דיני המכרזים מסדירים את ההתקשרויות החוזיות במשפט הציבורי. עד למועד חקיקת חוק חובת המכרזים, שנחקק בשנת 1992, מכרזי הרשות המנהלית בישראל לא היו כפופים להסדר חקוק, אלא לפסיקת בג"צ.[1] כמו-כן, החוק לא התייחס לכפיפותן של עיריות ומועצות מקומיות לחובת המכרז, אשר כפופות לדינים אחרים וספציפיים. כל הגופים הנ"ל כפופים גם לנהלים וחוזרים של משרד הפנים ומשרדי ממשלה שונים, העוסקים בדיני המכרזים.
בשנת 2002 נחקק תיקון 14 לחוק חובת המכרזים[2], המחייב את שר הפנים להתקין תקנות המחילות את חובת המכרז על תאגידים מקומיים – כאשר הכוונה היא לתאגידים המוחזקים בבעלות רשות מקומית אחת לפחות, או עם המדינה. עקב אי התקנתן של התקנות במהלך השנים, ניסה משרד הפנים להחיל על התאגידים המקומיים את חובת המכרזים במסגרת חוזר מנכ"ל משרד הפנים.
בג"ץ 8438/16 ארגון אמון הציבור חברה לתועלת הציבור בע"מ נ' שר הפנים[3] עוסק בעתירה שנסובה על אי-התקנת התקנות על ידי שר הפנים, במשך כשני עשורים. משרד הפנים אומנם הגיש את טיוטת התקנות הנדרשת בשנת 2003, אך התקנות לא אושרו. חילופי השלטון "הפילו את הסוגיה" בין הכיסאות, למרות התרעתו של מבקר המדינה על הצורך בהחשתן. כתוצאה מהסחבת, פנה ארגון אמון הציבור בשנת 2011 למשרד הפנים, ומשלא חלה התקדמות – הגיש עתירה[4], אך זו נמחקה לאחר ששר הפנים ושר האוצר טענו כי הנוסח הועבר לוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת. אך התקנות לא אושרו לכן הוגשה עתירה נוספת בשנת 2016.[5] בעתירה זו נטען כי הרשויות עשו דין לעצמן בכך שהן מסתפקות בהנחיות חלף תקנות. נטען שנוצרה פירצה שמאפשרת לרשויות המקומיות לעקוף את חובת המכרז המוחלת עליהם,. עוד טענו כי אי-עריכת המכרז ע"י הרשויות המקומיות מביאה לדחיקת רגליהם של עסקים, מונעת תחרות אפקטיבית בשוק, מהווה חסם להגברת התחרות והיעילות – ובכך גורמת לפגיעה באינטרס הציבורי הרחב. לטענת העותרים, התקנות חשובות כדי לאפשר חלוקת משאבים שוויונית יותר, הגברת השקיפות בעבודתן של הרשויות המקומיות, מניעת שחיתויות וטיוב השירות שאותו אמור להעניק המינהל הציבורי לאזרח.
בתקופה שלאחר מכן, הוגשו הודעות מטעם שר הפנים ושר האוצר, בדבר הקושי לקדם את התקנת התקנות בזמן ממשלת המעבר. ובמשך למעלה משלוש שנים לאחר הוצאת הצו על תנאי.
כב' השופט חנן מלצר הוציא צו מוחלט, המורה לשר הפנים להפעיל את סמכותו הקבועה בסעיף 4 לחוק חובת המכרזים ולהציע בהתייעצות עם שר האוצר תקנות בעניין חובת מכרזים של תאגידים מקומיים תוך 90 יום ממתן פסק הדין. בפסק-הדין, קבע השופט מלצר שהכרוניקה יוצרת פגיעה מתמשכת בשלטון החוק שכן המחוקק הטיל חובה על שר הפנים להציע נוסח של תקנות בתוך 90 יום, כאשר לשר אין שיקול דעת ביחס לזמן התקנת התקנות ובדבר שאלת התקנתן. כמו-כן, אין הצדקה ממשית לשיהוי המנהלי שנמשך קרוב לשני עשורים ושמונע ממאות תאגידים להיות כפופים לכללי מינהל תקין. בנוסף, חובת ההיוועצות של השר הינה וולונטרית ואין היא מצדיקה את השיהוי . נקבע כי מאחר שלא ניתנו תשובות לפניות ביחס לקבלת הבהרות או מצב זמנים מתקיים חשש שאי-התקנתן נובע ממערכת לחצים בשדה הפוליטי.
התקנת התקנות הינן בגדר "גמר מלאכה" – ואין היא משימה בלתי אפשרית. לגבי קיומן של הנחיות מנכ"ל משרד הפנים משנת 2011, אין בקיומן כדי להוסיף או לגרוע מחובתו הסטטוטורית של שר הפנים להתקין תקנות, וכן שהכלליות בהן מנוסחות ההנחיות מעוררת חשש למחויבות רופפת של תאגידים מקומיים לדיני מכרזים וסדרי מנהל תקינים.
ידועה ההלכה לפיה רק במקרים נדירים תתערב השופטת בהליך חקיקה, כל עוד הוא נמשך.[6] במקרה המדובר, התערבות הרשות השופטת הייתה בלתי נמנעת, עקב השיהוי החמור למרות שמדובר בצעד יחסית חריג, אין מדובר בהתערבות שיפוטית המשנה את החלטת המחוקק, אלא דווקא מקדמת אותו.
[1] עומר דקל חובת המכרז של גופים מנהליים 359 (2001).
[2] חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, ס"ח 1387.
[3] בג"ץ 8438/16 ארגון אמון הציבור חברה לתועלת הציבור בע"מ נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 21.06.2021).
[4] בג"ץ 6603/11 ארגון אמון הציבור חברה לתועלת הציבור בע"מ נ' שר הפנים (פורסם בנבו 03.01.2013).
[5] פרשת ארגון אמון הציבור, לעיל, ה"ש 3.
[6] למשל: בג"צ 761/86 מיעארי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מב(4) 868, 876 וכן בג"צ 10703/02 המועצה לשיווק פרי הדר נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם).
