עילת הסבירות מצוינת לטיפול בעיוותים כאלה. זוהי מלכת העילות. היא מהווה כלי קיבול המאפשר לראות את החברה במורכבות שלה, להתחשב באינטרסים סותרים, ולתת לכל שיקול מקום יחסי בחברה פלורליסטית. למשל, אוטובוסים לא יסעו בכביש בר-אילן בירושלים בשעות התפילה בשבת, ומצד שני חרדים יידרשו לתרום שירות לאומי לצד אחיהם הנושאים בסיכוני השירות הצבאי. הסבירות מאפשרת למצוא פתרון של ויתור הדדי. המחנה הפשיסטי מנסה עתה למחוק את הסבירות מהמילון, אך הוא לא יוכל להעלים את הצורך הבועט לאזן בין קבוצות שונות בחברה. הסבירות כמובן אינה חייל בודד במערכה; לצידה ניצבות זקופות העילות של חוסר סמכות, ניגוד עניינים, שיקולים זרים, שרירות לב וטוהר מידות. גם המידתיות, אחותה הצעירה, היא בעלת עמוד שדרה משלה. עתה מתעורר הצורך לרענן ולחדש כלי איזון אלה, וותיקים וטובים. כך, חוק גזעני המבקש לנקות יישובים מערבים איננו רק בלתי סביר, אלא שהוא גם נחקק בחוסר סמכות קיצוני. גם החוק החדש לביטול עילת הסבירות נחקק בחוסר סמכות קיצוני.

מדוע חוסר סמכות קיצוני? משום שהממשלה איננה כל יכולה. היא נבחרה על ידי העם, והעם נותר הריבון. מתוך ריבונות העם צומחת האמנה החברתית שנכרתת בין האזרחים לממשלה: על הממשלה לשרת את העם ולא את עצמה. האמנה החברתית היא רעיון מדיני של הוגים גדולים בתורת המדינה כמו תומאס הובס, ג'ון לוק, ז'אן ז'ק רוסו. מטרתה להסביר את מוסד המדינה כדרך למנוע מלחמה מתמדת בין אזרחים, שהייתה מתקיימת אלמלא הסכימו על חלוקה הוגנת של הכח והמשאבים בחברה. האמנה החברתית מחייבת שיתופיות רחבה בהליכים של חקיקה משמעותית. היא מחייבת את הממשלה לפעול מתוך התחשבות במכלול האינטרסים ולחתור לפשרה יציבה. גם אם יוציאו את המילה סבירות מהשפה, המשפט לא יפסיק לדבר. כמו במשחק שבו אסור לשחקנים להשתמש במילים: כן-לא-שחור-לבן, כך יהא עלינו להפעיל כלים חלופיים כדי להשיג הגינות.

מה בג"צ צריך לעשות?
בג"צ צריך לפסול בנחישות את החוק לביטול עילת הסבירות, בהיותו נוגד את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה הנוהגת בישראל מאז הקמתה. עקרונות היסוד של הדמוקרטיה היוו מאז ומעולם בסיס לפסיקת בג"צ בעניינים מהותיים של שוויון, דת ומדינה וזכויות אדם. בג"צ ביסס את פסיקותיו על מסורת הדמוקרטיה המקובלת בעולם המתקדם, כמו גם על מגילת העצמאות שלנו: "מְדִינַת יִשְׂרָאֵל … תִּשְׁקֹד עַל פִּתּוּחַ הָאָרֶץ לְטוֹבַת כָּל תּוֹשָׁבֶיהָ; תְּהֵא מֻשְׁתָּתָה עַל יְסוֹדוֹת הַחֵרוּת, הַצֶּדֶק וְהַשָּׁלוֹם לְאוֹר חֲזוֹנָם שֶׁל נְבִיאֵי יִשְׂרָאֵל; תְּקַיֵּם שִׁוְיוֹן זְכֻיּוֹת חֶבְרָתִי וּמְדִינִי גָּמוּר לְכָל אֶזְרָחֶיהָ בְּלִי הֶבְדֵּל דָּת, גֶּזַע וּמִין; תַּבְטִיחַ חֹפֶשׁ דָּת, מַצְפּוּן, לָשׁוֹן, חִנּוּךְ וְתַרְבּוּת; תִּשְׁמֹר עַל הַמְּקוֹמוֹת הַקְּדוֹשִׁים שֶׁל כָּל הַדָּתוֹת; וְתִהְיֶה נֶאֱמָנָה לְעֶקְרוֹנוֹתֶיהָ שֶׁל מְגִלַּת הָאֻמּוֹת הַמְּאֻחָדוֹת".
עקרונות הדמוקרטיה מעוגנים היטב בפסיקה, מבג"צ "בז'רנו" הותיק שכונן את חופש העיסוק, דרך בג"צ "קול-העם" המפורסם שעיגן את חופש הביטוי, בג"צ "כהנא" שפסל מפלגה גזענית, ופסיקות רבות שהפכו את הדמוקרטיה לעוגן חיינו. גם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מדבר דמוקרטיה, בכך שהוא מרומם את כבוד אדם ואוסר על פגיעה, אלא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. בג"צ צריך לפסוק גם מתוך ראייה מפוכחת של ההיסטוריה, ולהיזהר לא לשמש כלי בשירות הפשיזם. חוק ההסמכה הנאצי, ובשמו המכובס – החוק לתיקון מצוקת העם – נחקק בגרמניה בשנת 1933 במטרה להעניק לממשלה סמכויות שאינן כפופות לביקורת שיפוטית. חוק זה נחשב כמהלך שאיפשר לנטרל את בתי המשפט בדרך לחיסול הדמוקרטיה הויימארית. בג"צ אינו רשאי להמתין לחוקה פורמלית שתאפשר לבטל חוק לא דמוקרטי, שכן בכך הוא ייכשל בתפקידו כמגן הדמוקרטיה.
על בג"צ לקבוע שהמשפט בישראל מבוסס על עקרונות הדמוקרטיה, אינו מתיר חורבן של הפרדת הרשויות, ולא יסכין עם משחק בחיים של אזרחים. על בג"צ לפסוק שהממשלה הפרה את האמנה החברתית, ושהכנסת, הנשלטת על ידי הממשלה, איננה כל יכולה. היא חרגה מסמכותה כפרלמנט דמוקרטי בכך שביקשה לנטרל ביקורת שיפוטית על השלטון באופן גורף. שופטות ושופטי בג"צ: זהו תפקיד חייכם.ן.

בתמונה – כב׳ הנשיאה א׳ חיות, אתר בית המשפט העליון.

העתירה הוגשה לאחר שבפברואר 2020 נחתם צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), תש"ף-2020, אשר הטיל חובת בידוד למשך 14 ימים על כל מי שהגיע מחו״ל ומי שבא במגע הדוק עם חולה קורונה מאומת, במטרה למנוע את התפשטות נגיף הקורונה בישראל. כתוצאה מכך, הוכנסו עובדים רבים לבידוד ללא יכולת להתפרנס. בכדי לסייע לאותם עובדים, ראשת שירותי בריאות הציבור פרסמה הסדר לפיו עובד שחייב בבידוד זכאי לדמי מחלה. כנגד הסדר זה הוגשה עתירה ונפסק כי ההסדר הוצא בחוסר סמכות ודינו בטלות (בג"ץ 1633/20 "סל" שירותי סיעוד נ' מדינת ישראל, מיום 27.07.2020).

בעקבות כך, החלו מגעים בין התאחדות התעשיינים בישראל ונשיאות העסקים והמעסיקים בישראל לבין מנכ״לית משרד האוצר, במטרה לגבש מתווה חקיקתי למימון דמי בידוד המשולמים לעובדים. המגעים צלחו, וגובש מתווה מוסכם. ביום 19.10.2020 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק התכנית לסיוע כלכלי (נגיף הקורונה החדש) (הוראת שעה) (תיקון מס' 3), התשפ"א- 2020, ששיקפה את המתווה המוסכם. אולם, וועדת העבודה והרווחה החליטה למזג את הצעת החוק עם שלוש הצעות חוק פרטיות מוקדמות שהוגשו בעניין. ביום 18.11.2020 התקבלה הצעת החוק הממוזגת ועוגן התיקון לחוק.

התיקון לחוק קובע מתווה למימון ״ימי בידוד״ המשולמים לעובדים השוהים בבידוד בשל נגיף הקורונה, השונה מהמתווה עליו הוסכם בין משרד האוצר לבין ההתאחדות התעשיינים בישראל ונשיאות העסקים והמעסיקים בישראל. לטענת העותרות, העובדה שהתקבל מתווה שונה מהמוסכם מהווה הפרה של הבטחה מנהלית שניתנה על ידי מנכ״לית משרד האוצר. השוני בין המתווים, כך נטען, מרע את מצב המעסיקים וגורם להם לשלם לעובדים סכום גבוה מההסדר המוסכם. על כן, ביקשו העותרות כי בג״ץ יורה למשיבים לתקן את החוק  ולחלופין לפצות את המעסיקים בסך ההפרשים בין המתווים. מנגד נטען כי אין יסוד לטענה בדבר הבטחה מינהלית שכן בשום שלב לא ניתנה התחייבות ביחס להסדר החקיקתי הסופי שעליו תחליט הכנסת.

בג״ץ פסק כי דין העתירה להידחות על הסף בשל היעדר עילה להתערבות. נקבע כי סעד של תיקון דבר חקיקה ״…אינו מסוג הסעדים שערכאה זו נוהגת ליתן שכן אין זה מתפקידו של בית המשפט הגבוה לצדק להורות לממשלה ולכנסת לחוקק דבר חקיקה״. צוין כי הליך חקיקה הינו ליבת שיקול הדעת הנתון לרשות המחוקקת ואין להלום טענה לפיה יש בכוחו של מנכ"ל משרד ממשלתי לכבול את שיקול דעתה של הכנסת. מטבע הדברים, אין בכוחה של מנכ״לית משרד האוצר להתחייב לתוכנה של חקיקה עתידים, אלא לכל היותר להבטיח לפעול לקידום הצעת חקיקה. נפסק כי דין בקשת הפיצוי להידחות מאותם טעמים.

לצו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), תש"ף-2020 לחצו כאן

להצעת חוק התכנית לסיוע כלכלי (נגיף הקורונה החדש) (הוראת שעה) (תיקון מס' 3), התשפ"א-2020 לחצו כאן

לבג"ץ 1633/20 "סל" שירותי סיעוד נ' מדינת ישראל (מיום 27.07.2020) לחצו כאן 

לבג"ץ 8379/20 התאחדות התעשיינים בישראל נ' מדינת ישראל (מיום 25.04.2021) לחצו כאן