מהצגת הדברים של דרור שטרום בביקורתו על עמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניין המחיר המופקע שקובע מונופוליסט, כעבירה על חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח–1988, ניתן להבין כי מי שאינו מסכים לעמדתו הוא "חובב מונופולים", ולא היא. השאלה השנויה במחלוקת היא אם הדרך היעילה לרסן מונופול היא לתקוף את מה שנראה כמחיר מופקע של מוצריו ושירותיו או שנכון יותר לתקוף את הפעולות שמבצע בעל המונופולין כדי לבצר את המעמד שמאפשר לו להעלות מחירים ללא הצדקה. אני סבור כי מה שפוגע בתחרות אינו המחיר המופקע אלא הפעולות המנויות בסעיפים 29 ו-29א לחוק התחרות הכלכלית:
- צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על ידי בעל מונופולין שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת;
- קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקאות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;
- התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות;
- סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין.
שטרום אומר כי "שיטה משפטית שלא מכירה באחריות המונופול לניצול כוח של מונופול הפוגע קשות בצרכנים מסתלקת מתפקיד מרכזי של הגנת הציבור החלש מול מוקדי עוצמה וכוח".[1] זו אמנם קביעה נכונה, אולם האחריות להגנה על הציבור אינה חייבת להתמקד בתקיפת המחיר המופקע, לכאורה, שקובע המונופול. ההגנה על הציבור יכולה להתבסס על אסטרטגיה של צעדי אכיפה נגד הנוקטים בדרכי הפעולה שמפורטות לעיל ולא על תקיפת המחיר. מה שפוגע בתחרות הן דרכי הפעולה של המונופוליסט המאפשרות לו להעלות מחירים.
דווקא המחיר המופקע עצמו אינו פוגע בתחרות. שטרום כותב "הפקעת מחיר היא דרך מוכרת וידועה של מונופולים למניעת תחרות וחסימתה. אסטרטגיה ידועה של מונופולים הרוצים לחסום כניסה של מתחרים באמצעות העלאה של מחירם של מוצרי המונופול למשווקים 'שמעזים' להכניס לחנותם את המוצר המתחרה החדש".[2] מה שפוגע בתחרות היא האפליה, קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות, ולא המחיר המופקע, לכאורה. האפליה פוגעת גם אם המחיר אינו מופקע.
למחיר יכולה להיות השפעה פוגעת בתחרות דווקא כאשר המונופולין מוריד את המחירים הורדה חדה, פעולה הידועה כ"תמחור טורפני". המחיר נקבע ברמה שהמתחרה החדש אינו יכול לעמוד בה והוא חוזר לרמתו הקודמת לאחר שהמתחרה החדש מתייאש ונוטש. היחס לתמחור הטורפני הוא אמביוולנטי – יש הסבורים שכל הפחתת מחיר טובה לצרכן, לעומתם יש הטוענים שהשיקול לטווח ארוך הוא למנוע פעילות שעלולה לגרום לחיסולו של מתחרה.
תמונה: https://www.shutterstock.com/image-photo/photo-tree-made-dollars-132181055
הסיבה לכך שאני מעדיף פעולה נגד מונופולין שנוקט בשיטות המנויות בסעיפים 29 ו-29א על פני תקיפת המחירים בהם הוא מוכר את מוצריו או שירותיו היא הקשיים המתודולוגיים שאני רואה בקביעה מהו "מחיר מופקע". שטרום אינו רואה קושי בהבחנה בין מחיר הוגן למחיר מופקע ומכל מקום, לדעתו בתי המשפט מצוידים במכשירים המאפשרים התמודדות עם שאלה זו. הוא אינו רומז מה צריך להיות קנה המידה להערכת הוגנותו של המחיר. המחיר במדינות אחרות? המחיר בשנה שעברה? מחיר שיבטיח תשואה סבירה להון המושקע? מהי תשואה סבירה להון? איך נמדדת השפעת שינויים בשכר העובדים? איך מתייחסים למחיר שקובע בעל פטנט? האם יש להביא בחשבון את רמת הסיכון שבעסקי החברה? בנוסף לכך יש להביא בחשבון כי התנאים הכלכליים הולכים ומשתנים במחזור העסקים והתפתחויות טכנולוגיות חדשות עשוית לשנות את הפרמטרים.
תמיכה בדעה שהקביעה מהו מחיר הוגן היא משימה שקשה להתמודד עמה מצאתי בניסיון הרב בפיקוח על מחירי מונופולים שנרכש בארצות הברית על ידי הסוכנויות הפדרליות המפקחות על תעריפי השירותים הציבוריים. ניסיון זה לימד שההערכה מסובכת מאוד. בין היתר צריך לחשוב על ההשפעה של התעריפים שנקבעים על התמריצים להתייעלות. כל אלה קשיים שניתן להתגבר עליהם אבל גם להכיר בכך שהם רחוקים מלהיות פשוטים. בגלל סיבוך הקריטריונים המשמשים את הרשויות יש מקרים רבים בהם עוקפים הגופים המפוקחים את החלטות המפקחים.
חוק התחרות הכלכלית אינו עוסק במונופולים המספקים שירותים ציבוריים, וחבל. אני מסכים לדעתו של שטרום שבין הגופים שיש להגן על הציבור מפניהם גם "מונופול ממשלתי המעמיס במחיר מופקע נטלי פנסיות מנופחות או תשלומים למקורבים".[3]
[1] דרור שטרום "מנדלביט טועה – חייבים להתערב במחירי המונופולים" דהמרקר 12.7.2020, www.themarker.com/opinion/.premium-1.8988590.
[2] שם.
[3] שם.
