כידוע, בשנת 2021 חוקק חוק עקרונות האסדרה, המעגן רפורמה לקידום תהליכי אסדרה בישראל.

במסגרת החוק הוטלו חובות על משרדי ממשלה ורשויות רגולטוריות במטרה לקדם אסדרה מיטבית שנועדה להגשים זכות יסוד או אינטרס ציבורי שבתחומי אחריותם כמצוין בסעיף 1 לחוק. בין הנדבכים העיקריים בחוק הוא החובה שהוטלה על מאסדרים לבצע ״תהליך הערכת השפעת רגולציה״ שעה שהם יוזמים רגולציה חדשה. תהליך זה יאפשר להעריך מהן ההשפעות החיוביות והשליליות של האסדרה, ולבחון אלטרנטיבות רגולטוריות ולא רגולטוריות.

סעיף 3 לחוק עקרונות האסדרה מגדיר את המושג ״תהליך הערכת השפעות אסדרה כתהליך הכולל, בין השאר: (1) בחינת מטרות האסדרה והצורך בה; (2) שקילת חלופות אחרות, ובכלל זה חלופות שאינן אסדרה; (3) שיתוף הציבור, ובכלל זה שקיפות על הליך זה; (4) הערכת תועלות האסדרה; (5) מדידת עלות הציות לאסדרה וכן הערכת השפעות אחרות של האסדרה.״ הכותבים מבקשים ללמוד על תהליך הערכת השפעות האסדרה ממקורות עיון בינלאומיים ומפנים אל דו"ח של ה-OECD משנת 2015 (ראו:Regulatory Policy in Perspective -a Reader's Companion to the OECD Regulatory Policy Outlook.). השלב הראשון של ההליך הוא הגדרת הבעיה בשוק וסיווגה. על המאסדר לזהות מהי הבעיה ולסווגה לשתי קטגוריות: האחת היא כשל שוק, והשנייה היא קטגוריה של כשל רגולטורי, המתרחש כאשר הרגולציה לא מובילה לפתרון הרצוי. השלב השני כולל זיהוי חלופות רלוונטיות, כדי לתרגם את הצורך במעורבות הרגולטורית לכלים מעשיים, כאשר המטרה היא לבחון אמצעים רגולטוריים ולא רגולטוריים. השלב השלישי הוא איסוף מידע באמצעים שונים ומגוונים. השלב הרביעי הוא הערכת החלופות באמצעות מתודולוגיות כמותיות או איכותניות. לאחר מכן, שלב הזיהוי של החלופה המועדפת וקביעת יעדים לפתרון הרצוי לצורך מדידה ובקרה של האסדרה.

מטבע הדברים, חובות המוטלות על גופי המדינה ניתנות לאכיפה על ידי בית המשפט. נוכח היקפו של חוק עקרונות האסדרה, הביקורת השיפוטית בעניינו עשויה לחול בהיבטים מגוונים. בין היתר  על עצם תחולת החוק; שיקולים רגולטוריים שהמאסדר לקח בחשבון כשקבע אסדרה; תהליך הערכת השפעות אסדרה; חובות כלליות החלות על מאסדרים לגבי האסדרה שתחת אחריותם. ולכן הכותבים התמודדו עם השאלה, מהי היקפה ומהו אופייה של ביקורת שיפוטית לפי חוק עקרונות האסדרה, ובפרט במסגרת תהליך השפעת האסדרה.

הכותבים מציינים שביקורת שיפוטית על הערכת השפעות האסדרה מגלמת יתרונות רבים, אך גם טומנת סיכונים משמעותיים. מחד גיסא, ביקורת שיפוטית עתידה לעודד את המאסדרים ליישם את הוראות החוק ולצמצם אסדרה שאינה אופטימלית או פוגעת בזכויות הפרט. מאידך גיסא, ביקורת שיפוטית רחבה מידי עלולה לגרום לתופעות שליליות, כמו ״אפקט מצנן״ בקביעת רגולציה, טרפוד אסדרה רצויה על ידי קבוצות כוח, והכרעות משפטיות בסוגייה שבית המשפט אינו צריך להתערב בה. משכך, קיים חשש כי ביקורת שיפוטית על חוק עקרונות האסדרה תהפוך תהליך שהמוקד שלו אינו משפטי לתהליך משפטי, באופן שיקשה מאוד על קידום אסדרה. האתגר המרכזי שעמו הכותבים מבקשים להתמודד הוא כיצד יש לקיים ביקורת שיפוטית במקרים נחוצים, וכיצד יש לצמצמה במקרים שבהם מעורבות מוגברת אינה הכרחית ואף עלולה להזיק.

הפתרון שמציעים הכותבים הוא להסתמך על שני עקרונות מרכזיים במקרה שבית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית ישירה על הליך הערכת השפעות אסדרה. ראשית, עקרון המבוסס על המשכיות ויישום מתמיד בין הביקורת השיפוטית הנוהגת כיום על פעולות אסדרה לבין זו שתחול החל מכניסתו של החוק לתוקף. לדידם, המשכיות זו נדרשת לאור ההנחה שההיסטוריה החקיקתית ולשון החוק אינן מעידות על רצון לשנות את כללי הביקורת השיפוטית או את מידתיות ההתערבות ביחס לכללי האסדרה. עוד סבורים הכתובים בי הביקורת השיפוטית הנוהגת כיום מבוססת על פסיקה ענפה שעיצבה את היבט המשפט המנהלי, אשר מתיישבת עם מטרות החוק. בהתאם לכך, המשכיות במתכונת הביקורת השיפוטית הנוהגת עובר לכניסת החוק לתוקף לצד ריסון בביקורת השיפוטית תוביל ליצירת רצף פרשני והרמוני עם חוק עקרונות האסדרה החדש.

העקרון השני הוא הענקת מרחב שיקול דעת למאסדרים בניהול תהליך הערכת השפעות האסדרה. חוק האסדרה מקנה למאסדרים שיקול דעת רחב בניהול הליך הערכת האסדרה, ובאופן מכוון לא הסדירו תהליך זה באופן מפורט טוענים הכותבים. מרחב שיקול דעת בא לידי ביטוי על רקע אופיים של תהליכי האסדרה, שמטבעם כלולים באילוצים רבים ומהותיים. כך לדוגמה, סעיף 21.(א) לחוק האסדרה מחייב מאסדרים ממשלתיים להתייעץ עם רשות האסדרה לגבי תהליכי הערכת השפעות אסדרה. יחד עם זאת, החוק אינו מחייב את המאסדרים להיענות לחוות דעתה של רשות האסדרה.

לכן הכותבים מציעים כי שיקול הדעת הרחב ביחס לתהליכי הערכת אסדרה יבוא לידי ביטוי בביקורת שיפוטית מצומצמת אשר תתמקד בכמה היבטים. ראשית, בית המשפט לא יבחן את הליך הערכת השפעות האסדרה לפני שתיקבע האסדרה. שנית, בית המשפט יעניק למאסדרים שיקול דעת רחב ליישום החריגים לביצוע הליך זה, ויכיר בשיקול הדעת הרחב של המאסדרים בניהול ההליך. למשל בבחירת החלופות לבחינה, עומק הבחינה, ומתכונת שיתוף הציבור בשלבים שונים של ההליך, שכן אלה משתנים ממקרה למקרה בהתאם לחשיבות האסדרה, רמת הידע של המאסדר וכיוצא באלה.

סיכומו של דבר: ביקורת שיפוטית על הליך הערכת השפעת רגולציה היא כלי חשוב להבטחת קיום הוראות חוק עקרונות האסדרה החדש. חשוב שיישומה יהיה יעיל אך גם מצומצם כדי שלא לפגוע בשיקול הדעת של המאסדרים וביכולתם לבצע את תפקידם בצורה יעילה. לדעת הכותבים, במיוחד רצוי להימנע מביקורת שיפוטית העוסקת בהערכות כמותיות של תועלות ועלויות האסדרה, שכן אלה הן שאלות שבמומחיות המסורות לסמכות המאסדר.

עילת הסבירות מצוינת לטיפול בעיוותים כאלה. זוהי מלכת העילות. היא מהווה כלי קיבול המאפשר לראות את החברה במורכבות שלה, להתחשב באינטרסים סותרים, ולתת לכל שיקול מקום יחסי בחברה פלורליסטית. למשל, אוטובוסים לא יסעו בכביש בר-אילן בירושלים בשעות התפילה בשבת, ומצד שני חרדים יידרשו לתרום שירות לאומי לצד אחיהם הנושאים בסיכוני השירות הצבאי. הסבירות מאפשרת למצוא פתרון של ויתור הדדי. המחנה הפשיסטי מנסה עתה למחוק את הסבירות מהמילון, אך הוא לא יוכל להעלים את הצורך הבועט לאזן בין קבוצות שונות בחברה. הסבירות כמובן אינה חייל בודד במערכה; לצידה ניצבות זקופות העילות של חוסר סמכות, ניגוד עניינים, שיקולים זרים, שרירות לב וטוהר מידות. גם המידתיות, אחותה הצעירה, היא בעלת עמוד שדרה משלה. עתה מתעורר הצורך לרענן ולחדש כלי איזון אלה, וותיקים וטובים. כך, חוק גזעני המבקש לנקות יישובים מערבים איננו רק בלתי סביר, אלא שהוא גם נחקק בחוסר סמכות קיצוני. גם החוק החדש לביטול עילת הסבירות נחקק בחוסר סמכות קיצוני.

מדוע חוסר סמכות קיצוני? משום שהממשלה איננה כל יכולה. היא נבחרה על ידי העם, והעם נותר הריבון. מתוך ריבונות העם צומחת האמנה החברתית שנכרתת בין האזרחים לממשלה: על הממשלה לשרת את העם ולא את עצמה. האמנה החברתית היא רעיון מדיני של הוגים גדולים בתורת המדינה כמו תומאס הובס, ג'ון לוק, ז'אן ז'ק רוסו. מטרתה להסביר את מוסד המדינה כדרך למנוע מלחמה מתמדת בין אזרחים, שהייתה מתקיימת אלמלא הסכימו על חלוקה הוגנת של הכח והמשאבים בחברה. האמנה החברתית מחייבת שיתופיות רחבה בהליכים של חקיקה משמעותית. היא מחייבת את הממשלה לפעול מתוך התחשבות במכלול האינטרסים ולחתור לפשרה יציבה. גם אם יוציאו את המילה סבירות מהשפה, המשפט לא יפסיק לדבר. כמו במשחק שבו אסור לשחקנים להשתמש במילים: כן-לא-שחור-לבן, כך יהא עלינו להפעיל כלים חלופיים כדי להשיג הגינות.

מה בג"צ צריך לעשות?
בג"צ צריך לפסול בנחישות את החוק לביטול עילת הסבירות, בהיותו נוגד את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה הנוהגת בישראל מאז הקמתה. עקרונות היסוד של הדמוקרטיה היוו מאז ומעולם בסיס לפסיקת בג"צ בעניינים מהותיים של שוויון, דת ומדינה וזכויות אדם. בג"צ ביסס את פסיקותיו על מסורת הדמוקרטיה המקובלת בעולם המתקדם, כמו גם על מגילת העצמאות שלנו: "מְדִינַת יִשְׂרָאֵל … תִּשְׁקֹד עַל פִּתּוּחַ הָאָרֶץ לְטוֹבַת כָּל תּוֹשָׁבֶיהָ; תְּהֵא מֻשְׁתָּתָה עַל יְסוֹדוֹת הַחֵרוּת, הַצֶּדֶק וְהַשָּׁלוֹם לְאוֹר חֲזוֹנָם שֶׁל נְבִיאֵי יִשְׂרָאֵל; תְּקַיֵּם שִׁוְיוֹן זְכֻיּוֹת חֶבְרָתִי וּמְדִינִי גָּמוּר לְכָל אֶזְרָחֶיהָ בְּלִי הֶבְדֵּל דָּת, גֶּזַע וּמִין; תַּבְטִיחַ חֹפֶשׁ דָּת, מַצְפּוּן, לָשׁוֹן, חִנּוּךְ וְתַרְבּוּת; תִּשְׁמֹר עַל הַמְּקוֹמוֹת הַקְּדוֹשִׁים שֶׁל כָּל הַדָּתוֹת; וְתִהְיֶה נֶאֱמָנָה לְעֶקְרוֹנוֹתֶיהָ שֶׁל מְגִלַּת הָאֻמּוֹת הַמְּאֻחָדוֹת".
עקרונות הדמוקרטיה מעוגנים היטב בפסיקה, מבג"צ "בז'רנו" הותיק שכונן את חופש העיסוק, דרך בג"צ "קול-העם" המפורסם שעיגן את חופש הביטוי, בג"צ "כהנא" שפסל מפלגה גזענית, ופסיקות רבות שהפכו את הדמוקרטיה לעוגן חיינו. גם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מדבר דמוקרטיה, בכך שהוא מרומם את כבוד אדם ואוסר על פגיעה, אלא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. בג"צ צריך לפסוק גם מתוך ראייה מפוכחת של ההיסטוריה, ולהיזהר לא לשמש כלי בשירות הפשיזם. חוק ההסמכה הנאצי, ובשמו המכובס – החוק לתיקון מצוקת העם – נחקק בגרמניה בשנת 1933 במטרה להעניק לממשלה סמכויות שאינן כפופות לביקורת שיפוטית. חוק זה נחשב כמהלך שאיפשר לנטרל את בתי המשפט בדרך לחיסול הדמוקרטיה הויימארית. בג"צ אינו רשאי להמתין לחוקה פורמלית שתאפשר לבטל חוק לא דמוקרטי, שכן בכך הוא ייכשל בתפקידו כמגן הדמוקרטיה.
על בג"צ לקבוע שהמשפט בישראל מבוסס על עקרונות הדמוקרטיה, אינו מתיר חורבן של הפרדת הרשויות, ולא יסכין עם משחק בחיים של אזרחים. על בג"צ לפסוק שהממשלה הפרה את האמנה החברתית, ושהכנסת, הנשלטת על ידי הממשלה, איננה כל יכולה. היא חרגה מסמכותה כפרלמנט דמוקרטי בכך שביקשה לנטרל ביקורת שיפוטית על השלטון באופן גורף. שופטות ושופטי בג"צ: זהו תפקיד חייכם.ן.

בתמונה – כב׳ הנשיאה א׳ חיות, אתר בית המשפט העליון.

בעניין מינוי שופטים, הסקירה של מחלקת המחקר של הכנסת עומדת על ההבחנה המקובלת בין בית משפט חוקתי (Constitutional court) לבין ערכאות רגילות (Ordinary courts). לפי דו"ח של ה- OECD בענייני חוקה (משנת 2022), מקובל בהליך בחירת שופטים לבית-משפט חוקתי לבחון את תפיסת המועמד בעניין האחריות החברתית והדמוקרטית, וזאת לצד כישוריו המשפטיים לתפקיד. הדו"ח השווה בין מודלים חוקתיים של מדינות החברות בארגון הOECD, ובחן כיצד הן מיישמות ערכים דמוקרטים כמו ביקורת שיפוטית ואיזון בין רשויות. (לדוח Constitutions in OECD Countries: A Comparative Study קראו:https://www.oecd-ilibrary.org/governance/constitutions-in-oecd-countries-a-comparative-study_ccb3ca1b-en – :~:text=Author(s)%3A OECD-,Click to access,-%3A).

ישנן מעט מדינות דמוקרטיות בהן הליך הבחירה לבית-המשפט העליון נשלט על ידי רשות אחת. באוסטרליה, הליך בחירת השופטים לבית-המשפט העליון נתון בידי הממשל הפדרלי, אך החוק מחייב את שר המשפטים שם להיוועץ עם שרי המשפטים של מדינות הפדרציה. לפי הנוהג הרווח, הממשל מתייעץ עם שופטי בית המשפט העליון, נשיאי שאר הערכאות הפדרליות, לשכות עורכי-הדין ומומחי משפט אקדמיים. ישנן מדינות כמו ארצות-הברית שהליך הבחירה מצוי בידי כמה רשויות הנוטלות חלק בהליך בחירת השופטים. המינוי לבית-המשפט העליון נעשה על-ידי הנשיא כרשות מבצעת, אך הוא כפוף לאישור הסנאט כרשות מחוקקת ברוב רגיל. מנגנון נוסף המשמש במדינות דמוקרטיות לבחירת שופטים הוא הקמת וועדת בחירה או וועדה מקצועית מייעצת. ישנן מדינות שהוועדה המוקמת היא בעלת סמכות הכרעה, וישנן מדינות שסמכות הועדה היא להמליץ לממשל. בבריטניה פועלת וועדת בחירה סטטוטורית המציעה לשר המשפטים מועמד לתפקיד. לשר תינתן זכות מוגבלת לבקש מהוועדה המלצה למועמד חלופי, והוא מחויב לקבל את המלצת הוועדה. מודל נוסף הוא מודל הבחירות הישירות על-ידי הציבור. מודל זה רווח בחלק ממדינות הפדרציה האמריקאית כגון וושינגטון וטקסס, מדינות בהן השופטים נבחרים בבחירות ישירות על-ידי הציבור למשך כהונה בת שש שנים.

בבריטניה, מינוי שופטים לבית-המשפט העליון מתבצע בידי ׳׳הלורד צ׳נסלור׳׳ (תפקיד בממשלה הדומה לשר המשפטים). הלורד נדרש להקים וועדה עצמאית המורכבת מנשיא מבית-המשפט העליון; שופט בכיר שאינו מכהן בבית-המשפט העליון; חבר מוועד המינויים לתפקידים שיפוטיים של וולס; סקוטלנד וצפון אירלנד. לכל אומה מושב בוועדה. הלורד רשאי להתוות מדיניות לשם גיבוש המלצות הועדה. במידה והלורד מבקש לדחות מועמד, הוועדה תגיש לו מועמד נוסף, ואם ידחה גם אותו, הוועדה תגיש לו מועמד נוסף. הלורד יהיה חייב לבחור אחד משלושת המועמדים שהוצעו לו על-ידי הוועדה.

אשר לסמכויות בתי המשפט בעולם המערבי לפסול חוקים: בבריטניה אין חוקה כתובה ואין בית-משפט לחוקה. המסגרת הנורמטיבית הגבוהה ביותר היא חוק פרלמנטרי. ישנם חוקים רבים בעלי עקרונות חוקתיים ועקרונות כללים, אך הם במעמד של חוק רגיל ואינם מאוגדים לחוקה. בשנת 2009 בוצעה רפורמה מקיפה במערכת המשפט בבריטניה והוקם בית-המשפט עליון שהחליף את בית הלורדים, שעד אותה עת שימש כערכאה הגבוהה ביותר. בית-המשפט העליון בבריטניה אינו מוסמך לפסול חוקים אך הוא רשאי להצביע על אי-התאמה של חוק פרלמנטרי לאמנות אירופה בדבר פגיעה בזכויות אדם. הממלכה המאוחדת חברה באמנות אירופאיות לזכויות אדם ומשכך יש לבית-הדין האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג (ECHR) סמכות לדון בפגיעה בזכויות אדם בממלכה. אזרח בריטי הנפגע בזכות המעוגנת באמנות אירופה זכאי לעתור לבית-הדין בשטרסבורג. בית-הדין יצהיר על אי-התאמת החוק. על-פי עקרון הריבונות של הממשל בבריטניה, גם אם ה-ECHR קובע אי-התאמת של החוק לאמנה, הממשל אינו מחויב לתקנו. אך בפועל הממשל פועל בהתאם להחלטות בית המשפט: עד כה, ניתנו 46 הכרזות על אי-התאמה על-ידי בית-המשפט בבריטניה. מרבית הכרזות אי-ההתאמה תוקנו באמצעות חקיקה ראשית, חקיקה משנית (תקנות יישום), או ׳׳צווים מתקנים׳׳.

בארצות-הברית קיימת הבחנה בין בית-המשפט העליון הפדרלי לבין בית המשפט העליון במדינות. בשתי הערכאות ניתן לבצע ביקורת שיפוטית ולפסוק חוקים, זאת חרף העובדה שהחוקה האמריקאית שותקת לעניין סמכותו של בית-המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית. בפסק-הדין Marbury v. Madison נפסק שבית-המשפט העליון הוא המוסד המוסמך לפרש חוקים לאור החוקה. כאשר מתרחשת סתירה בין חוק לחוקה, דינו של החוק הוא בטלות.

מקובל בעולם כי ביקורת שיפוטית מתבצעת לאחר חקיקת החוק ובעת עתירה כנגדו (ex post). דו"ח המחקר מצביע על הבחנה בין ביקורת שיפוטית ׳׳חזקה׳׳, דהיינו: ביקורת שיפוטית הפוסלת חוק או סעיפים ממנו בשל סתירה לחוקה או לאמנות בין-לאומיות; לבין ביקורת שיפוטית ׳׳רכה׳׳, המורה על אי יישום חוק במקרה קונקרטי או הכרזה על אי-התאמת של החוק לחוקה, ללא ביטול. הכותבים מציינים שביקורת שיפוטית רכה מחזקת את המבנה הפרלמנטרי בכך שנותנת בו אמון, והפרלמנט משיב באמון כלפי החוקה. הדו"ח מציג מדינות בהן לא קיימת ביקורת שיפוטית כלל, כגון הולנד ושוויץ; שם בית-המשפט אינו מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית, גם כאשר חוקים אינם חוקתיים, זולת אם קיימת התנגשות בין החוק לבין דיני המשפט הבין-לאומי. עם זאת, כחלק ממדינות האיחוד האירופי, גם הולנד ושוויץ כפופות לביקורת שיפוטית על חוקים הסותרים את אמנת האיחוד.

אשר לישראל: בשיטת המשפט הישראלית אין חוקה שלמה וכתובה. ישראל גם אינה חברה באמנת זכויות אדם האירופית ואיננה כפופה לבית-הדין לזכויות אדם בשטרסבורג, בין היתר בשל סוגיות שנויות במחלוקת בחברה הישראלית כגון אי-גיוס חרדים, והתנהלות לא שוויונית של בתי-הדין רבניים כלפי נשים. עם זאת, בית-המשפט העליון בשבתו כבית הדין הגבוה לצדק מפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובמסגרת זו מגן על זכויות הפרט ומאזן בינן לבין אינטרסים מדיניים.

הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס׳ 3) (חיזוק הפרדת הרשויות)  פ/19/1417: https://fs.knesset.gov.il/25/law/25_ls1_1792679.pdf.

אביטל מגן, עדי כהן אהרונוב וישי לקס בחירת שופטים לבית משפט חוקתי או לבית משפט עליון (ינואר 2023): https://main.knesset.gov.il/activity/info/research/pages/incident.aspx?rid=7502&businesstype=1.

עדי כהן אהרונוב, אהוד בקר, ישי לקס ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק (פברואר 2023): https://main.knesset.gov.il/activity/info/research/pages/incident.aspx?rid=7528&businesstype=1.