בעקבות בג"ץ 6939/20 עידן מרכז דימונה בע"מ נ' ממשלת ישראל (ניתן ביום 2.2.2021)
עתות חירום מהוות הזדמנות לבחון את מידת חסינותן של זכויות יסוד. המקרה שנבחן בפרשת עידן מרכז דימונה בע"מ מדגים זאת, בפן ההגנה על חופש העיסוק ועקרון השוויון.
עניינה של עתירה זאת בתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות), התש"ף–2020. התקנות שהותקנו לצורך התמודדות עם נגיף הקורונהכללו, בין השאר, התייחסות להגבלת פתיחתם של בתי עסק. כך לפי "מבחן העיסוק" שנקבע אותה עת בתקנות, בתי עסק חיוניים הורשו למכור מוצרים לא חיוניים, כל עוד עיקר עיסוקם הוא במכירת מזון, אופטיקה היגיינה או תרופות.
העתירה עוסקת במכירת מוצרים שאינם חיוניים על ידי בתי עסק שהוגדרו כחיוניים. העותרות הן חברות המפעילות בתי עסק רבים בפריסה ארצית שעיקר עיסוקם במכירת צעצועים וציוד לימודי. העותרות טוענות כי אין לאפשר לבתי עסק חיוניים להציע למכירה מוצרים לא חיוניים שכן הדבר מהווה פגיעה בפרנסת בעלי העסקים שעיקר עיסוקם הוא במכירת מוצרים "לא חיוניים" כמו צעצועים, בשמים ומוצרי פנאי.
המדינה טענה מנגד כי מבחן עיקר העיסוק לפיו נקבע אם בית העסק חיוני אם לאו – הוא מבחן ישים ואכיף. חלופות אחרות, ביניהן קביעת רשימה סגורה של מוצרים חיוניים – אינן ישימות ואינן אכיפות. המדינה טענה כי נקודת המוצא של מבחן העיסוק הוא השמירה על הבריאות ולא שיקולים של צדק חלוקתי בין בעלי עסקים שונים.
עם כניסת המדינה לסגר שלישי תוקנו גם התקנות, אז נקבע כי בתי עסק שעיסוקם במזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות רשאים למכור מוצרים חיוניים לצד מוצרים לא חיוניים, כל עוד עיקר עיסוקם במוצרים חיוניים. לצד זאת נקבעה הוראה העוסקת בבתי עסק שעיקר עיסוקם במכירת מוצרי חשמל, מוצרי לבית, מוצרי תקשורת או מחשבים ושירותי מכבסה.
בג"צ פסק כי דין העתירה להתקבל, קרי: בתי עסק "חיוניים" יוכלו למכור מוצרים המוגדרים "חיוניים". ואלו נימוקיו:
לצד המאבק הבריאותי על מערכת המשפט לשקול שיקולים נוספים כמו מידת הפגיעה בזכויות ולהביא בחשבון את צורכי המשק. בית המשפט נדרש לבחון אם קיימות בנמצא חלופות פוגעניות פחות המגשימות את השמירה על בריאות הציבור. ברי כי הסגר הכרחי למניעת פגיעה בחיי אדם, אך לצד זאת יש להתחשב בזכות לפרנסה אשר הפגיעה בה בעת הסגרים הייתה אנושה.
התקנות פגעו בעותרות בשלושה מישורים; כב' הש' סולברג פירט:
"במישור האחד – העותרות אינן יכולות למכור את סחורתן בחנויות, כי אם באופן מקוון, ובאמצעות משלוחים בלבד, בעוד שברור לכל, כי האופציה הזמינה והנוחה יותר מבחינת הצרכן, היא הגעה לאחת מהחנויות החיוניות, ורכישה של צעצועים ומשחקים בהן; במישור השני – גם לאחר שיסתיימו ימי הסגר, עדיין תהא העדפה לחנויות החיוניות על פני החנויות 'הרגילות', נוכח מגבלת התפוסה המקסימלית המקֵלה הנוהגת בהן; במישור השלישי – מי שרכש צעצועים בימי הסגר, בחנויות החיוניות, ו'מילא את המכסה', לא יראה צורך לשוב ולרכוש צעצועים נוספים, עם פתיחת החנויות. משכך, הפגיעה בעותרות תוסיף להדהד גם לאחר פתיחת החנויות, ולא תתמצה בימי הסגר בלבד".[1]
בית המשפט סבר כי יצירת חלופה העוסקת ברשימה סגורה של מוצרים חיוניים לא ניתנת ליישום סביר, בעיקר מפני שכרוכה בהשקעת משאבים רבים והן לאור השינויים הרגולטוריים התכופים הנדרשים כתלות במצב התחלואה. עם זאת, חלופה המציעה איסור על מכירת קטגוריות של מוצרים היא חלופה אפשרית, שכן אם אפשר לצמצם פגיעה בעסקים שאינם חיוניים ביחס למכירת מוצרים שנחשבים לא חיוניים (כמו צעצועים ותכשיטים) הנמכרים כעת על ידי בתי עסק חיוניים – קיימת חובה לצמצם את הפגיעה. זאת מפני ש"עקרון השוויון, אינו מצדיק פגיעה רחבה וגורפת בכל בני החבורה, רק בשל העובדה שאחד מבניה עלול להיפגע".[2] נוסף על כך, באשר לפרטי ביגוד נקבע כי על הממשלה היה לציין בתקנות (כפי שעשתה עם מוצרי חשמל ותקשורת, למשל) מהם פריטי הביגוד החיוניים באופן מפורש, על מנת למנוע פגיעה באספקתם.
הוצע להשאיר את מבחן העיסוק על כנו באשר לבתי עסק שעיקר עיסוקם במזון, היגיינה, אופטיקה ותרופות, ולצידו להוסיף איסור כולל על מכירת מוצרים לא חיוניים, על ידי אזכור קטגוריות לדוגמה של מוצרים הנחשבים ללא חיוניים כדוגמת צעצועים ובשמים. בהקשר זה נקבע כי היה על הממשלה לאמץ את אותו הסדר שקבע רשימה לא סגורה של מוצרים בהקשר לפרט (1) לתקנה 7 שעוסק במכירת מוצרי חשמל. אשר קבע כך:
"(א) חנות המציעה למכירה והמוכרת מוצרים מהמפורט להלן, ובלבד שהיא מציעה למכירה ומוכרת מוצרים אלה ומוצרים הנזכרים בפסקה (1) לעיל בלבד:
(1) מכשירי חשמל חיוניים לבית, כגון מקרר, תנור אפייה, תנור חימום ומזגן;"
אם הממשלה עשתה כן באותה תקנה מדוע לא יכולה לעשות זאת בהקשר לבתי עסק שעיקר עיסוקם במזון, היגיינה, אופטיקה ותרופות המוכרים מוצרים לא חיוניים?
חלופה נוספת שבית המשפט בחן עסקה בביטול מבחן עיקר העיסוק, כך שבתי עסק שעיקר עיסוקם במזון, היגיינה, אופטיקה ותרופות ימכרו מוצרים אלה בלבד. נפסק כי אם ישנם מוצרים חיוניים שלא הוזכרו במפורש בתקנות ואשר הגבלת מכירתם עלולה לפגוע בהוראות התקנות – יש לציין את רשימת המוצרים במפורש.
לסיכום, נפסק כי על הממשלה לתקן את התקנה המורה שבתי עסק שעיקר עיסוקם הוא במזון, היגיינה, אופטיקה ותרופות יוכלו למכור גם מוצרים בלתי חיוניים. זאת, כדי לצמצם ככל האפשר ניצול לרעה מצד בתי עסק המוגדרים חיוניים למכור מוצרים שאינם חיוניים בימי הגבלות או סגר. תיקון זה נדרש כדי להפחית את הפגיעה בעותרות ובבתי עסק דומים.
פסק הדין מהווה דוגמה להתפתחות רגולטורית מהירה הנדרשת בעת חירום ואשר גוררת לחוסר ודאות ופגיעה בזכויות יסוד ובעקרון השוויון. דווקא בעת חירום חשוב למצוא את האיזון, ויפים לעניין זה דבריה של כב' הש' וילנר (בפס' 4):
"גם כאשר רועמים תותחי הלחימה בקורונה – הצדק והמשפט אינם שותקים, והמאבק בנגיף הקורונה אינו מצדיק נקיטת אמצעים פוגעניים מעבר לנדרש. אדרבה, דווקא בשעת חירום מעין זו, שומה על גורמי המדינה להישמר מפני מדרון חלקלק של פגיעה יתרה בזכויות האדם והאזרח, ובין היתר, בזכויות לחירות, לעיסוק ולקניין".
[1] פס' 24 לפסק דינו של הש' סולברג.
[2] פס' 29 לפסק דינו של הש' סולברג.
