נסכים: מקרה יפאורה אמנם מבוסס על עובדות ייחודיות. עם זאת, בית המשפט בעניין יפאורה לא צמצם את הלכתו לעובדות המיוחדות, אלא הרחיב את היריעה והציג נורמות משפטיות חדשות, אשר נראה כי הן מצמצמות ביותר את תחומי המחייה של היבוא המקביל של סחורות המוגנות בסימן מסחר. אנו סבורות שבית המשפט העליון החמיץ הזדמנות לעיין מחדש בפסק-הדין ולעגן את היבוא המקביל כיסוד חשוב של התחרות וכשיקול רלבנטי בהפעלה של סימני המסחר.

פרשת יפאורה עוסקת בייבוא מקביל של משקאות "שוופס" על-ידי יבואן בשם בן שלוש, שרכש אותם מהיצרנית באוקריאנה – European Refreshments Limited. יפאורה, שעל שמה רשום סימן המסחר "שוופס" בישראל, טענה כי השיווק המקביל מפר את סימן המסחר הרשום על שמה בישראל. בית המשפט המחוזי (ה"פ 11125-05-19) נתן בפסק דינו צו הצהרתי שקובע שהייבוא נעשה כדין. בערעור לעליון פסק הדין נהפך בדעת רוב.

דעת הרוב בפסק הדין סברה כי לא קיימת מערכת גלובאלית של סימן מסחר "שוופס", מאחר  וחב' Cadbury – היצרנית המקורית – מכרה את זכויותיה בסימן "שוופס" ליפאורה. על פי "עקרון ההגנה הטריטוריאלית", סימן המסחר מוגבל לגבולות המדינה בה הוא נרשם, ובמדינה זו יש לבעליו בלעדיות. דוקטרינת המיצוי, העשויה להתיר ייבוא מקביל, אינה חלה, משום שמדובר בהפרת זכותה הקניינית של יפאורה בסימן המסחר "שוופס". בנוסף, ליבואן המקביל לא עומדת הגנת "שימוש אמת" (ס' 47 לפקודה), משום שהמילה "שוופס" לא בהכרח מקנה תיאור אמיתי למשקאות הייבוא של בן-שלוש.

דעת המיעוט סברה כי הגנת "שימוש אמת" חלה גם חלה. על אף שהבקבוקים יוצרו באוקראינה, הרי שהשימוש בסימן "שוופס" "מוסר אינפורמציה אמיתית ובעלת ערך עבור הצרכן", שכן בעלת סימן המסחר באוקראינה ובעלת סימן המסחר בישראל רכשו זכויות באותו הסימן המסחרי, המחזיק במוניטין בינלאומיים. על החשש מפני הטעיית הצרכן בכל הקשור לזהות המשווק ניתן להתגבר באמצעות הדבקת הבהרה על גבי הבקבוקים המיובאים.

פסק הדין עצר ייבוא מקביל של בקבוקי "שוופס" מקוריים, מבלי שהוכחה שונות כלשהי בין המוצר המיובא למוצר המיוצר בישראל. כידוע, ההלכה שנהגה עד היום הכשירה ייבוא מקביל ואף ראתה בו פרקטיקה רצויה (למשל: ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, 16.11.2014‏). לכך בדיוק נועדה ההגנה החשובה של "שימוש אמת" המעוגנת בפקודה: בנסיבות בהן סימן המסחר מתאר באופן נכון את הסחורה שעליה הוא מוטבע, הרי שניתן להשתמש בסימן, למרות ההפרה לכאורה. בנוסף, ועל מנת למנוע כל חשש של הטעיה, על היבואן המקביל להבליט את זהותו כיבואן מקביל באמצעות סימון מתאים. אם קיים חשש לשונות בתכונות המוצר, הרי שעל הטוען לשונות מוטל הנטל להציג ראיות להוכחת טענתו, ולא די בשינוי זניח (למשל: ע"א 8668/19 CHANEL – חברה מאוגדת על פי דיני צרפת נ' סנט וויש בע"מ, 1.10.2021).

סוגיית הייבוא המקביל של מוצרים המוגנים בסימן מסחר עומדת בלב המתח שבין הזכות לשימוש ייחודי לבין החשש לפרקטיקה מונופוליסטית אנטי תחרותית. מקובל לומר כי תכליותיו של סימן המסחר נעוצות באינטרס לחזק את התמריצים של היצרן להשקיע בפיתוח המוניטין ולמנוע נסיעת חינם מצד מעתיקים וזייפנים. לצד הזווית היצרנית, סימן המסחר מגן גם על הצרכן המבקש להסתמך עליו כמקור מידע בדבר מקור הסחורה וטיב המוצר. הלכת יפאורה מבקשת לכאורה להתבסס על תכליות אלה ולהסיק מהם שלילה של היבוא המקביל שנעשה שלא ברשות בעל הסימן בישראל. ואולם, בית המשפט החמיץ רציונל חשוב שצריך להנחות את קובעי המדיניות לתיחום כוחו של  סימן המסחר: זהו האינטרס שבקיום תחרות מסחרית לגיטימית, שאין בה הטעייה של הצרכן או זיוף של הסימן. כאשר יבואן מקביל משתמש בסימן מסחר המתנוסס על הסחורה המיובאת שלא מתוך העתקה, אלא ברשותו של בעל הסימן שממנו קנה את הסחורה במדינת המקור, הרי שהסימן מתאר נכונה את המוצר המיובא, וזכאי להגנת האמת. הרישום הטריטוריאלי של סימן המסחר אינו רלבנטי לכאן, משום שהוא אינו שולל את האמת שבשימוש ולא הופך את השימוש בסימן לשקרי. הנקודה החשובה היא, שהבעלות בסימן מסחר אסור לה שתהפוך לחסינות מפני תחרות הוגנת שאמנם אינה נוחה למתחרים, אך טובה לצרכנים ולמשק כולו.

אנו סבורות כי נכון להפעיל שיקולים של תחרות לשם גידור גבולות סביב סימן המסחר. נחזור למושכלות יסוד: סימן המסחר הוא מוסד רגולטורי שנועד לקדם ולחזק הלכות מסחר יעילות: הוא מאפשר ליצרן להצמיד לסחורה כינוי או סמל שידבק בה ויבחין בינה לבין סחורות אחרות. לשם כך קיימת הדרישה לאופי מבחין: הסימן חייב להיות בעל "אופי מבחין" כדי להימצא כשר לרישום ולהגנה (סעיף 8 לפקודת סימני המסחר). האופי המבחין מכונן את הפוטנציאל של הסחורה להתחרות במותגים חלופיים. ההבחנה בין הסחורות היא הבסיס להתהוות התחרות. לכן, סימן גנרי לא יזכה להגנה, פשוט משום שהוא לא מאפשר להבחין בין סחורות ולתחר ביניהן. מאותה סיבה גם אין לרשום סימן מסחר באופן מוחלט או גורף, אלא רק בהצמד לקטגוריות של סחורות לפי שיוכן המשפחתי (כגון תרופות, טקסטיל, רהיטים). הגבלת הסימן להגדר מסוים של סחורות נובעת מהרציונל התחרותי של המוסד: לאפשר לייצרן לשיים סחורה, כדי להעמיד אותה לתחרות אפקטיבית מול מתחרים.

שיקולים של תחרות צריכים לשמש לא רק בעת כינון סימן המסחר (בעת בחינת האופי המבחין והצמדת הסימן להגדר סחורות), אלא גם בעת השימוש בסימן המסחר לאחר שכבר נרשם. מה שעשתה יפאורה הוא לחסל תחרות מצד סחורה מקורית, משום שתחרות זו צפויה לדחוף אותה להוזיל מחירים. היבוא המקביל לא פגע בסימן המסחר שלה, משום שהוא לא היה מזויף. אם נכפיף את היבוא המקביל להסכמה של היצרן המקומי, לא יתקיים יבוא מקביל.

ייבוא מקביל הוא כלי מוכר לקידום תחרות ולהוזלת מחירים. בחוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2021 ו-2022), התשפ"ב-2021, תוקנו סעיפים בחוקים שונים במטרה להסיר חסמי ייבוא, לרבות ייבוא מקביל, כדי להגביר את התחרות ולהפחית את יוקר המחיה. בתמצית: דרישות היבוא לישראל הוקלו. החידוש הוא בכמה עניינים עיקריים: 1. מעבר למסלולי הצהרה – במסגרתם הליך האכיפה של דרישות חוקיות היבוא יתבסס על הצהרות היבואנים בדבר עמידתם בדרישות (סעיף 2א לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט-1979). 2. אימוץ רגולציה בינלאומית – במסגרת התיקון צומצמו הדרישות הייחודיות לרגולציה הישראלית, ונעשה מעבר להתבססות על תקינה זרה לצורך עמידה בדרישות חוקיות היבוא (סעיף 9 לחוק התקנים, תשי"ג-1953). 3. קידום יבוא מקביל – במסגרתו נקבע עקרון מנחה לרגולטורים בעניין היבוא המקביל, לפיו הם לא ידרשו מסמכים שמקורם בקשר עם היצרן. 4. הגברת אכיפה בשווקים – לצד הרפורמה וההקלות שיינתנו במסגרתה כאמור, האחריות לתקינות המוצרים תוטל על היבואנים ותוגבר האכיפה. הרפורמה חלה על היבוא בתחומי התקינה, האנרגיה, המזון והתמרוקים.

אין אלא לסכם ולומר, כי פסק הדין בעניין יפאורה הוא חריג בנוף המשפטי בישראל ובעולם בהתייחס לייבוא המקביל. הוא אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי החשוב לעודד תחרות ולדחוף להוזלת מחירים. אמנם, נסיבות פסק הדין היו חריגות, ואולם הטרמינולוגיה התפרשה על מלוא-כל-עולמו של היבוא המקביל. התוצאה המצערת הייתה — הטלת איסור על היבואן המקביל לייבא סחורה מקורית מתחרה. אנו ממליצות על מהלך חקיקתי לתיקון פקודת סימני המסחר, כדי שהיבוא המקביל יותר באופן מפורש. בדרך זו יפוזר הערפל, ושיקול התחרות יקבל מחדש את מקומו המרכזי הראוי, גם במסגרת דין סימני המסחר.

לפסק הדין ראו: https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/20/340/079/f16&fileName=20079340.F16&type=4

להחלטה בבקשה לדיון נוסף ראו: https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/22/970/048/v09&fileName=22048970.V09&type=4

(ה"פ 11125-05-19 מיום 19.10.2020)

הנה לפנינו פסק דין נוסף המכיר בלגיטימיות של היבוא המקביל ומכשירו מטעמים של הגברת התחרות במשק הישראלי והאינטרס הציבורי שבהוזלת מחירים. בן שלוש יבוא וייצוא בע"מ היא חברה העוסקת ביבוא מקביל. היא ביקשה לייבא לישראל מוצרי שוופס מאוקראינה. החברה האוקראינית קנתה את המוצרים כדין מיצרן מקומי בעל זכויות בסימן המסחר. אלא שבישראל שייכות הזכויות בסימן המסחר לחב' יפאורה תבורי בע"מ – והיא התנגדה ליבוא מתחרה.

כידוע, סימני מסחר משמשים כלי שווקי למיתוג מוצר או שירות.[1] בעידן הגלובלי, התחרות על ליבו של הצרכן גוברת, היצע המוצרים והשירותים גדל, וסימן המסחר קשור ישירות למוניטין שצבר המוצר.[2] יפאורה טענה להטעיית הצרכן, לגניבת עין ולפגיעה במוניטין. אך כב' השופט אמיר קבע שטענות אלו אין בהן כדי להגביל את זכותה של בן שלוש ליבוא מקביל של משקאות שוופס הנושאים את סימן המסחר "שוופס" – משום שמדובר במוצרים מקוריים.

שאלה נוספת שדרשה הכרעה באותו הליך היא חוקיות היבוא המקביל, בהתחשב בכך שיפאורה היא בעלת הזכויות בסימן המסחר בישראל ומייצרת את המוצר בישראל. יפאורה טענה כי יבוא מקביל מתקיים כאשר הן החברה בעלת הזכויות מייבאת את המוצר והן היבואן המקביל – ולא כך לטענה בענייננו. אלא שבית המשפט פסק כי:

"אין כל רלבנטיות לשאלה מניין וכיצד הגיעו לידי בעלת הסימן יפאורה הסחורות אותן היא משווקת, והאם היא ייצרה אותן או שייבאה אותן. שהרי זכות הבעלות של יפאורה בסימן המסחר שוופס קיימת מכוח רישומו של הסימן על שמה; והיא נשמרת מכוח השימוש המסחרי שיפאורה עושה באותו סימן, דהיינו בשיווק הסחורות על-ידיה ומטעמה – בין שהיא מייצרת ובין שהיא מייבאת את הסחורות הנושאות את המותג".[3]

השאלה השנייה שדרשה הכרעה היא הלגיטימיות של היבוא המקביל בהינתן שהרכבו של המוצא המיובא שונה מזה של המוצר המיוצר בישראל. בית המשפט פסק כי גם אם מרכיבי המוצרים שונים אין זה אומר שהמוצר המיובא בייבוא מקביל איננו מקורי ואמיתי. "המבחן הרלבנטי לענייננו הוא מבחן המקוריות והאותנטיות של המוצר, ולא מבחן של זהות בכל הניואנסים בין המוצרים המקוריים לבין המתחרים".[4]

שאלה שלישית נגעה לדוקטרינת מיצוי הזכויות במצב בו קיים פיצול טריטוריאלי בבעלות בזכויות בסימן המסחר. כלומר: בעל הזכויות בסימן המסחר בטריטוריה הזרה הוא לא בעל הזכויות בסימן המסחר בישראל. בית המשפט פסק כי "יפאורה הייתה מודעת לפיצול הטריטוריאלי, כאשר רכשה את הזכויות בישראל […]. לכן, יפאורה אינה יכולה להלין על פגיעה בזכויותיה מכוח אותו פיצול רצוני ומוסכם, והיבוא המקביל הוא חלק מהסיכונים המסחריים אותם הייתה צריכה להביא בחשבון כאשר רכשה את הזכויות".[5] ועוד:

"מרגע שבעל הזכויות בארץ המוצא שם את הסחורה בשוק ומכר אותה, חלה דוקטרינת המיצוי. פירושו של דבר הוא, שמאותו רגע רשאי כל מי שרוכש את הסחורה בשוק לעשות בה כרצונו, ובכלל זה לייצא אותה לארצות אחרות (או למכור אותה לגורמים שלישיים, שהם אלו שמייצאים אותה לארצות אחרות). אין כלל צורך לקבל מבעל הסימן הזר היתר לייצא".[6]

נפסק כי בן שלוש רשאית לבצע יבוא מקביל של משקאות שוופס שיוצרו באוקראינה על ידי בעלת הזכויות בסימן המסחרי שם. יבוא מקביל אינו עולה כדי הפרת זכויותיה של יפאורה בסימן המסחר הרשום על שמה בישראל, ואין בכך כדי להקנות ליפאורה זכות תביעה מכוח סימן המסחר. בכך, בית המשפט צעד בעקבות פסיקתו הוותיקה של בית המשפט העליון בפרשת ליבוביץ נ' אליהו משנות ה-90,[7] ופרשת טומי הילפיגר משנת 2014.[8]

ידוע כי יבוא מקביל מהווה כלי למאבק ביוקר המחייה בישראל. כבר בשנת 2011 קבעה ועדת טרכטנברג שאחד הגורמים ליוקר המחייה נעוץ בחסמי יבוא.[9] חלק מהמלצותיה של ועדת לנג משנת 2014 היו לקדם יבוא מקביל לשם קידום התחרות.[10] במדינה כמו ישראל – מדינת אי קטנה הסובלת משווקים ריכוזיים ומונופוליסטיים,[11] מגבלות ייבוא משמעותיות עלולות להביא לעליית מחירים. נראה שפסק הדין הנ"ל משתלב עם המדיניות הכלכלית המכירה בערכה של תחרות מכוחו של יבוא מקביל.

[1] למשל איריס סורוקר, "עיונים בעיצובו של סימן המסחר המודרני" ספר שלמה לוין 527, 530 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013).

[2] למשל איריס סורוקר, "ייבוא מקביל של מוצרים המוגנים בסימן-מסחר – הפתרון החוזי" עיוני משפט כז 257, 290 (תשס"ג).

[3] פס' 7 לפסק הדין.

[4] פס' 8 לפסק הדין.

[5] פס' 9 לפסק הדין.

[6] פס' 10 לפסק הדין.

[7] רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990).

[8] ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' Tommy Hilfiger Licensing LLC (פורסם בנבו, 16.11.2014).

[9] הוועדה לשינוי כלכלי חברתי דו"ח הוועדה 178 (2011) (להלן: ועדת טרכטנברג).

[10] הוועדה להגברת התחרות והסרת חסמי ייבוא דו"ח הוועדה 13 (2014) (להלן: ועדת לנג).

[11] למשל דויד גילה "מחיר מופרז כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי" משפטים מה 761, 748 (2016).