העיקרי של הפלטפורמות המקוונות הוא פרסום ייעודי, הניזון ממידע פרטי הנשאב מלקוחות; (ד) מוצרים חינמיים המסופקים על ידי הפלטפורמות הגדולות מושכים עוד ועוד לקוחות, באופן המגביר את עוצמת התנועה במעגל: מוצרים חינמיים – עיבוד מידע פרטי – פרסום פרסונלי – כח שוק מונופוליסטי.

חקיקה אירופאית חדשה מיוני 2020 אינה מתביישת להתערב באופן כירורגי בחוזים האחידים שבין הפלטפורמות האינטרנטיות לבין המשתמשים, כדי למנוע חוזים חד-צדדים לרעת הצרכנים. כך, על הפלטפורמות המקוונות להבטיח שהגבלות בחוזים שלהן: (א) ינוסחו בשפה פשוטה ומובנת; (ב) יהיו זמינים למשתמשים בקלות; (ג) יקבעו את העילות להפסקת פעילות בחשבון; (ד) יכללו מידע על ערוצי הפצה חלופיים; (ה) יכללו מידע בדבר הגבלות מכח קניין רוחני. הפלטפורמה נדרשת לפרט איזה מידע יישמר על המשתמש ואם הוא עתיד להיות מועבר לצדדים שלישיים. תנאי הסף לתחולת הרגולציה החדשה הם נמוכים: כל פלטפורמה מקוונת הפועלת  באיחוד האירופי ואשר מאפשרת עסקאות בין עסקים לצרכנים, מחויבת לפעול לפי התקנות החדשות.

אירופה לא מסתפקת בכך. היא מציעה עתה שני חוקים חדשים: חוק השווקים הדיגיטליים The Digital Markets Act  וחוק השירותים הדיגיטליים The Digital Services Act. הצעת החוק בעניין השווקים הדיגיטליים מתייחסת לפלטפורמות שהן "שער כניסה" למרחב הדיגיטלי, למשל משום שיש להן שליטה בשירותי ליבה ברשת, כגון מנועי חיפוש, רשתות חברתיות, שירותי הודעות, מערכות הפעלה ושירותי תיווך; וכן בסיס לקוחות גדול לאורך זמן. חברות כאלה מחויבות לאפשר לצדדים שלישיים גישה בלתי מפלה לשירותים שהן מציעות. ייאסר עליהן למנוע מצרכנים להתחבר לעסקים מחוץ לפלטפורמה והן לא תוכלנה למנוע ממשתמשים לבטל התקנה של אפליקציה, אם הם רוצים בכך. ואולי חשוב מכל: מוצע להטיל על הפלטפורמה איסור להעדיף באופן מפלה את השירותים שלה, בהשוואה לטיפול השגרתי שהיא נותנת לשירותים דומים שמציעים ספקים אחרים על גבי הפלטפורמה. הכוונה היא למנוע אפשרות שהפלטפורמה תדחוף מוצרים שלה, על חשבון מוצרים של מתחרים, תוך ניצול היתרון היחסי שלה כ"שומרת הכניסה" לאתר המקוון. כך נאפשר לעסקים צעירים ולחברות הזנק הזדמנות להתחרות מבלי לעמוד בתנאים מכשילים. גם לצרכנים תהיינה אפשרויות בחירה בין פלטפורמות, אפשרות להחליף בין ספקי שירותים שונים, וגישה ישירה לשירותים שלא דרך הפלטפורמה.

הצעת החוק האירופאית השנייה, בעניין שירותים דיגיטליים, מציעה כללים להגנה על זכויות יסוד ובמרכזן חופש הביטוי. חוק מוצע זה עתיד להסדיר מנגנונים להסרת תוכן בלתי חוקי ולאפשר פיקוח ציבורי חזק יותר על פלטפורמות מקוונות. ההצעה קובעת כללים שיאפשרו עקיבות אחר זהות הספקים ברשת כדי להילחם בתוכן לא חוקי. מוצעת הרחבה של חובות השקיפות של הפלטפורמות, כולל ביחס לאלגוריתמים המקדמים המלצות מסחריות. ונקודה מעניינת: החוק המוצע מייסד גוף חדש – המועצה האירופית לשירותים דיגיטליים. גוף רגולטורי זה יורכב מגורמים רמי דרג מכל אחת ממדינות האיחוד, והוא יהווה זרוע שלטונית לצרכי פיתוח הרגולציה במרחב המקוון. שתי הצעות החוק האירופאיות שואפות לקדם סביבת שוק דיגיטלית הוגנת ותחרותית, באופן הדרגתי ועד שנת 2030.

הוכחות מהשטח מלמדות כי ללא התערבות רגולטורית הולמת, מעצמות האינטרנט צפויות לנצל את יכולותיהן להעמקת המונופוליזציה. ניתן לפעול למיתון העוצמה המונופוליסטית באמצעות דיני התחרות הכלכלית. די אם נתבונן לעניין זה בשלוש החלטות החלטות משמעותיות שניתנו על ידי הנציבות האירופאית בעניינה של גוגל, אשר מלמדות על פרקטיקות מונופוליסטיות לדחיקת מתחרים. בהחלטה מיוני 2017 הוטל על גוגל קנס בסך 2,424,495,000 יורו. ההחלטה מתייחסת לפרקטיקה של מינוף מוצר מונופוליסטי לחיזוק כוח שוק. גוגל עיצבה אלגוריתם לחיפוש כך שיעדיף את "שירות השוואת המחירים" שלה על פני שירותי השוואת מחירים של ספקים מתחרים. גם בהחלטה מיולי 2018, הנציבות האירופית מצאה הפרה של חוקי התחרות על ידי גוגל במשך מספר שנים, וזאת בפרקטיקות הקשורות למערכת ההפעלה אנדרואיד. אנדרואיד משמשת כטכנולוגיית תשתית לטלפונים חכמים בכ-80% מהשוק האירופי המשותף. גוגל מצידה מחזיקה ביותר מ-90% בענף מנועי החיפוש האינטרנטי בגבולות השוק האירופי. הנציבות מצאה כי גוגל ביקשה לקבע את הדומיננטיות שלה בענף החיפוש האינטרנטי בטלפונים חכמים מבוססי אנדרואיד: היא דרשה מיצרנים של הטלפונים מבוססי אנדרואיד להתקין את האפליקציות שלה על מכשיר ההפעלה; היא דרשה להעניק לה בלעדיות באפליקציה של מנוע החיפוש; היא אסרה על יצרני הטלפונים מלהשתמש בגרסאות של אנדרואיד שהיא לא אישרה, וזאת כדי לוודא שרק האפליקציות שלה, ולא של מתחרים, יותקנו על מערכת ההפעלה. הנציבות קבעה כי מהלכים משולבים אלה נועדו לבצר את מעמדה של גוגל בשוק מנועי החיפוש והטילה על גוגל קנס כספי בסך 4,342,865,000 יורו.

החלטה נוספת של הנציבות האירופית ניתנה במרץ 2019, ובגינה גוגל נקנסה בסך של 1.49 מיליארד יורו. הפעם עמדה על הפרק פרקטיקה שנמשכה כעשור ועניינה ניסיון השתלטות של גוגל על עולם הפרסום האינטרנטי. גוגל ביקשה לעשות זאת באמצעות שורת פרקטיקות: תחילתן בהסכמי בלעדיות עם מפרסמים גדולים, בהם נאסר על המפרסמים לפרסם שלא דרכה. גוגל הוסיפה לכך פרקטיקה של "מיקום פרימיום", כשהכוונה היא להצבת פרסומות המבוצעות באמצעותה במקום גבוה בתוצאות החיפוש האינטרנטי, ודחיקת פרסומות מתחרות לשורות נמוכות. בהמשך, גוגל דרשה מהמפרסמים לקבל את הסכמתה, מראש ובכתב, לדרך שבה הם יציגו מודעת אצל מתחריה, וזאת במטרה לשלוט ברמת האטרקטיביות של הפרסום המתחרה. נקבע כי הפרקטיקות שבהן נקטה עולות כדי ניצול לרעה של כוח שוק דומיננטי במטרה לבצר את מעמדה של גוגל כמתווכת פרסומות.

אכן, הוכחות מן השטח מלמדות כי מונופולים מנצלים את כוחם לרע. הדבר נכון בארצות-הברית, באירופה, בכל העולם. ומה ניתן לעשות בישראל? ישראל היא מדינה קטנה, אך אין פירוש הדבר שעליה לשבת בחיבוק ידיים. יוזמה יפה שננקטה לאחרונה על ידי רשות התחרות שלנו בוחנת לאמץ חקיקה במתכונת האירופאית שנסקרה לעיל. אסדרה חקיקתית כזו היא מהלך ראוי. יש ערך באסדרה ייעודית המותאמת לזירה הטכנולוגית ואשר תאפשר הגנה טובה יותר על ציבור המשתמשים. ואולם כבר עתה יש בידי רשות התחרות כלים רגולטורים חשובים מכח החוק הקיים: יש לה סמכויות חקירה שראוי להפעיל כדי לחשוף פרקטיקות אנטי תחרותיות, וסמכויות להטיל עיצומים כספיים משמעותיים. האכיפה צריכה להתמקד בפרקטיקות מונופוליסטיות לדחיקת מתחרים, העלולות לחזק חסמי כניסה. המתחרים הם החיילים של התחרות ויש להגן עליהם. לכן, בין אם מדובר בשוק מסורתי או טכנולוגי, ניסיונות אסטרטגיים של מונופולים לדחוק מתחרים – הם פסולים. למשל, הפרקטיקה של "חינם ברשת" צריכה להזמין חקירה ועיון. ראוי להבחין בין שימוש בחינמיות ככלי שיווקי מזדמן, לבין שירות הניתן באופן שיטתי "בחינם". יש לזכור: מוצרים חינמיים אינם באמת בחינם. המשתמשים משלמים במידע האישי שלהם, בדרך כלל ללא מודעות ותמיד מבלי לקבל תשלום. הציבור נוהה אחר חינמיות, אך אינו ער להגבהת חסמי הכניסה אל השוק. גם מדיניות המיזוגים צריכה להיות מוקפדת יותר. מן המפורסמות היא שיזמים צעירים ונמרצים שואפים למכור בממון רב את הפעילות החדשנית שפיתחו (תופעת ה-exit). חברות ענק ממהרות לרכוש סטארט-אפים, כדי שלא יאיימו על ההגמוניה שלהן. שילוב אינטרסים זה אינו בהכרח לטובת הציבור. הציבור צפוי ליהנות דווקא מקיומם של שחקנים רבים, גם קטנים. הציבור אינו נהנה מחברות ענק שהופכות לקונגלומרטים. לכן, כאשר מדובר במיזוג עם ענקית טכנולוגיה, נקודת המוצא צריכה להיות כנגד המיזוג.

יש להתייחס אל מעצמות הטכנולוגיה כאל גופים מעין ציבוריים, נוכח היקף הפעילות שלהן, השלכותיה על הפרט ועל המרחב הציבורי, ועצימותה הגבוהה. החלת דיני המנהל הציבורי על גופים כאלה תאפשר מנעד רחב יותר של פיקוח מכוח כללי המנהל הציבורי; למשל: ניתן יהיה לשפוט החלטה עיסקית פוגענית באמצעות מבחנים של סבירות ומידתיות. זאת ועוד: ראוי לשים לב לכלי חשוב שיש בידנו והוא ראוי לחיזוק: התובענות הייצוגיות, שהפכו זה מכבר למכשיר משמעותי לקידום המשפט בתחומי הגנת הצרכן והתחרות. ידוע כי תובענות ייצוגיות נתקלות במכשולים דיוניים לא מבוטלים בשער הכניסה לבתי המשפט, למשל בגלל שאלות של סמכות ומעמד התובע. בכל הקשור למעצמות הטכנולוגיה, ראוי להרחיב את שער הכניסה לבתי המשפט. נכון להכיר בחוק בסמכותם של בתי משפט בישראל לדון בתביעות צרכנים ועסקים כנגד פלטפורמות אינטרנטיות, כאן ולפי החוק בישראל. יש לזכור כי פעילותן של חברות הטכנולוגיה הגלובליות היא חלק מהמהלך המסחרי שהן מובילות, והיא מורגשת היטב בישראל; די אם נתבונן בפעילות יומית שגרתית של אזרח ישראלי מהשורה, הכוללת חיפוש אינטרנטי (גוגל), שימוש באפליקציות (אפל), מסחר מקוון (אמזון), וגלישה ברשתות חברתיות (פייסבוק). יש להכיר בכך שהתובע הייצוגי הוא סוכן חברתי, ובאמצעותו ניתן לחזק את האכיפה בישראל.

הצו הנשיאותי של ג'ו ביידן צריך להוות השראה לחיזוק מהלכים רגולטוריים ואכיפה כנגד מונופולים, גם בישראל.

התקנות הותקנו מכוח חוק הפיקוח על מעונות יום לפעוטות, התשע"ט-2018, המעגן הסדר מיוחד לעניין רישיון להפעלת מעונות בהם שוהים שבעה פעוטות ומעלה. קבלת הרישיון מותנית בעמידה במספר תנאים, ביניהם הוכחת העדר עבר פלילי רלוונטי אצל כל עובדי המעון ובעלי המעון, דרישה שמיקום המסגרת יתאים לשהייתם של פעוטות, ביצוע הדרכה בנושא עזרה ראשונה לכל עובדי המעון והתקנת מצלמות.

בהצעת החוק צוין כי יצירת הסדר ייחודי למעונות יום לפעוטות חיוני לנוכח התופעה המצערת של אלימות כלפי פעוטות. המהלך החקיקתי החדש מבקש לאמץ סטנדרטים המקובלים בחברה מתקדמת לטיפול חינוכי בפעוטות והבטחת התנאים הדרושים לשלומם, לסביבתם הטיפולית התקינה ולמילוי צורכיהם, וכן לענות על הצורך לעידוד תעסוקת הורים בכלל ונשים בפרט.

הרגולציה החדשה זכתה לביקורת.  במסמך של פורום קהלת מיום 15.4.2020 נטען כי אף שאין להתעלם ממקרי האלימות בפעוטונים, הרי שניתן למצוא פתרון יעיל יותר; נטען שההסדר החדש קובע סטנדרטים שעלולים לפגוע בהיצע, הן מבחינת יכולתן של מסגרות פרטיות לעמוד בדרישות הרגולציה החדשה והן בשל העלויות הכספיות הנובעות ממנה. הטענה היא כי הכבדת הנטל הרגולטורי תגרום להגדלה בהוצאות ולעלית מחירים, באופן הצפוי לפגוע ביכולתם של הורים  להשתמש במסגרות חיוניות אלו. כנגד ביקורת זו ניתן לטעון, כי רגולציה נועדה להגן על האינטרס הציבורי במצבים של כשל. לדעתנו, ערכים של הגנה על בטיחות קטינים ושלומם מצדיקים רגולציה תואמת ונכונות לשאת את העלויות הכרוכות בה.

לתקנות הפיקוח על מעונות יום לפעוטות (תנאים לפעילות של מעון יום לפעוטות), תשפ"א-2021: לחצו כאן

להצעת חוק הפיקוח על מעונות יום לפעוטות, התשע"ט-2018: לחצו כאן

למסמך של פורום קהלת: ״הרגולציה שחלה על מעונות סמל הופכת מעונות פרטיים לחלופה מועדפת מבחינת המפעילים, ההורים והמדינה״ (מיום 15.4.2020) לחצו כאן

מערכות מבוססות בינה מלאכותית צפויות לשנות את חיינו ללא הכר בשנים הקרובות. כבר עתה פעולות רבות אשר הצריכו בעבר שימוש והפעלת שיקול דעת אנושי מתבצעות היום באמצעות או בסיוע טכנולוגיות בינה מלאכותית. טכנולוגיות אלו משולבות במגוון רחב של תחומים, החל מניווט ותחבורה[2] המשך בגיוס והשמת עובדים,[3] וכלה במערכות ענישה,[4] ועוד.[5] לצד היתרונות הרבים שלהן, השימוש במערכות מבוססות בינה מלאכותית טומן בחובו גם מספר אתגרים.

בשבוע שעבר פרסם האיחוד האירופי מסמך העתיד לשמש בסיס לרגולציה של מערכות מבוססות בינה מלאכותית (AI).[6] בעבר נעשו מהלכים וניסיונות להסדיר סוגיות הנוגעות לשימוש בבינה מלאכותית, אולם, זהו הניסיון הראשון מסוגו ליצור מערכת כללים מקיפה אשר תסדיר את ההיבטים השונים של השימוש בבינה מלאכותית.

מערכת הכללים המוצעת מעוררת עניין רב ברחבי העולם. היא מנסה להתמודד עם האתגרים שמעמידות מערכות בינה מלאכותית באמצעות הבחנה בין מערכות שונות על בסיס הסיכון שהן מהוות לאנשים. בקצהו האחד של הספקטרום מערכות מבוססות בינה מלאכותית היוצרות סיכון נמוך, כדוגמת מערכות שנועדו לסייע במאבק בשינויי האקלים או ייעול תשתיות. בקצהו השני של הספקטרום תעמודנה מערכות מבוססות בינה מלאכותית היוצרות "סיכון בלתי מתקבל על הדעת". מערכות בעלות סיכון בלתי מתקבל על הדעת הן מערכות בעלות שימושים מזיקים הנוגדים את ערכי האיחוד האירופי, כדוגמת, מערכות המפעילות מניפולציה שמטרתה לגרום לאנשים לפעול באופן העלול להזיק להם. או מערכות דירוג אשראי חברתי המופעלות על ידי הממשלה (social scoring). בעוד מערכות בעלות סיכון לא תידרשנה לעמוד במנגנוני בקרה מחמירים, שימוש במערכות בעלות סיכון בלתי מתקבל על הדעת ייאסר (בכפוף לרשימת חריגים צרה). 

בתווך שבין מערכות בעלות סיכון נמוך ואלו היוצרות סיכון בלתי מתקבל על הדעת נמצאות מערכות בסיכון גבוה או סיכון מוגבל. מערכות בסיכון גבוה הן מערכות אשר יש ביכולתן להשפיע באופן שלילי על בטיחותם של אנשים או זכויותיהם הבסיסיות. מערכות מסוג זה קשורות למשל למתן אשראי, גיוס עובדים ומניעת פשיעה. גוף המבקש לעשות שימוש במערכות המהוות סיכון גבוה, יחוייב לעמוד בדרישות נוקשות כדוגמת: ביצוע הערכת סיכונים, הבטחת איכות, ביטחון, שקיפות ופיקוח אנושי. מעבר לכך, הרגולציה דורשת רישום של המערכות הללו במאגר שיהיה זמין לציבור. הערכת הסיכון למערכות אלו תעשה עוד בטרם כניסתן לשימוש, כולל וידוא שבני האדם שמפקחים עליהן מבינים איך הן פועלות, ושהן מאומנות באמצעות מאגרי מידע באיכות גבוהה. בכך מנסה האיחוד האירופי להגביר את השקיפות ולהבטיח שמערכות הבינה המלאכותית לא תמשכנה לפעול במסגרת מה שמכונה "קופסה שחורה".[7]

מן הטיוטה עולה, כי מערכת הכללים המוצעת תחול הן על המגזר הציבורי והן על המגזר הפרטי, בין אם הטכנולוגיה פותחה או יובאה לאחת מן המדינות החברות, זאת כל עוד היא מופעלת בתחומי האיחוד או משפיעה על אזרחי ותושבי האיחוד, בדומה לרגולציות אחרות של האיחוד, כדוגמת ה- GDPR. גופים שיפרו את הכללים לעניין זה עלולים למצוא עצמם נקנסים.

מערכת הכללים המוצעת אינה חפה מקשיים וביקורת. יחד עם זאת, ניתן להניח כי מרגע שתאומץ – בנוסח זה או אחר – היא תשפיע על גופים הפועלים במדינות רבות, לרבות מדינת ישראל. משכך, על הרגולטור הישראלי, לתת דעתו לנושא ולפעול לשם אסדרת תחום הבינה המלאכותית.

לטיוטה שפורסמה על ידי האיחוד האירופי ראו כאן [https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/proposal-regulation-laying-down-harmonised-rules-artificial-intelligence-artificial-intelligence]

[1]  Margarete Biallas and Felicity O'Neill, Artificial Intelligence Innovation in Financial Services, E,Compass (Jun. 2020) https://www.ifc.org/wps/wcm/connect/448601b9-e2bc-4569-8d48-6527c29165e8/EMCompass-Note-85-AI-Innovation-in-Financial-Services.pdf?MOD=AJPERES&CVID=nfuDUlG.

[2]  Miguel Carrasco et al., The Citizen’s Perspective on the Use of AI in Government, Bos. Consulting Group (Mar. 1, 2019), https://www.bcg.com/en-il/publications/2019/citizen-perspective-use-artificial-intelligence-government-digital-benchmarking.aspx; Red Ninja’s Smart Tech Clears the Road for Ambulance Crews, Innovate UK (Aug. 7, 2017), https://www.gov.uk/government/case-studies/red-ninjas-smart-tech-clears-the-road-for-ambulance-crews.

[3]  Hilke Schellmann & Jason Bellini, Artificial Intelligence: The Robots Are Hiring, Wall ST. J. (Sept. 20, 2018), https://www.wsj.com/articles/artificial-intelligence-the-robots-are-now-hiring-moving-upstream-1537435820.

[4] State v. Loomis, 881 N.W.2d 749, 753–54 (Wis. 2016); Karl Manheim & Lyric Kaplan, Artificial Intelligence: Risks to Privacy and Democracy, 21 Yale J.L. & Tech. 106, 155–56 (2019).

[5] Mike Isaac, How Uber Deceives the Authorities Worldwide, N.Y. Times (Mar. 3, 2017), https://www.nytimes.com/2017/03/03/technology/uber-greyball-program-evade-authorities.html; Artificial Intelligence Applications for Lending and Loan Management, Emerj (May 19, 2019), https://emerj.com/ai-sector-overviews/artificial-intelligence-applications-lending-loan-management; Aaron Rieke et al., Public Scrutiny of Automated Decisions: Early Lessons and Emerging Methods: An Upturn and Omidyar Network Report, Omidyar Network 7 (Feb. 27, 2018), https://omidyar.com/wp-content/uploads/2020/09/Public-Scrutiny-of-Automated-Decisions.pdf; Margaret Hu, Algorithmic Jim Crow, 86 Fordham L. Rev. 633, 641 (2017).

[6] https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/proposal-regulation-laying-down-harmonised-rules-artificial-intelligence-artificial-intelligence.

[7]  Nicholas Diakopoulos, Algorithmic Accountability: On the Investigation of Black Boxes, Tow Ctr. for Dig. Journalism (Dec. 3, 2013), https://www.cjr.org/tow_center_reports/algorithmic_accountability_on_the_investigation_of_black_boxes.php.

בשנים האחרונות התפתח כמעט-קונצנזוס בקרב חוקרים וקובעי מדיניות בארצות שונות בנוגע לקיומה של התופעה, השלכותיה, ודרך האסדרה המיטבית שלה. קיימת הסכמה על כך שדלתות מסתובבות היא תופעה רווחת בענפים רבים. קיימת הסכמה על כך שעצם המחשבה על מעבר לגופים המפוקחים עלול לפגוע בתמריצי הרגולטורית ולגרום לה להעדיף אינטרסים צרים על פני האינטרס הציבורי. וקיימת אפילו הסכמה על כך שהדרך המיטבית למזער את פגעי התופעה היא לקבוע בחוק "תקופת צינון": ניתוק מסוים בין המועד שבו הרגולטורית סיימה את תפקידה כמפקחת לבין המועד שבו היא תוכל לעבור לעבוד אצל הגופים המפוקחים. אולם שאלה חשובה אחת נותרה פתוחה – האם קביעת תקופת צינון בחוק אכן משיגה את מטרותיה, ומשפרת את תקינות ואמינות הרגולציה?

במאמר חדש נשוא מחקר שמומן על ידי מרכז חת לחקר התחרות והרגולציה ואשר עתיד להתפרסם ב"מחקרי משפט" (כרך לד), אני בוחן כיצד תקופת הצינון הסטטוטורית נאכפת בפועל. המאמר מתעד פער משמעותי בין תקופת הצינון שבספרים לבין תקופת הצינון שבפועל: רגולטורים בדרגים נמוכים יחסית התעלמו היסטורית מהמגבלה הסטטוטורית על מעבר לסקטור הפרטי, בעוד רגולטורים בדרגים גבוהים יותר זכו ברגיל באישור "חריג" לקיצוץ משמעותי של תקופת הצינון. אם במטאפורה של דלתות מסתובבות עסקינן, קביעת תקופת צינון בחוק משולה למתיחת סרט סימון צהוב החוסם את הדלת המסתובבת בכניסה למגזר הציבורי, כשבפועל רגולטורים יוצאים ונכנסים ללא מפריע דרך דלת אחורית. תופעה זו מעלה חשש ממשי כי ההסדרה הקיימת של תופעת הדלתות המסתובבות אינה משיגה את מטרותיה המוצהרות. המאמר מתעד ומסביר את הכשלים באכיפה, ומתווה דרכים לתקנם.

              המאמר תורם לספרות הקיימת בחמשת המובנים הבאים. ראשית, המאמר מתאר את תופעת הדלתות המסתובבות: החל מנתונים על עד כמה התופעה מצויה, בארץ ובעולם, דרך ניתוח של עד כמה התופעה רצויה – האם מעבר תדיר ממפקח למפוקח פוגע בהכרח באפקטיביות הרגולציה, או שמא דווקא מיטיב עמה – וכלה בתיאור הפתרונות המשפטיים שאומצו בארץ ובעולם להתמודדות עם הסכנות שבתופעת הדלתות המסתובבות. 

שנית, המאמר פונה למשפט המשווה לבחון את אפקטיביות האכיפה של מגבלות על תופעת הדלתות המסתובבות בעולם. אני מציג נתונים המראים כי ברוב הארצות המפותחות קיימת מגבלה משפטית דומה של תקופות צינון, אך בכולן תקופת הצינון החקוקה אינה נאכפת בפועל, כל מדינה וסיבותיה.

משם, המאמר עובר לתרומה השלישית והמרכזית: הוא מציג מחקר עצמאי על קיצור תקופת הצינון בארץ. המחקר המתבסס על בחינת כל 268 ההחלטות שניתנו על-ידי "ועדת ההיתרים" (עד 2018) – מותב שמונה בחוק לבחון בקשות לקיצור תקופת הצינון; כמו גם על ראיונות שקיימתי עם אלו האמונים על אכיפת חוק הצינון (חברי ועדת ההיתרים ונציגי נציבות שירות המדינה), ועם אלו הכפופים לחוק (רגולטורים אשר סיימו תפקידם ומעוניינים לעבור תוך זמן קצר לעבוד עבור הגופים עליהם פיקחו). הממצא המרכזי הוא כי ברובן המכריע של הבקשות (כ-96%), הוועדה מקצצת את תקופת הצינון. כך, נוצר לכאורה פער משמעותי בין החוק הכתוב לבין החוק בפועל. קריאת כל החלטות הוועדה מגלה שני דפוסים מרכזיים בהנמקות המסבירים כיצד הגענו לנתון החריג של 96% קיצוץ: (1) הוועדה מתחשבת כמעט תמיד בנסיבות האישיות אותן מציג המבקש להצדקת קיצור צינון, אפילו במקומות בהם התחשבות שכזו פוגעת בתכליות חוק הצינון גם לשיטתה של הוועדה. (2) הוועדה נשענת על דוקטרינת "צינון פנימי": ספירת הזמן בו הרגולטורית אמנם מילאה תפקיד בשירות הציבורי אך הכריזה כי לא תעסוק בענייני הגוף המפוקח אליו היא מכוונת לעבור כאילו היה חלק מתקופת הצינון בה הרגולטורית חייבת.

המאמר מעריך את רציותו של הדפוס הנחזה של מתן אישור חריג לקיצור תקופת הצינון כדבר שברגיל, ומציע הסברים אפשריים לכשלי האכיפה הנחזים. למען הסר ספק, גם ניתוח של כל המקרים המגיעים לוועדת ההיתרים אינו בהכרח מספק תמונה שלמה של ההרתעה הקיימת: הרתעה עשויה להתבטא גם במקרים שכלל אינם מגיעים לפתח הוועדה, משום שהמבקש נדחה בשלב הפרה-רולינג או נמנע מלכתחילה לבקש קיצור צינון. כאן, המאמר נשען על הראיונות עם מקבלי ההחלטות כדי להשלים את התמונה ולספק תובנות על אותם היבטים שקריאה וקידוד של ההחלטות שפורסמו אינם יכול לכסות.

לבסוף, המאמר מתרגם את התובנות על הבעיות באכיפת תקופות הצינון להערכת רציותם של פתרונות אפשריים. בארץ נעשו ניסיונות רבים במהלך שני העשורים האחרונים לטייב את הסדרת תופעת הדלתות המסתובבות, כולל שינויים שהוכנסו ממש לאחרונה (אחרי שתוצאות המחקר האמפירי על החלטות ועדת ההיתרים פורסמו). כך לדוגמה, המאמר מבחין בין הצעות להאריך עוד יותר את תקופת הצינון החקוקה – ניסיונות שנועדו להיכשל, לבין הצעות להעניק גמול לרגולטורים במהלך תקופת הצינון – ניסיונות שעשויים להצליח להגביר את הצינון בפועל.

ראוי לסיים בנימה אופטימית. בארץ הוכנסו בשנים האחרונות, אחרי שהמחקר המקורי הושלם, שינויים ברוכים בהסדרת תקופות הצינון: החל מהכנסת מתווה אכיפה דיפרנציאלי השם דגש רב יותר בצינון של בכירים, דרך כניסתם של ארגונים ציבוריים לעובי הקורה והפניית זרקור תקשורתי לסוגיית הדלתות האחוריות, וכלה בגישה אחרת מצד נציבות שירות המדינה וההרכב החדש של מותב ועדת ההיתרים בראשות השופט בדימוס משה יועד הכהן. שינויים אלה מציבים את ישראל בנקודת פתיחה טובה יותר ממדינות מפותחות אחרות להכניס שיפורים לאכיפת תקופת הצינון ולהתמודד עם תופעת הדלתות המסתובבות. ועדיין, נותרו חורים בהסדרה הקיימת שניתן לשפרם באמצעות צעדים פשוטים יחסית, עליהם המאמר עומד.

המאמר המלא ניתן להורדה כאן.

תחילה נקט השלטון באמצעים וולונטריים. כך, ביום 24.1.2020 פרסם משרד הבריאות המלצה להימנע מנסיעות "לא הכרחיות" לעיר ווהאן בסין.[2] אך ככל שהתבררו ממדי המגפה וסיכוניה, החליטה הממשלה לנקוט באמצעי כפייה, במטרה להגן על בריאות הציבור. לצורך כך הוצאו צווים להגבלת פעילות מכוח פקודת בריאות העם המנדטורית משנת 1940,[3] ונחקקו תקנות לשעת חירום, שעוגנן הוא סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה.[4] הרגולציה שאומצה היא דרמטית ורחבת היקף: בחקיקה לשעת חירום הורתה הממשלה לאזרחיה להסתגר בבתיהם ולא לצאת אלא למרחק של 100 מ';[5] מרחבים ציבוריים (כמו פארקים, חופי ים, קניונים) – נסגרו;[6] הפעילות במקומות עבודה -צומצמה במידה ניכרת;[7] אנשים חויבו לעטות מסכות על פיהם ואפיהם;[8] וכן לשמור על בידוד חברתי במרחק של 2 מ' זה מזה.[9] לראשונה, הרגולציה חדרה ביד רמה למרחב החיים הפרטי של כל אחד ואחת מאתנו. דומה שמעולם רגולציה לא הייתה כה פולשנית, מוחקת זכויות אדם ואזרח.

פקודת בריאות העם, מהווה משטר הסמכה מיוחד והיא המסדירה את סמכויותיו של שר הבריאות ב"שעת חירום", אשר יש לה השפעה מהותית על בריאות הציבור.[10] בפרט, כאשר מרחפת מעל מדינת ישראל סכנה של "מחלה איומה אפידמית".[11] כדוגמת, מגפת הקורונה. ואכן, ביום 27.1.2020 תיקן שר הבריאות את פקודת בריאות העם, 1940, והכריז על המחלה הנגרמת בשל נגיף הקורונה מחלה שיש בה כדי להוות סכנה לבריאות הציבור.[12] בעקבות זאת, פרסם משרד הבריאות מספר צווים כדוגמת: צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), התש"ף-2020; צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (בידוד בבית חולים) (הוראת שעה), התש"ף-2020, וצווים נוספים.[13] צווים אלו שימשו כלי משפטי עיקרי לצורך הטלת חובת בידוד על מי שנחשדו כנשאי נגיף הקורונה.

משרד הבריאות הוא הגוף האמון על המדיניות הציבורית בתחום הבריאות.[14] למרות זאת, ההחלטות המינהליות אשר קיבל המשרד במסגרת ההתמודדות עם מגפת הקורונה עמדו במרכזם של מספר פסקי דין אשר ניתנו לאחרונה. כך לדוגמה, בבר"מ 2199/20 ברוק פשה נ' משרד הבריאות, נדרש בית המשפט להחלטת משרד הבריאות לפנות דיירים של בית חולים גריאטרי במטרה להסב אותו למרכז אשפוז לחולי קורונה.[15] גם, בבג"ץ 2233/20 המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות, עמדה לדיון החלטה דומה של משרד הבריאות להסב מחלקות במרכז גריאטרי, לטובת אשפוזם העתידי של חולי קורונה.[16]

אחת השאלות המרכזיות אשר עלתה הן בפרשת ברוק פשה נ' משרד הבריאות והן בפרשת המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות הייתה שאלת סמכותו של משרד הבריאות לפנות את דיירי בתי החולים לטובת אשפוזם העתידי של חולי קורונה. בפרט, טענו העותרים כי לא נתמלאו התנאים להחלת סעיף 20(2)(ט) לפקודת בריאות העם המסמיך את מנכ"ל משרד הבריאות, להורות, במצבים מסוימים, על תפיסת בניינים או קרקעות כדי להתקין בהם בתי חולים זמניים.[17]

בפרשת ברוק פשה נ' משרד הבריאות, נמנע כבוד השופט פוגלמן מהכרעה חד משמעית לעניין  סמכות מנכ"ל משרד הבריאות להורות, במצב הדברים הקיים, על תפיסת בניינים או קרקעות כדי להתקין בהם בתי חולים זמניים.[18] מבלי לפסוק לעניין הסמכות, קבע בית המשפט כי אין בטענות העותרים לעניין סמכות משרד הבריאות כדי לשנות את תוצאות האיזון שערך בית המשפט לעניינים מינהליים בין השיקולים השונים הנוגעים לעניין. לעומת זאת, בפרשת המועצה המקומית פרדס-כנה כרכור נ' משרד הבריאות, הדגיש בית המשפט העליון את שיקול הדעת המקצועי הנתון למשרד הבריאות בכל הקשור למאמץ לבלום את התפשטות נגיף הקורונה.[19] בפרט, הכיר בית המשפט העליון במספר חלופות למקור הסמכות הנתונה למשרד הבריאות להורות להסב מחלקות במרכז הגריאטרי שהם לבית חולים לחולי קורונה: "סמכות כאמור נתונה למדינה מכוח הפררוגטיבה הכללית שלה כרשות מבצעת, מכוח הוראותיה של פקודת בריאות העם בעניין הקמה וניהול של בתי חולים ומוסדות רפואיים אחרים בשעת חירום, וכן מכוח הוראות חוק הפרשנות בדבר סמכויות עזר (ראו, בהתאמה: סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה; סעיף 20, ובפרט סעיף 20(ט), לפקודת בריאות העם, 1940; וכן סעיף 17 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981) וכן מתוקף היותה בעלים של בית החולים שבו עסקינן."[20]

בסיכומו של דבר, בשתי העתירות, אישרר בית המשפט את החלטת משרד הבריאות ודחה את בקשת העותרים למתן צד ביניים. למרות זאת, הואיל ואין להוציא את האפשרות כי בעתיד נזדקק שוב לתקנות שעת חירום, אם בשל התפרצות נוספת של מגפת הקורונה או נסיבות אחרות; השאלות אשר התעוררו בפרשת ברוק פשה נ' משרד הבריאות ובפרשת המועצה המקומית פרדס-כנה כרכור נ' משרד הבריאות בסבר סמכותו של משרד הבריאות הן שאלות מהותיות הנוגעות לתפיסת מעמד הרגולטור במצב חירום אפידמי.

כאמור, עם העלייה בשיעור הנדבקים במחלת הקורונה, וכחלק מקשת האמצעים אשר הפעילה ממשלת ישראל למניעת התפשטות המגפה, התקינה הממשלה מגוון תקנות לשעת חירום גם מכוח סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה. סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, שכותרתו "התקנת תקנות שעת חירום", מקנה לממשלה את הסמכות להתקין תקנות שעת חירום במצב חירום כדי "להגן על המדינה, ביטחון הציבור וקיום האספקה והשירותים החיוניים".[21] בכוחן של תקנות שעת חירום להשעות, לעקוף ולגבור – באופן זמני – על  חקיקה של הכנסת אשר התקבלה בהליך דמוקרטי תקין.[22] הכנסת היא זו הרשאית להכריז על מצב חירום ״ביוזמתה או על פי הצעת הממשלה", אם ראתה שקיים במדינה "מצב של חירום".[23] לחלופין, אם עקב דחיפות העניין יש להכריז על מצב חירום עוד בטרם ניתן לכנס את הכנסת, רשאית הממשלה להכריז על מצב חירום, לתקופה מוגבלת של עד שבעה ימים.[24] אולם, אין בהוראות חוק היסוד, כדי להגדיר מהו "מצב חירום", או לחייב את המדינה להצהיר ממה נובע מצב החירום (איום ביטחוני, אסון טבע וכיוצא בזאת). מבחינה הזו, משבר הקורונה ממחיש את אחד הקשיים המרכזיים של חקיקת החירום בישראל.

כידוע, מדינת ישראל נמצאת במצב חירום מתמיד מעת הקמתה.[25] למעשה, מידי שנה, נוהגת הכנסת להאריך את שעת החירום, כעניין שבשגרה. הואיל וכך, לרשות מוסדות השלטון במדינת ישראל עומד מנגנון חירום מן המוכן שאינו תלוי בהכרה במצב חירום ספציפי.[26] במצב דברים זה, עלולים להיווצר מצבים בהם הרשות המבצעת תפעיל את סמכותה להתקין תקנות שעת חירום ללא צורך בחקיקה של הכנסת.[27] גם לנוכח התפרצות מגפת הקורונה פעלה הממשלה על סמך ההכרזה הכללית הקיימת בדבר מצב חירום ולא פנתה לכנסת בבקשה להכריז על מצב חירום מיוחד בשל התפרצות נגיף הקורונה.[28]  השימוש בהכרזה כללית בדבר שעת חירום הנשענת ברובה על מניעים ביטחוניים מעוררת את השאלה אם ראוי להבחין בין רגולציה של מצבי חירום ביטחוניים ובין רגולציה של מצבי חירום אזרחיים? שהרי, אין שעת משבר כתוצאה מפרוץ מלחמה כמוה כשעת חירום בשל פרוץ מגיפה. לפיכך, לא מן הנמנע שכל אחד מן המצבים הללו מצריך שימוש באמצעים משפטיים-כלכליים וציבוריים שונים.

תקנות שעת חירום שהותקנו למאבק בנגיף הקורונה הן משלוש קבוצות: (א) תקנות שעניינן הגבלת פעילות וחופש התנועה של תושבי המדינה; לדוגמה: תקנות לשעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), התש"ף-2020. (ב) תקנות שעניינן מתן הקלות וסיוע לתושבי המדינה אשר נפגעו כלכלית ממגפת הקורונה, לדוגמה: תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש) (מענק סיוע לעצמאים ולשכירים בעלי שליטה בחברת מעטים), התש״ף-2020. (ג) תקנות שנועדו לאפשר הפעלת אמצעים אמצעי ניטור ואכיפה, לדוגמא: תקנות שעת חירום (הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש), התש"ף-2020.[29]

תקנות שעת חירום שהסמיכו את השב"כ לאסוף, לעבד ולהשתמש ב"מידע טכנולוגי" במטרה לעקוב אחר חולי קורונה, עמדו במוקד סערה תקשורתית וציבורית.[30] במהלך חודש מרץ 2020 הוגשו לבג"ץ מספר עתירות נגד החלטת הממשלה להתקין תקנות אלה. במרכז העתירות עמדו טענות בדבר העדר פיקוח פרלמנטרי על הליך התקנת התקנות ואופן יישומן, הפגיעה הנגרמת לזכות לפרטיות, וסמכויות שירות הביטחון הכללי. הדיון בעתירות אוחד וביום 19.3.2020 ניתן צו ביניים זמני. במסגרת צו הביניים, צומצמה משמעותית סמכויות השב"כ מכוח אותן תקנות,[31] והמשך קיומן הותנה בפיקוח פרלמנטרי על ידי וועדות הכנסת.[32] בנוסף, שופטי בג"ץ הורו למדינה להתייחס בתגובתה לשאלות העקרוניות הבאות: (א) האם ההכרזה על מצב חירום לפי סעיף 38 לחוק יסוד: הממשלה, נוגעת גם למצבי חירום שאינם נובעים מסיבות ביטחוניות? (ב) האם מתוקף סעיף 7(ב)(6) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 ניתן להקנות לשב״כ סמכויות לפעול בתחום שאינו נוגע לביטחון המדינה?[33]

בהמשך להחלטת בג"צ, ביום 24.3.2020 הוקמו בכנסת הוועדה המסדרת וכן מספר ועדות זמניות, בהן ועדת החוץ והביטחון וועדת המשנה לענייני השירות של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת. במקביל, קיבלה הממשלה את החלטה מספר 4916, המסמיכה את השב"כ – מכוח סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ – לקבל, לאסוף ולעבד "מידע טכנולוגי" הנוגע לחולה קורונה מאומת.[34]

בג"ץ הביע חוסר נחת משימוש בשב"כ למעקב ובילוש המופנה כנגד אזרחי המדינה, שאינם אויביה. בפסק הדין, מיום 26.4.2020, קבע בג"ץ כי ניתן אמנם לפרש את סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ כהוראה המאפשרת לממשלה להסמיך את השב"כ לבצע מעקב ובילוש גם בתחומים שאינם נוגעים לביטחון במובנו הצר; עם זאת נקבע, כי סמכות זו צריכה להתפרש בצמצום. בית המשפט הבהיר כי ככל שהמדינה תבקש להמשיך ולהסתייע בשב"כ לצורך המאבק בנגיף הקורונה, הרי שמדובר בהסדר ראשוני, ויש לפעול לעיגון סמכות זו במסגרת חקיקה ראשית.[35] בלשונה של נשיאת בית המשפט העליון, כב' השופטת אסתר חיות: "על רשויות המדינה לשקול כל העת אם צרכי השעה עודם מצדיקים את האמצעים הקשים שבהם היא נוקטת…".[36]

תקנות מגבילות מכוח סעיף 39 לחוק יסוד הממשלה נדונו בבג"ץ 2435/20 ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה.[37] במרכז העתירה עמדה החלטת הממשלה להכריז על השטח המוניציפאלי של העיר בני ברק כ"אזור מוגבל" לתקופה מוגבלת, על רקע מגפת הקורונה.[38] לטענת העותרים, ההכרזה על העיר בני ברק על "אזור מוגבל" יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק, חירותם, כבודם ובחופש התנועה של תושבי העיר בני ברק. עוד טענו העותרים כי לא נתמלאו שני התנאים המקדמיים לשם הכרזה על בני ברק כאזור מוגבל: (1) הסגר נחוץ כדי למנוע התפשטות מחלה; (2) מתקיימת אספקה נאותה של מצרכים ושירותים חיוניים בתוך האזור.[39] בית המשפט פסק כי התקנת התקנות נעשתה על פי סמכות הממשלה מכוח סעיף 39 לחוק יסוד הממשלה. עוד נקבע כי למרות שההכרזה על העיר בני רק כאזור מוגבל גוררת שורה של פגיעות בזכויות יסוד, היא התקבלה על סמך נתונים מקצועיים ותכליתה שמירה על בריאותם וחייהם של תושבי העיר וכלל תושבי מדינת ישראל.[40] לפיכך, דחה בית המשפט את העתירה.

תקנות שעניינן הגבלת פעילות וחופש התנועה של תושבי המדינה עמדו גם במרכז העתירה בבג"ץ 2705/20 ‏‏ נתן (נתי) סמדר נ' ראש הממשלה. בפרשה זו נדרש בית המשפט לבחון הוראה שנקבעה בתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 6), התש"ף – 2020, המגבילה את הזכות להיכנס לבתי עלמין ביום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ולנפגעי פעולות האיבה.[41] העותרים טענו כי תיקון מס' 6 לתקנות שעת חירום תוקן בחוסר סמכות, שכן הגורם המוסמך להסמיכו הוא הכנסת ולא ממשלת ישראל. עוד נטען כי הפגיעה הכרוכה בהוראה, גם אם נעשתה כחוק, בלתי סבירה ובלתי מידתית.[42] בית המשפט חוזר על הגישה אשר אומצה בפרשת לוונטהל, על פיה אין בית המשפט מתערב בענייני מדיניות, במיוחד כאשר זו מתבססת על נתונים מקצועיים מובהקים הקשורים בבריאות הציבור.[43] יתר על כן, לעניין הפגיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, נמצא כי התקנות עומדות במבחני המשנה וכי ההסדר שאומץ במסגרתן אינו בלתי חוקתי. על כן, נדחתה העתירה וההגבלה נותרה על כנה.[44] 

יוער כי, התקנת תקנות שעת חירום יכולה לשמש כמהלך זמני בלבד ואינה יכולה להוות את "דרך המלך" להתמודד עם מצבים נמשכים. שכן, תקנות שעת חירום מאפשרות לממשלה להפר את עקרון הפרדת הרשויות,[45] ואת הכלל בדבר הסדרים ראשוניים.[46]

לא ייפלא אפוא כי השימוש הנרחב של הממשלה בתקנות שעת חירום במסגרת המאבק במגפת הקורונה זכה לביקורת ציבורית רחבה. בתחילת אפריל 2020 העביר היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, לראש הממשלה, לשר המשפטים ולמזכיר הממשלה חוות דעת על פיה יש להעדיף חקיקה רגילה בכנסת על פני התקנת תקנות שעת חירום.[47] בהמשך לכך, ובהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בפרשת שחר בן מאיר,[48] ב- 28 למאי, 2020, פרסמה הממשלה תזכיר חוק שנועד להסדיר בחקיקה רגילה את תקנות שעת החירום למאבק הקורונה.[49] בין היתר, מציע תזכיר החוק להסמיך את הממשלה, בדרך של חקיקה ראשית, להתקין תקנות לשם התמודדות עם מגפת הקורונה. תזכיר החוק מבהיר כי ההסדר המוצע ייקבע "כהוראת שעה" למשך 10 חודשים וכי תנאי להקניית הסמכויות מכוח החוק הוא הכרזה של הממשלה על מצב חירום להתמודדות עם נגיף הקורונה.[50] התזכיר מציע להעניק לממשלה סמכויות נרחבות להטיל מגבלות על התנהלות האוכלוסייה במרחב הפרטי והמרחב הציבורי. כדוגמת, הגבלת מספר הנוסעים ברכב ואיסור יציעה מהבית לטווח של יותר מחמישים מטרים. מעבר לכך, כולל התזכיר הצעות לעניין אמות המידה והתנאים אשר בהתקיימם תוכל הממשלה להתקין תקנות מכוחו של החוק.[51] עוד מוצע כי תוקפן של ההגבלות והאיסורים הספציפיים יעמוד ל-28 ימים, או 14 במקרים בהן ישנה פגיעה קשה בזכויות אדם.

הגבלת תוקפן של ההגבלות לתקופה קצרה והדרישה להכרזה על מצב חירום תחייבנה את הממשלה לשקול ראשית כל, ולבחון מעת לעת, את המצב הקיים והאם יש צורך בחקיקה המסמיכה את הממשלה להטיל הגבלות פעילות על האוכלוסייה במגוון תחומי החיים, בדרך שיש בה חריגה ממנגנון הפרדת הרשויות הקיים. עם זאת, רגולציה לשעת חירום מהסוג המוצע במסגרת תזכיר החוק מעוררת חשש להשגרה של החירום. החשש הוא שהממשלה תהפוך לגוף מחוקק עיקרי, חלף הכנסת. ואילו האזרחים, הם יסתגלו אט אט לצעדים שהם פוגעניים מטיבם, הן במישור הפגיעה הקשה בזכויות הפרט, והן במישור שחיקתה של הפרדת הרשויות.

[1] בשמו המדעי: SARS-CoV-2. הנגיף גורם למחלת ה-COVID-19. ראו, World Health Organization, Naming the Coronavirus Disease (COVID-19) and the Virus that Causes It, https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/technical-guidance/naming-the-coronavirus-disease-(covid-2019)-and-the-virus-that-causes-it. 

[2] ראו, משרד הבריאות "נגיף הקורונה: המלצה להימנע מנסיעה לעיר ווהאן בסין" (24.1.2020). https://www.health.gov.il/NewsAndEvents/SpokemanMesseges/Pages/24012020_1.aspx

[3] ראו, פקודת בריאות העם, 1940, ע"ר מס' 1065 מיום 20.12.1940.

[4] סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, ס"ח תשס"א.

[5] ראו, ראו, ס' 2 לתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 2), התש"ף-2020. (הסעיף בוטל). ראו גם, משרד ראש הממשלה "הממשלה אישרה: תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון) (31.3.2020). ("הבהרה לסעיף הנוגע ליצירת אנשים: הממשלה החליטה כי יציאה ממקום מגורים, תותר ליחיד או לאנשים הגרים באותו בית, לזמן קצר ולמרחק של עד 100 מטר ממקום") המגורים.https://www.gov.il/he/departments/news/spoke_regulations310320

[6] ראו, תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 10), התש״ף-2020.

[7] תקנות שעת חירום (הגבלת מספר העובדים במקום עבודה לשם צמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש), התש"ף-2020.

[8] ראו, ס' 2א לתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – אכיפה), תש"ף-2020.

[9] ראו ס' 3 לתקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), התש״ף-2020.

[10] לפירוט ראו, מרגית כהן, מעשה טלאים, בדיני החירום, משפטים כט 623 (תשנ"ט)

[11] ראו, ס' 20 לפקודת בריאות העם.

[12] צו בריאות העם (שינוי רשימת מחלות מידבקות שבתוספת השנייה לפקודה), התש״ף-2020.

[13] ראו, צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (הגבלת פעילות מוסדות חינוך) (הוראת שעה), תש"ף-2020; צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (הוראות למעסיק של עובד בבידוד בית) (הוראת שעה), תש"ף-2020.

[14] להרחבה ראו, יובל שני, עודד רון ונדיב מרדכי "משבר הקורונה שמירה על עקרונות חוקתיים" 84 פרלמנט (15.3.2020). https://www.idi.org.il/parliaments/30997/30972

[15] בר"מ 2199/20 ברוק פשה נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו, 24.03.2020).

[16] בג"ץ 2233/20 המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו, 26.03.2020).

[17] ראו, ס'  20(2)(ט) לפקודת בריאות העם.

[18] פרשת  ברוק פשה נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש ____.

[19] פרשת המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש _____.

[20] שם, פס' 7 לפסק דינו של השופט שטיין.

[21] ראו, סעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, ס"ח תשס"א.

[22] ראו, ברק מדינה ועשור ויצמן "המהפכה החוקתית או מהפכת זכויות האדם? על העיגון החוקתי של הנורמות המוסדיות" עיוני משפט מ 634 (2017)

[23] ראו, סעיף 38(א) לחוק יסוד: הממשלה.

[24] ראו, סעיף 38(ב)-(ג) לחוק יסוד: הממשלה.

[25] ראו, ברק מדינה ועשור ויצמן, לעיל ה"ש___, בעמ' 635.

[26] יואב מחוזאי "רגולציה כלכלית באמצעות סמכויות חירום: ישראל, 1974 – 1985" משפט חברה ותרבות 402 (2016).

[27] חשוב לציין כי מאז שנת 1992, עת תוקן חוק יסוד הממשלה, הכנסת נדרשת להצביע פעם בשנה על הארכת מצב החירום בישראל. ראו סעיף 28 לחוק יסוד: הממשלה. לעניין הסמכות השיורית של הממשלה להתקין תקנות שעת חירום במצבי חירום מיוחדים ראו, אריאל בנדור
מצבי חירום", ספר דורית ביניש 447, 459 (אונ' בר אילן, נבו 2018)

[28] ראו,מרדכי קרמניצר ונדיב מרדכי "שעת חירום, מצב חירום וסדר חוקתי" המכון הישראלי לדמוקרטיה (מרץ 2020). https://www.idi.org.il/articles/31139; לילה מרגלית "סמכויות חירום ובקרה פרלמנטרית במשבר הקורונה: סקירה משווה המכון הישראלי לדמוקרטיה (7.5.2020). https://www.idi.org.il/articles/31524. ראו גם, בג"ץ 2399/20 עדאלה- המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ. ראש הממשל (עתירה למתן צו על תנאי, בקשה למתן צו ביניים ובקשה לקיום דיון דחוף) (7.4.2020). https://www.adalah.org/uploads/uploads/Motion_for_interim_order070420.pdf

[29] לדיון מפורט בתקנות אלו ראו בגץ 2109/20 שחר בן מאיר ואח' נ' ראש הממשלה ואח' (פורסם בנבו, 26.4.2020).

[30] שם, החלטה מיום 19 במרץ 2020 (פורסם בנבו).

[31] שם, פס' 4ב (פורסם בנבו). ("תקנות השב"כ יופעלו בשלב זה אך ורק לצורך איתור מי ששהו בסביבת חולים עם ממצא מעבדתי חיובי ל-nCoV).

[32] שם. ראו גם, שחר בן מאיר ואח' נ' ראש הממשלה ואח', החלטה מיום 24 במרץ 2020 (פורסם בנבו).

[33] ראו, שחר בן מאיר ואח' נ' ראש הממשלה ואח', החלטה מיום 19 במרץ 2020 (פורסם בנבו).

[34] ראו, בגץ 2109/20 עו"ד שחר בן מאיר נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 26.4.2020).

[35] שם.

[36] שם, פסקאות 41-42 לפסק דינה של נשיאת ביהמ"ש העליון, כב' השופטת אסתר חיות.

[37] בג"ץ 2435/20 ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה (פורסם בנבו, 7.4.2020).

[38] ראו, תקנה 2(א) לתקנות שעת חירום (נגיף קורונה החדש)(אזור מוגבל), התש"ף-2020, ק"ת 8460 מיום 6.4.2020 עמ' 1036. ("2.(א) התפשטה מחלת הקורונה בהיקף נרחב באזור מסוים בישראל, ושוכנעה ועדת השרים כי יש הכרח בהגבלת הכניסה אליו והיציאה ממנו כדי למנוע את התפשטות המחלה מחוץ לאזור כאמור, רשאית היא על דעת הממשלה להכריז על האזור כאזור מוגבל, ובלבד שבתקופת תוקפה של ההכרזה תתקיים אספקה נאותה של מצרכים ושירותים חיוניים בתוך האזור".)

[39] ראו, פרשת ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה, לעיל ה"ש _____, פס' 15 לפסק הדין.

[40] ראו, פרשת ידידיה לוונטהל נ' בנימין נתניהו ראש הממשלה, לעיל ה"ש _____, פס' 19 לפסק הדין.

[41] יוער כי עתירות נוספות אשר הוגשו כנגד הגבלות מכוח תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות) (תיקון מס' 2), התש"ף-2020 (להלן: התקנות), וכן מכוח צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה) (תיקון מס' 12), התש"ף-2020  נדחו על ידי בג"ץ.  לדוגמה, בג"ץ 2470/20 אלקין נ' ראש-הממשלה (פורסם בנבו, 8.4.2020); בג"ץ 2394/20 באמונתו יחיה ואח' נ' ראש-הממשלה (פורסם בנבו, 16.4.2020).

[42] פס' 5 לפסק דינו של בית המשפט בבג"ץ 2705/20 ‏‏ נתן (נתי) סמדר נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 27.4.2020).

[43] שם, פס' 11 לפסק הדין.

[44] ראו, פס' 12 – 18 לפסק הדין.

[45] ראו, פסק דינו של הנשיא ברק בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הבטחון, פ"ד נב (5) 481 (1998); יואב דותן, הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות החדש, משפטים מב 384 (תשע"ב); ברק מדינה "הכלל החוקתי בדבר החובה לקבוע 'הסדרים ראשוניים' בחוק – תגובה ליואב דותן ולגדעון ספיר" משפטים מב 449 (2012).

[46] ראו, ברק מדינה ועשור ויצמן, לעיל ה"ש___; בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(1) 763, 777, 789 (1999).

[47] ראו, אביחי מנדלבליט עיכוב הקידום של חקיקה ממשלתית דחופה בכנסת במסגרת המאבק בנגיף הקורונה (6.4.2020). https://www.haaretz.co.il/embeds/pdf_upload/2020/20200406-212657.pdf

[48] פרשת שחר בן מאיר, לעיל ה"ש _____.

[49] ראו, תזכיר חוק זכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020. https://www.tazkirim.gov.il/s/tzkirim?language=iw&tzkir=a093Y00001Rd9B1QAJ

[50] ראו, ס' 2 לתזכיר חוק זכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020.

[51] ראו, ס' 4 – 10 לתזכיר חוק זכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020.