החוק לביטול עילת הסבירות הוא תוצר של שימוש לרעה בכח פרלמנטרי ותוכנו אינו דמוקרטי. זוהי מסגרת לנטרול בתי המשפט שנועדה להכשיר את ההמשך. ההמשך הוא חקיקה דיקטטורית: החוק למניעת נבצרות של ראש הממשלה כדי לחסנו מביקורת; חקיקה הפוטרת תלמידי ישיבות מגיוס לצה״ל ופוגעת בעיקרון השוויון; כפייה דתית שאינה מכבדת את החופש מדת; הרחבת סמכויות בתי דין רבניים שלא מכהנת בהם אף אישה; הטלת מגבלות למימוש הזהות המינית (להט״בים); אפליית בני מיעוטים (ערבים לא יורשו להתגורר ביישובים יהודיים); הכשרת מינויים מושחתים של מקורבים.
עילת הסבירות מצוינת לטיפול בעיוותים כאלה. זוהי מלכת העילות. היא מהווה כלי קיבול המאפשר לראות את החברה במורכבות שלה, להתחשב באינטרסים סותרים, ולתת לכל שיקול מקום יחסי בחברה פלורליסטית. למשל, אוטובוסים לא יסעו בכביש בר-אילן בירושלים בשעות התפילה בשבת, ומצד שני חרדים יידרשו לתרום שירות לאומי לצד אחיהם הנושאים בסיכוני השירות הצבאי. הסבירות מאפשרת למצוא פתרון של ויתור הדדי. המחנה הפשיסטי מנסה עתה למחוק את הסבירות מהמילון, אך הוא לא יוכל להעלים את הצורך הבועט לאזן בין קבוצות שונות בחברה. הסבירות כמובן אינה חייל בודד במערכה; לצידה ניצבות זקופות העילות של חוסר סמכות, ניגוד עניינים, שיקולים זרים, שרירות לב וטוהר מידות. גם המידתיות, אחותה הצעירה, היא בעלת עמוד שדרה משלה. עתה מתעורר הצורך לרענן ולחדש כלי איזון אלה, וותיקים וטובים. כך, חוק גזעני המבקש לנקות יישובים מערבים איננו רק בלתי סביר, אלא שהוא גם נחקק בחוסר סמכות קיצוני. גם החוק החדש לביטול עילת הסבירות נחקק בחוסר סמכות קיצוני.
מדוע חוסר סמכות קיצוני? משום שהממשלה איננה כל יכולה. היא נבחרה על ידי העם, והעם נותר הריבון. מתוך ריבונות העם צומחת האמנה החברתית שנכרתת בין האזרחים לממשלה: על הממשלה לשרת את העם ולא את עצמה. האמנה החברתית היא רעיון מדיני של הוגים גדולים בתורת המדינה כמו תומאס הובס, ג'ון לוק, ז'אן ז'ק רוסו. מטרתה להסביר את מוסד המדינה כדרך למנוע מלחמה מתמדת בין אזרחים, שהייתה מתקיימת אלמלא הסכימו על חלוקה הוגנת של הכח והמשאבים בחברה. האמנה החברתית מחייבת שיתופיות רחבה בהליכים של חקיקה משמעותית. היא מחייבת את הממשלה לפעול מתוך התחשבות במכלול האינטרסים ולחתור לפשרה יציבה. גם אם יוציאו את המילה סבירות מהשפה, המשפט לא יפסיק לדבר. כמו במשחק שבו אסור לשחקנים להשתמש במילים: כן-לא-שחור-לבן, כך יהא עלינו להפעיל כלים חלופיים כדי להשיג הגינות.
מה בג"צ צריך לעשות?
בג"צ צריך לפסול בנחישות את החוק לביטול עילת הסבירות, בהיותו נוגד את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה הנוהגת בישראל מאז הקמתה. עקרונות היסוד של הדמוקרטיה היוו מאז ומעולם בסיס לפסיקת בג"צ בעניינים מהותיים של שוויון, דת ומדינה וזכויות אדם. בג"צ ביסס את פסיקותיו על מסורת הדמוקרטיה המקובלת בעולם המתקדם, כמו גם על מגילת העצמאות שלנו: "מְדִינַת יִשְׂרָאֵל … תִּשְׁקֹד עַל פִּתּוּחַ הָאָרֶץ לְטוֹבַת כָּל תּוֹשָׁבֶיהָ; תְּהֵא מֻשְׁתָּתָה עַל יְסוֹדוֹת הַחֵרוּת, הַצֶּדֶק וְהַשָּׁלוֹם לְאוֹר חֲזוֹנָם שֶׁל נְבִיאֵי יִשְׂרָאֵל; תְּקַיֵּם שִׁוְיוֹן זְכֻיּוֹת חֶבְרָתִי וּמְדִינִי גָּמוּר לְכָל אֶזְרָחֶיהָ בְּלִי הֶבְדֵּל דָּת, גֶּזַע וּמִין; תַּבְטִיחַ חֹפֶשׁ דָּת, מַצְפּוּן, לָשׁוֹן, חִנּוּךְ וְתַרְבּוּת; תִּשְׁמֹר עַל הַמְּקוֹמוֹת הַקְּדוֹשִׁים שֶׁל כָּל הַדָּתוֹת; וְתִהְיֶה נֶאֱמָנָה לְעֶקְרוֹנוֹתֶיהָ שֶׁל מְגִלַּת הָאֻמּוֹת הַמְּאֻחָדוֹת".
עקרונות הדמוקרטיה מעוגנים היטב בפסיקה, מבג"צ "בז'רנו" הותיק שכונן את חופש העיסוק, דרך בג"צ "קול-העם" המפורסם שעיגן את חופש הביטוי, בג"צ "כהנא" שפסל מפלגה גזענית, ופסיקות רבות שהפכו את הדמוקרטיה לעוגן חיינו. גם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מדבר דמוקרטיה, בכך שהוא מרומם את כבוד אדם ואוסר על פגיעה, אלא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. בג"צ צריך לפסוק גם מתוך ראייה מפוכחת של ההיסטוריה, ולהיזהר לא לשמש כלי בשירות הפשיזם. חוק ההסמכה הנאצי, ובשמו המכובס – החוק לתיקון מצוקת העם – נחקק בגרמניה בשנת 1933 במטרה להעניק לממשלה סמכויות שאינן כפופות לביקורת שיפוטית. חוק זה נחשב כמהלך שאיפשר לנטרל את בתי המשפט בדרך לחיסול הדמוקרטיה הויימארית. בג"צ אינו רשאי להמתין לחוקה פורמלית שתאפשר לבטל חוק לא דמוקרטי, שכן בכך הוא ייכשל בתפקידו כמגן הדמוקרטיה.
על בג"צ לקבוע שהמשפט בישראל מבוסס על עקרונות הדמוקרטיה, אינו מתיר חורבן של הפרדת הרשויות, ולא יסכין עם משחק בחיים של אזרחים. על בג"צ לפסוק שהממשלה הפרה את האמנה החברתית, ושהכנסת, הנשלטת על ידי הממשלה, איננה כל יכולה. היא חרגה מסמכותה כפרלמנט דמוקרטי בכך שביקשה לנטרל ביקורת שיפוטית על השלטון באופן גורף. שופטות ושופטי בג"צ: זהו תפקיד חייכם.ן.
בתמונה – כב׳ הנשיאה א׳ חיות, אתר בית המשפט העליון.
