ביוני 2021 הוציא בית המשפט הגבוה לצדק פסק דין אשר למראית עין נחזה להיות "לא משמעותי" והוא לא זכה לתהודה תקשורתית. ואולם פסק-הדין הוא אחד מהחשובים שניתנו בעת האחרונה בעניין זכויות חיילים. מדובר בבג"ץ 2294/20 רס"ן מ.פ. נ. סגן הפרקליט הצבאי הראשי; בג"ץ 5149/20 טוראי א. נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח' (17.6.2021). בפסק הדין נמחקה העתירה, לאחר שהצדדים קיבלו את הצעת בית המשפט, לפיה הפרקליטות הצבאית תבצע עבודת מטה בשאלה: האם יש מקום ליתן זכות ייצוג לחייל בהליך משמעתי בצבא, ואם כן, באילו מקרים, ומה תהא מתכונת הייצוג והיקפה. המדינה נדרשה להשיב בתוך חצי שנה. נכון לכתיבת סקירה זו טרם פורסמה עבודת מטה בעניין.
פסק דין זה מהווה הצצה לעולם הדין המשמעתי הצבאי ומאפשר לעיין בו על רקע חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 מסדיר את הדין המשמעתי הצבאי. הוראות הפיקוד העליון בנושא "משמעת – אחריות מפקדים ואחריות מטה" מעגנות את המשמעת כבעלת חשיבות מרבית להבטחת פעילותו התקינה של צה"ל. ההוראות קובעות כי המפקד הוא האחראי לאכיפת המשמעת על פקודיו, ובין היתר, עליו לנקוט ללא דיחוי בתגובה משמעתית במקרה שנעברה עבירה. הליכי הדין המשמעתי מתקיימים בכל רגע נתון, בכל יחידות צה"ל ובהיקפים נרחבים ביותר. כך, בשנת 2000 בלבד התקיימו כ- 200,000 הליכי דין משמעתי, ובשנת 2010 בלבד התקיימו בצה"ל כ- 170,000 הליכים כאמור (מנחם פינקלשטיין "המשפט בתקופת לחימה" משפט וצבא 16 (2002); מבקר המדינה דין וחשבון שנתי 63ב פרק שני – צבא ההגנה לישראל (2013))
במסגרת הליך הדין המשמעתי, עומד החייל ה"נאשם" בפני מפקדו; המפקד ברוב המוחלט של המקרים נעדר השכלה משפטית. הוא משמש כ"קצין שיפוט" ומוסמך לגזור את דינו של חייל שמצא אשם, בהתאם לסמכויות המוקנות לו בחוק השיפוט הצבאי. לקצין השיפוט מוקנות סמכויות ענישה נרחבות, עד כדי שלילת חירותו של החייל ושליחתו למחבוש (כליאה בפועל) לתקופה ניכרת (התקופה המקסימלית שלה מוסמך המפקד-קצין השיפוט לשלול חירותו של חייל, עשויה להגיע לשבעים ימי מחבוש (!) ועל תקופה זו מוסמך הוא להטיל מחבוש נוסף בשל קנס שלא שולם).
נשאלת השאלה – האם הסמכויות הנרחבות שמקנה חוק השיפוט הצבאי לקצין השיפוט, עד כדי שלילת חירותו של החייל, עומדות במבחנים שנקבעו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? שאלה זו נשאלת בפרט לגבי טיבו של ההליך המשמעתי, ובתוך כך שאלת הייצוג של החייל בידי סנגור. כידוע, הזכות להליך הוגן נתפסת בשיטת המשפט הדמוקרטית כזכות יסוד (ראו למשל: עדיאל זימרן "מגמות במשפט החוקתי-פלילי בישראל לאור ניתוח מושגי של "כבוד האדם"" משפטים מט 383, 402 (תשע"ט).
בבחינת ראויותו של ההליך המשמעתי, מוצע להתחשב בנקודות הבאות:
זהות הנאשמים – ה"נאשמים" בהליך הם חיילים שגוייסו מכוח חובה שחלה עליהם, ככלל, עם סיום לימודיהם התיכוניים ובהגיעם לגיל 18. מדובר בבחורים צעירים מאוד, המגיעים ממסגרת אזרחית שונה בתכלית מהמסגרת הצבאית, ומתגייסים לאו-דווקא מבחירתם האישית. הנאשמים אינם "עבריינים" במובן הפלילי של מילה זו, ובדרך כלל מדובר באנשים צעירים שלא השכילו להתמודד כנדרש עם המסגרת הצבאית. בנוסף, הצבא מלכד תחתיו מגוון אנושי רחב ויש לזכור כי כל חייל מגיע מרקע חיים שונה ונסיבות חיים שונות ובעיות ייחודיות לו. במקרים רבים המקור לבעיות המשמעת טמון ברקע האישי של החייל.
חומרת ההליך – ההליך המשמעתי מהווה את האמצעי החמור ביותר העומד לרשות המפקד על מנת לאכוף משמעת במסגרת היחידה. יש בידו מגוון רחב של אמצעים חלופיים חמורים פחות, כגון: שיחה וייעוץ (במסגרתה ניתן להפנות את החייל לפתרון מקור הבעיה ע"י הפניה לגורם מוסמך, למשל קב"ן או קצינת ת"ש), נזיפה פיקודית, מניעת חופשה או תרגול נוסף. למרות זאת, על רקע היקף ההליכים המשמעתיים המתקיימים בכל שנה, נראה כי השימוש בכלי הדין המשמעתי מתקיים כדבר שבשגרה.
אופייה של המערכת הצבאית – המערכת הצבאית מאופיינת בהיררכיה נוקשה, שמביאה לא אחת לפחד של חיילים המשרתים ביחידות שונות מפני מפקדיהם. יש להתחשב בכך שהמפקדים עצמם הם אנשים צעירים אשר עלולים להתנהל בשכרון כוח. בהעדר פומביות של ההליך, קיים חשש שהמערכת תפלה מקורבים ובעלי קשרים או בעלי דרגה גבוהה, שיזכו לעונש מקל או כלל לא ייענשו. כן יש להתחשב ב"תסמונת הש"ג", לפיה האחריות מוטלת על הדרג הזוטר במקום על שרשרת הפיקוד הבכירה.
דומה כי השיפוט המשמעתי הצבאי במתכונתו הנוכחי פוגע בזכויות יסוד, בראש ובראשונה בזכות לחירות אשר שלילתה מותנית בקיומו של הליך הוגן. ההוראות בחוק השיפוט הצבאי כוללות סמכות לשלול חירותו של החייל הנאשם, וזהו העונש הכבד ביותר שמדינה מתוקנת מטילה על עבריינים. שעה שהסמכות כוללת שלילת חירות, יש להבטיח שההליך המשפטי יעמוד בדרישות ההליך ההוגן.
במחקר אמפירי שביצעתי,[1] נחשפו עיוותים הפוגמים בהגינות ההליך המשמעתי:
(א) אי עדכון החייל זמן סביר לפני קיום הדיון באופן שיוכל להיערך אליו; העדר הזכות לעיין בחומר הראיות המצוי ברשות קצין השיפוט; העדר הזכות לבקש להעיד עדים ולהציג ראיות מטעמו.
(ב) העדר זכות היוועצות וייצוג סנוגריאלי בלתי-תלוי לרשות החייל.
(ג) קצין השיפוט הוא מפקדו של החייל הנאשם, באופן המעורר חשש לניגוד עניינים. קצין השיפוט יכול להיות היוזם, העד והשופט. בנוסף, קצין השיפוט מחליט על פי שיקול דעתו מהו סעיף העבירה בגינה יישפט החייל. הערר מוגש למפקדו של קצין השיפוט.
(ד) ההחלטה להישפט בפני בית דין צבאי נתונה בידי הפרקליט הצבאי בלבד, ואינה ניתנת כזכות לחייל המעוניין בכך.
(ה) החלטות אינן מפורטות ואינן מנומקות, הן בהכרעות הדין והן בגזרי הדין.
(ו) אי מסירת פרוטוקול והעדר הודעה בדבר הזכות להגיש ערר ובכלל זאת המועד להגשה והגורם לפניו ניתן לערור; כמו גם לבקש עיכוב ביצוע העונש; לבקש המתקת עונשו בפני מי שהוסמך לכך; לפנות למדור הדין המשמעתי לבחינת ההליך.
(ז) אין קווים מנחים בעניין הענישה – עקרונות ושיקולים מנחים, המשקל שיש לתת והיחס ביניהם. כפועל יוצא, חסרה אחדות בענישה, ואין דרך לבקר את הענישה ולקבוע כי עונש הוא חמור מדי ביחס לנסיבות העבירה.
(ח) בקשה להמתקה – לא ניתן נימוק בקשר לסירוב או לאישור המתקה. לא קיימות אמות מידה לבחינה של בקשת המתקה. בקשת ההמתקה מוגשת לאלוף, הוא מפקדו של קצין השיפוט, והאלוף מבקש המלצת מפקדו של החייל, שיכול להיות המפקד המוסמך לדון בערר – באופן הפוגם בניקיון ההליך.
לטעמי, ראוי לטייב את ההליך המשמעתי הצה"לי. לעניין זה, ראוי להתחשב בהיותו של צה"ל חלק בלתי נפרד מהחברה הישראלית. מן המפורסמות היא כי בשנים האחרונות, מוטיבציית החיילים להתגייס בכלל, ולשרת בשירות קרבי בפרט, נמצאת במגמת ירידה. דומה שגם אמון החיילים במפקדיהם נמצא בשחיקה. לא זו בלבד, אלא שאף קיימת בעיה רוחבית בצה"ל, לפיה רבים מהקצינים הטובים שצה"ל מבקש שימשיכו בשירותם – לא מעוניינים בכך. כך גם יש לזכור כי מאחורי כל חייל עומדים מעגלים כדוגמת משפחה וחברים, שמושפעים בעקיפין מההליך המשמעתי.
לאור האמור, המלצותיי הן כדלקמן:
טוב יעשה אם תבוטל הסמכות המסורה למפקד להטיל עונשי מאסר בפועל במסגרת הליכים משמעתיים. קלות היתר בה ניתן לשלול את חירותם של חיילים שעומדים לדין משמעתי אינו הולם מדינה דמוקרטית.
בנוסף, יש לשנות את ההליך כך שינוהל לא על-ידי המפקדים עצמם. יש למנות גורם ניטרלי או לעשות שימוש בבית הדין הצבאי על מנת להבטיח את תקינות ההליך וכן הלימה בין העבירה לחומרת העונש.
כמו כן, יש לאפשר לחייל זכות היוועצות וייצוג, הכוללת עיון בחומר הראייתי וזמן סביר על מנת להתייעץ עם עו"ד.
ככל הניתן, ובכפוף לסודיות צבאית, יש לקיים את הדיונים בדלתיים פתוחות. השקיפות תמריץ קיומו של הליך הוגן, ותאפשר השוואה בין מקרים לצורך הבטחת השוויון באכיפת הדין.
[1] המחקר מבוסס על שאלונים אנונימיים שכללו 81 שאלות. במחקר השתתפו 54 חיילים שנשפטו בדין משמעתי במסגרת שירותם הסדיר בצבא, רובם המוחלט בין השנים 2019-2021. השאלונים ותוצאותיהם שמורים אצל הכותבת.
