פסק-דין מהפכני של ביהמ"ש העליון מיולי 2021 בע"א 2167/16 סאנופי נ' אוניפארם, עוסק בשאלה: האם בקשה לרשום פטנט, אשר נמצאה כמטעה במישור העובדות שהוצגו בה, עשויה להקים למתחרה עילת תביעה בעשיית עושר ולא במשפט. בית-המשפט העליון ענה על כך בחיוב. ההלכה מייצרת הרתעה מוגברת כנגד ניסיונות אסטרטגיים לרשום פטנט או להאריך משך פטנט שלא כדין, תוך פגיעה בכללי התחרות.
המחלוקת בין הצדדים נסבה על אודות התרופה "פלוויקס". התרופה מיוצרת על ידי סאנופי, חברת תרופות אינובטיבית שהמציאה את החומר הפעיל בתרופה ("קלופידוגרל"), ורשמה בגינו פטנט בשנת 1988. הפטנט של סאנופי פקע כעבור 20 שנים, בשנת 2008; לכן, לכאורה, חברת התרופות הישראלית "אוניפארם" הייתה רשאית לשווק את הגרסה הגנרית לתרופה זו, החל ממועד פקיעת הפטנט, ומבלי להסתכן בתביעת הפרה מצד סאנופי. בפועל, אוניפארם נמנעה מלעשות כן במשך כ-15 חודשים, וזאת נוכח בקשה שסאנופי הגישה לרישום פטנט חדש, בד בבד עם פקיעת תוקפו של הפטנט הראשון. כפי שהתברר, הפורמולה שביסוד בקשת הפטנט החדשה לא היתה אלא גרסה נוספת, זהה בתכונותיה, של החומר הפעיל "קלופידוגרל". הגרסה הנוספת ("Form 2") נוצרה באופן ספונטאני, "בטעות", במסגרת הליך הייצור של הגרסה המקורית ("Form 1"). תופעה זו, המכונה "פולימורפיזם" של חומרים, היא מוכרת בעולם הכימיה. כב' הש' ח' מלצר הסביר את התופעה באמצעות אנלוגיה לקיר לבנים: החומר הפעיל הוא מעין "קיר לבנים", והחלקיקים הקטנים המרכיבים אותו הם ה"לבנים" עצמן. ה"קיר" (החומר הפעיל) יכול להיווצר גם אם ה"לבנים" המרכיבות אותו מסודרות במנח אופקי, וגם אם הן מסודרות במנח אנכי. מבחינה פונקציונאלית, אין חשיבות לשאלה כיצד התגבש החומר הפעיל "קלופידוגרל" (Form 1 או Form 2), שכן שתי התצורות מאפשרות להפיק אותה תרופה בדיוק. העובדה ש"קלופידוגרל" יכול להתגבש בשתי תצורות והעובדה שהתצורה החדשה נוצרה "בטעות" איינה הלכה למעשה את סיכוייה של סאנופי לקבל הגנת פטנט עבור Form 2, וזאת בהעדר התקדמות המצאתית.
סאנופי הייתה מודעת למצב דברים זה, ובחרה להשמיט את נסיבות הגילוי של Form 2 מהבקשה. אוניפארם, שהייתה ערה לאופיו ה"פולימורפי" של החומר הפעיל "קלופידוגרל", נמנעה מלשווק את גרסתה שלה לתרופה, למרות שזו הייתה מבוססת על Form 1. זאת, מכיוון שהייתה מודעת לסיכון שהמרת החומר הפעיל מ-Form 1 ל-Form 2 תתרחש גם בהליך הייצור שלה ותחשוף אותה לתביעה בגין הפרת פטנט מצד סאנופי. בתקופה שבה בקשת הפטנט של סאנופי עבור Form 2 הייתה תלויה ועומדת ("תקופת השקה בסיכון"), אוניפארם עלולה הייתה להיתפס בהפרת פטנט, משום שקיבול הפטנט היה מקנה לסאנופי זכויות מיום הגשת הבקשה. במילים אחרות, נמצא כי בקשת הפטנט החדשה של סאנופי נבעה ממניעים אסטרטגיים, ונועדה לעכב את כניסתה של אוניפארם (ומתחרות נוספות) לשוק התרופה, ובדרך זו להאריך "דה-פקטו" את המונופול של סאנופי בשוק זה.
בבית המשפט המחוזי בת"א נפסק, כי בקשת הפטנט הנוסף של סאנופי עולה כדי הטעיה של רשם הפטנטים. קביעה עובדתית זו, שאומצה פה-אחד בערכאת הערעור, נתמכה בממצא עובדתי, לפיו סאנופי השמיטה מבקשתה פרטים מהותיים ורלוונטיים בדבר נסיבות גילויו של Form 2. נפסק, כי הכללת דוגמה שגויה לצד השמטת המידע המהותי בדבר נסיבות הגילוי, הובילו להתארכות הדיונים בבקשת הפטנט, ולהארכה בפועל של המונופול של סאנופי בשוק התרופה. על בסיס תשתית עובדתית זו, בית-המשפט המחוזי (כב' השופט ע' גרוסקופף) קבע כי מדובר בהטעיה כלפי רשם הפטנטים, אשר מקימה לאוניפארם עילה לפי עשיית עושר ולא במשפט — לטרוף מסאנופי את הרווחים שקצרה על חשבונה במהלך "תקופת ההשקה בסיכון".
בערעור, ברוב דעות, הוחלה העילה של עשיית עושר ולא במשפט תוך פירוש לפי "הפרדיגמה של הפרת כללי התחרות". כב' השופט מלצר הציג מספר פרדיגמות פוטנציאליות ליישום דיני עשיית עושר ולא במשפט, שבאמצעותן ניתן לדון בסוגיה של הפרת כללי התחרות. הראשונה, פרדיגמת הנטילה, עוסקת במקרים שבהם הנתבע נטל משאב מסוים מהתובע, והפיק ממנו רווח. השנייה, הפרדיגמה של הפרת כללי התחרות, עוסקת במקרים שבהם אחד השחקנים בשוק הפר את כללי התחרות, וכתוצאה מכך התעשר. לפי בית-המשפט, הפרדיגמה המתאימה לעניין היא הפרדיגמה של הפרת כללי התחרות.
פרדיגמת הנטילה מתמקדת בהגנה על אינטרס הציפייה של הנפגע, שהמפר נטל ממנו משאב קונקרטי ובשל כך התעשר. לעומת זאת, הפרדיגמה של הפרת כללי התחרות מתמקדת בהגנה על האינטרס הציבורי שבקיומה של תחרות חופשית. הפרדיגמה של הפרת כללי התחרות מבוססת על ההבנה שהפרת כללי התחרות פוגעת בציבור הצרכנים. כב' השופט מלצר קבע כי לפרדיגמה של הפרת כללי התחרות יש כוח הרתעה רב כנגד מפרים פוטנציאליים, שכן היא מתבוננת ברווחים שצמחו למפר כתוצאה מהפגיעה באינטרס הציבורי שבשמירה על התחרות, ולא רק ברווחים שצמחו כתוצאה מפגיעה באינטרס של התובע הספציפי בתיק. ההלכה מאפשרת לשלול מהמפר את כל הרווחים שצמחו לו בעקבות ההפרה. היא מבטאת את החשיבות הרבה שמייחס בית-המשפט לאינטרס הציבורי בשמירה על תחרות הוגנת.
סיכומו של דבר: בית-המשפט העליון פסק שסאנופי הטעתה את רשם הפטנטים, ביודעין ובמתכוון, מתוך כוונה לשמור על המונופול שלה בשוק התרופה למשך זמן נוסף. ההכרעה מבוססת על כך שסאנופי הגישה בקשה לפטנט שסיכוייה היו מלכתחילה קלושים, תוך הסתרת מידע עובדתי רלבנטי, ובכך מנעה מהמתחרה להפיץ גרסה גנרית לתרופה. הדיון הוחזר לבית-המשפט המחוזי, לצורך קביעת סכום ההשבה, באספקלריה של הפרדיגמה להפרת כללי התחרות.
ראו: ע"א 2167-16 Sanofi נ' אוניפארם בע"מ
