לכאורה, וכפי שמוצגת הסוגייה לרוב- היא נוגעת בלב ליבו של העיסוק הבנקאי וברווח הראוי שיניבו הבנקים לבעלי מניותיהם. כידוע, חלק ניכר מהרווח הבנקאי נובע מהפער שמקבל הבנק בין הריבית המשולמת לו על הלוואות שהעניק (גבוהה) לבין הריבית שהוא משלם על פיקדונות (נמוכה יותר). לשאלה האם ישלמו הבנקים ריבית על הכספים שבעו״ש השלכה ישירה איפוא על הרווח שיניבו הבנקים, וכן השפעה ישירה על התשלומים בהם יישאו משקי הבית והעסקים בישראל (בפרט, העסקים הקטנים והבינוניים), שכן היא נוגעת בעקיפין לאותו פער בין הריביות. מכאן נפתח פתח לוויכוח בין הבנקים לבין אלו הנתפסים כמבקשים להתערב בעסקיהם.

כפועל יוצא ממסגור הסוגייה כהתערבות בעסקי הבנקים, נבחנת סוגייה זו דרך השאלה הרחבה יותר האם יש בה כדי לקדם את היציבות או את התחרות במערכת הבנקאית. זאת מתוך תפיסה מקובלת של ראיית מטרתו של הפיקוח על הבנקים כהבטחת האיזון בין יציבות לתחרות. קרי, מתן חשיבות לצמצום משברים במערכת הבנקאית, מבלי ליצור מערכת שאינה תחרותית. לכן, ככלל, הוראה פיקוחית הנתפסת כשומרת על האיזון בין יציבות לתחרות תתפס כלגיטימית מאחר שהיא משרתת את מטרתו של הפיקוח להבטיח מערכת בנקאית יציבה ותחרותית.

בהסתכלות דרך בחינה זו- סוגיית חיוב הבנקים בריבית על העו״ש (או בריבית מינימלית על הפקדונות) מעוררת מחלוקת, שכן היא נתפסת כחורגת מהשיקול היציבותי גרידא ואף נטען כי היא עלולה לפגוע בתחרות. ברשימה קצרה זו אבקש להציע כי הסתכלות זו היא מצומצמת מדי, וחוטאת למטרתו האמיתית של הפיקוח- יצירת מערכת בנקאית התומכת בכלכלה הריאלית. ראייה כזו מאפשרת מתן הצדקות נוספות, ולעיתים שונות מאלו המקובלות כיום למטרתו של הפיקוח על הבנקים. לא זו בלבד, אלא שהסתכלות רחבה יותר, כמו זו המוצעת, מראה שממילא כבר כיום ״מתערב״ הפיקוח על הבנקים בעיסוק הבנקאי בסוגיות שהינן בעלות משמעות לא פחות מחיוב בריבית על העו״ש.

כידוע, המערכת הבנקאית פועלת במסגרת שיתוף פעולה הדוק עם הבנק המרכזי. שיתוף פעולה המקנה לה את הזכות, הבלעדית, ליצור כסף ״כמו מדינתי״. כך הזכות לקבל פיקדונות וליתן אשראי, מובטחת בחקיקה בבלעדיות לבנקים (ר׳ ס׳ 10 ו- 13 לחוק הבנקאות (רישוי) תשמ״א- 1981). אף גוף פיננסי אחר אינו יכול לתת שירותים אלו. זכות זו גם יוצרת קשר הדוק בין הפעילות המוניטרית לבין המערכת הבנקאית, באופן יומיומי וכן ברגעי משבר (באמצעות תפקידו של הבנק המרכזי כמלווה המוצא האחרון). הצד השני של שיתוף פעולה זה הוא הכפפת המערכת הבנקאית לפיקוח צמוד, על מנת לוודא שהמערכת מתנהלת בצורה תקינה.

זכות בלעדית זו ניתנת בחקיקה למערכת הבנקאית נוכח ההכרה בחשיבות תפקידם של הבנקים לשם עידוד הצמיחה וקידום הכלכלה הריאלית. מתן אשראי, ובאמצעותו יצירת כסף ״כמו מדינתי״, מסייעים לפיתוח הכלכלה. זוהי המטרה של מערכת בנקאית טובה, ומשכך של הפיקוח הבנקאי: יצירת מערכת בנקאית המעודדת את הכלכלה הריאלית. הבטחת יציבותה של המערכת הבנקאית היא רק נגזרת של מטרת- על זו, שכן מערכת בנקאית הסובלת ממשברים תפגע בכלכלה הריאלית.

בהנחה כי זוהי מטרת- העל של הפיקוח, יש לבחון לאורה את הסוגייה הפרטנית של קביעת הריבית בעו״ש. הצעת חוק שהועלתה לפני כשנתיים ביקשה לקבוע כי הבנקים יחויבו בתשלום ריבית על יתרות העו״ש, וכי המפקח על הבנקים יקבע את השיעור המינימלי שלה (הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) (תיקון – ריבית על יתרת זכות), התשפ"א–2021). ההצדקה העיקרית המפורטת בדברי ההסבר היא להשוות את המצב בו הבנקים גובים ריבית על חוב שנוצר בחשבון העו״ש, אך לא משלמים ריבית על יתרה שקיימת. הצעות דומות הועלו גם בכנסות קודמות, וכן צפויות לעלות בתקופה הקרובה.

לפי ההסתכלות הרחבה המוצעת כאן, השאלה הנכונה היא האם קביעת ריבית מינימום בעו״ש מגשימה את מטרת העל של קידום הכלכלה הריאלית. בבחינה כזו, אין משמעות לטענה כי הפעולה מהווה ״התערבות״ בעסקי הבנקים, שכן ממילא העסק הבנקאי ניתן להם כזכות בלעדית בחקיקה. ככזו, הזכות ליצור כסף כמעט מדינתי ולכן עצם העיסוק הבנקאי, כפופים לפיקוח שכן אין הוא זהה לחברה פרטית רגילה. כמובן שאין הכוונה להלאים את פעילות הבנקים ולהופכם לחברה ממשלתית, אך ההחלטה היכן בדיוק יש לשים את הגבול בשיתוף הפעולה שמתקיים בין הבנקים לבנק המרכזי צריכה להיות מוכרעת לפי התרומה האפשרית לכלכלה הריאלית; ולא רק לפי היותה של ההחלטה ״מתערבת״ יותר או פחות בעסקי הבנק. זוהי המסגרת החוקית הנכונה לסוגייה זו.

הרחבת מטרת הפיקוח למטרת העל, במקום צמצומה למטרת היציבות, מאפשרת בחינה נכונה יותר של האמצעים שעל הפיקוח לנקוט בהם, ושל המסגרת שבתוכה יש לקיים את הדיון. הסתכלות זו מאפשרת גם התייחסות לשיקולים נוספים, ומאפשרת מסגרת להכרעה שהיא נכונה ומוצדקת יותר על תפקידה של המערכת הבנקאית ועל ההצדקות לקיומה כתמיכה בכלכלה הריאלית. מטעם זה, למשל, ניתן לראות תשלום ריבית על יתרה בעו״ש כתמיכה בכלכלה הריאלית בפרט בתקופה שבה עלות האשראי גבוהה (בשל העלאת הריבית), ועידוד הציבור להיוותר ביתרת זכות בחשבון.

מבחינה משפטית, אף אין בהכרח צורך בהצעות חוק הנוגעות ספציפית לנושא זה (כפי שמועלות לאחרונה כאמור – https://www.calcalist.co.il/investing/article/rya3kyrdh), שהרי מדובר בסמכות הנמצאת בגדר סמכותו של הפיקוח על הבנקים כבר בחקיקה הקיימת כיום (ס׳ 5 (ג)1 לחוק הבנקאות (רישוי)), והמקנה לפיקוח יכולת לתת הוראות לבנקים כיצד לנהל את עסקיהם. והפיקוח אכן עושה זאת באופן קבוע.

דוגמה ראשונה לכך היא התעריפון המלא שנקבע ע״י נגיד בנק ישראל, ואשר והקובע את השירותים לגביהם ניתן לגבות תשלום וכן את שיעור העמלות. לבנק אסור לגבות תשלום בגין שירות שאינו מפורט, או העולה על השיעור המותר (ס׳ 9ט-י לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) תשמ״א 1981). כך למשל קובע בנק ישראל את העמלות שישולמו עבור ניהול חשבון עו״ש (כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות) התשס״ח 2008). דוגמה שנייה לכך היא קביעת יחס ההון ויחס הנזילות בהם מחויבים הבנקים להחזיק. לכאורה, זוהי ״התערבות״ קיצונית מאוד בעסק הבנקאי- ההחלטה כמה הון וכן כמה כסף נזיל עליו להחזיק. אך קביעה זו נערכת כיום באמצעות הוראות ניהול בנקאי תקין (מספר 208, 211 ו-221), שלהן משמעות כספית מהותית עבור הבנקים שכן נזילות היא יקרה.

בדיון המתלהט בנוגע לקביעת הריבית בעו״ש מועלים טיעונים הנוגעים לפגיעה בתחרות או לכך שהבנקים יגבו את הכסף מהלקוחות בדרך אחרת. אך טיעונים אינם מועלים בנוגע לנושאים שכבר נקבעים ע״י הפיקוח, ובצדק. שתי הדוגמאות מלמדות כי כאשר קיימת הצדקה לקידום הכלכלה הריאלית (איזון בין יציבות לתחרות), לא מתעוררות טענות בדבר פגיעה בתחרות למרות האחידות של העמלות הנקבעות, ולא מתעוררת טענות בנוגע להתערבות בעסקי הבנק למרות העלות שיש לכללי הנזילות.

משמע, ההתערבות בקביעת הריבית בעו״ש אינה קיצונית יותר מהתערבויות אחרות שעורך הפיקוח על הבנקים באופן יומיומי. יתירה מכך, יש לפיקוח סמכות לקובעה כבר כעת, וללא צורך בהסמכה מיוחדת. על הפיקוח לבחון האם חיוב הבנקים בריבית תשרת את המטרה הרחבה, ולהפעיל את סמכותו בהתאם לכך, כפי שהוא עושה ממילא באופן שוטף. במילים אחרות, הפיקוח אינו צריך להתחשב בטענות אלו המועלות ע״י הבנקים, אלא לקבל החלטה מתוך הסתכלות על תרומת הסוגייה לכלכלה הריאלית. יצויין כי רשימה זו אינה מתייחסת לשאלה האם קביעת גובה הריבית צריך שייעשה בתיאום או באישור שר האוצר- הנוגעת למידת העצמאות הרצויה של הבנק המרכזי.

על פניו נראה שניתן להצדיק חיוב הבנקים בתשלום ריבית על היתרה בעו״ש. נראה עוד כי לבנקים בישראל אין תמריץ גדול לשלמה בעצמם (נוכח הריכוזיות הגבוהה), וגם מטעם זה יש הצדקה לפיקוח לחייבם לעשות כן. ייתכן שאין חובה לקבוע מהי בדיוק הריבית שהבנקים יהיו חייבים להציע אלא רק לקבוע כי עליהם לתת ריבית כלשהי, וכך להותיר להם שיקול דעת מסויים (שיכול להתחשב בשוני שבין כספים בעו״ש לבין כסף המופקד בפקדון). אמצעי כזה יכול להיות אפקטיבי, ולראיה הספיקה רק פגישה עם נגיד בנק ישראל, ללא נקיטת אמצעים, כדי לגרום לבנקים להתחיל ולנקוט צעדים בתחום זה. כך, ייתכן והתחרות תעשה את שלה והריבית תהיה גבוהה, ואם לא- תמיד יוכל הפיקוח לשוב ולהתערב ולקבוע גם את הריבית המינימלית.

*  חוקרת במרכז חת לחקר התחרות והרגולציה ומרצה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת ת״א.

ביוני 2012 נחשפה פרשת מניפולציה על ריבית הליבור בארצות הברית ובאירופה, מניפולציות שנעשו בידיעתם של נושאי המשרה בבנקים המובילים. המבקשת, הצלחת התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת, טענה כי גופים ישראלים ניזוקו במישרין מהמניפולציה שבוצעה בהם אף בנק ישראל וממשלת ישראל. נוסף לכך, נפגעו המשקיעים שהשקיעו את כספם במוסדות פיננסיים שביצעו עסקאות בהתבסס על ריבית הליבור עבור משקיעיהם. הטענה המרכזית היא להסדר כובל בינלאומי אשר השפיע גם על המשק בישראל בעקבות מניפולציית הליבור שנעשתה בארצות הברית ובאירופה.

המשיבים מצדם סברו שיש לדחות את התביעה על הסף מכמה סיבות. האחת, היא כי אם ניזוקו הגופים הפיננסיים הגדולים בישראל בהם בנק ישראל וממשלת ישראל בסכומי עתק, אין דינה של תביעה זו להתברר כתביעה ייצוגית אלא כתביעה אישית. כמו כן, תביעת המשקיעים היתה צריכה להתנהל מול הגופים הפיננסיים שהשקיעו את כספם ולא מול הבנקים שביצעו מניפולציה בריבית הליבור. השנייה, נוגעת לאי תחולתו של הדין הישראלי מפני שהמעשה או המחדל נעשה מחוץ לגבולות המדינה. עוד נטען כי הדין הישראלי אינו הפורום הנאות לבירור התביעה, כי התביעה התיישנה וכי השיהוי בהגשתה הוא שיהוי ניכר. אשר ל"דוקטרינת ההשפעות" נטען על ידי המשיבים כי היא תאומץ רק אם ישנן השלכות מהותיות על התחרות המקומית.

כב' השופטת אסתר נחליאלי חיאט מבית המשפט המחוזי בתל אביב החליטה לסלק את התביעה על הסף מפני ש"נשמטה" הקרקע מתחת בקשת האישור. ראשית מפני שהניזוקים, המשקיעים שהשקיעו את כספם בגופים פיננסיים אינם לקוחות ישירים של המשיבים:

"… אין החוסכים מודעים למכשירים הפיננסים המדויקים שגופי ההשקעה רוכשים לטובתם, אלא בוחרים רק את המתווה הכללי של ההשקעה, קרי, האם ההשקעה מבוססת מניות, איגרות חוב, שערי מטבע וכיו"ב ועל כן ספק, אם בכלל, היתה קבוצת הניזוקים העקיפים משנה התנהלותה ולא היתה מפקידה כספים בקופות גמל, או בקרנות השקעה או במכשירי השקעה דומים אם היתה יודעת את הדרך לקביעת ריבית הליבור".[1]

שנית, בשל העובדה שארגון הצלחת התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת אינו יכול להיות ארגון מייצג שכן לא מתעורר בעניין זה כל קושי להגיש את התביעה בידי אדם, כקבוע בסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006. לא זו אף זו, הנפגעים הישירים הם גופים פיננסיים גדולים "עתירי ממון, ידע ומשאבים מקצועיים ואחרים … שחזקה עליהם שיפעלו למימוש זכויות האזרחים במדינה ככל שהם סבורים כי יש סיבה ראויה לכך או ערך מוסף בין שערך כלכלי ובין שערך ציבורי אחר".[2]

אשר לדוקטרינת ההשפעות, בית המשפט נסמך על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בעניין ת"צ 31367-09-16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע"מ נ' MAN TRUCK & BUS AG  ואח' (ניתן ביום 8.9.2019).[3] שם, כב' השופטת עובדיה קבעה כי רק כאשר ישנה "השפעה מהותית, ישירה ומכוונת של ההסדר הכובל על הפגיעה בתחרות בישראל, נכון לאמץ את דוקטרינת ההשפעות ולהחיל את דיני התחרות הישראלים בתחולה אקס-טריטוריאלית גם על הסדר כובל שנערך בין חברות זרות מחוץ לישראל, זאת באמצעות פרשנות חוק התחרות על רקע תכליתו: מניעת פגיעה בתחרות בישראל".[4] יצוין כי הדיון בדוקטרינת ההשפעות נעשה למעלה מן הצורך מבלי שתהיינה לה השלכות על המקרה שבנדון. עם זאת, קביעתה של השופטת נחליאלי חיאט כי "דוקטרינת ההשפעות עניינה בברירת הדין החל על התובענה ולא בקניית סמכות שיפוט בינלאומית".[5]

אמנם בפסקי הדין לא התקיים דין בתקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד–1984 אך חשוב לציין שהתקנה מאפשרת המצאת כתב בי-דין מחוץ לתחומי המדינה אם "התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה". בתיקון מס' 3 לתקנות משנת 2018 הוסף ס"ק(7א) לפיו:

"התובענה מבוססת על נזק שנגרם לתובע בישראל ממוצר, משירות או מהתנהגות של הנתבע, ובלבד שהנתבע יכול היה לצפות שהנזק ייגרם בישראל וכן שהנתבע, או אדם קשור לו, עוסק בסחר בין-לאומי או במתן שירותים בין-לאומיים בהיקף משמעותי; לעניין זה, "אדם קשור" – אם הנתבע הוא תאגיד, כל אחד מאלה:

(1)   אדם השולט בתאגיד;

(2)   תאגיד הנשלט בידי אדם כאמור בפסקה (1);

(3)   תאגיד הנשלט בידי מי מהאמורים בפסקאות (1) ו-(2);"

בדברי ההסבר לתיקון הוצע "…להוסיף את תקנה 500(7א) שתכלול את האפשרות להגיש בישראל תביעה בגין נזק שארע בתחום המדינה גם כאשר המעשה או המחדל שגרמו לו, נעשו מחוצה לה. יש ליצור מסלול שיאפשר לתובע שנפגע מהתנהגות חברה בינלאומית, שירותיה או מוצריה להגיש תביעה בישראל".[6] כלומר, קיים פתח להגיש נגד חברות בינלאומיות תביעה בישראל.

אלא שבתי המשפט בישראל, לפי קביעתה של כב' השופטת נחליאלי חיאט ולפי קביעתה של השופטת עובדיה, אינם אכסניה מתאימה לדיונים הנוגעים להחלטות אשר נדונו בערכאות זרות ואשר הטילו הוצאות, סנקציות פליליות או מנהליות על הנוגעים בדבר.[7] יש להיזהר שגישה מצמצמת זו תהווה הרתעת יתר מפני הגשת תביעות נגד חברות בינלאומיות המשפיעות על רווחת האזרחים בישראל.

[1] פס' 58 לפסק הדין. פסק הדין זמין ב: www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/psika_html/mechozi/ME-18-02-65546-44.htm.

[2] פס' 68 לפסק הדין.

[3] העניין מצוי כעת בדיון בבית המשפט העליון.

[4] עניין ר.ל.פ.י, בפס' 46 להחלטה. ההחלטה זמינה ב: www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/psika_html/mechozi/ME-16-09-31367-22.htm.

[5] פס' 77 לפסק הדין.

[6] תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשע"ט–2018, זמין ב: www.nevo.co.il/law_word/Law11/44753.doc.

[7] פס' 77 לפסק דינה של השופטת נחליאלי חיאט; פס' 49 לפסק דינה של השופטת עובדיה.