מרכז המידע והמחקר של הכנסת פרסם לאחרונה סקירות משפטיות העוסקות במשפט משווה בנוגע להליך מינוי שופטים וביקורת שיפוטית על חוקים. הסקירות בוצעו לבקשתו של יו׳׳ר הוועדה לחוקה ומשפט ח׳׳כ שמחה רוטמן, כחלק ממתן מסגרת נורמטיבית להפיכה המשטרית המוצעת על-ידי הקואליציה בהובלת שר המשפטים יריב לוין. כיום, מינוי שופטים בישראל מתבצע על-ידי הוועדה למינוי שופטים בהתאם לסעיף 4(ב) בחוק-יסוד: השפיטה. חברי הוועדה הם שר המשפטים (העומד בראשה) ושר נוסף מהממשלה; שני חברי כנסת; שני חברי לשכת עורכי-הדין; נשיא בית-המשפט העליון ושני שופטים נוספים מבית-המשפט העליון. לפי הצעת-החוק של הממשלה, ההרכב יהיה כדלקמן: נשיא בית-המשפט העליון ושני שופטים שיצאו לקצבה שימנה שר המשפטים בהסכמת נשיא בית-המשפט העליון; שר המשפטים יחד עם שני שרים נוספים שיבחרו על-ידי הממשלה; שלושה חברי כנסת שבהם יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט, ח"כ אחד מסיעות הקואליציה ואחד מסיעת האופוזיציה. הצעה זו תיתן בידי הקואליציה רוב אוטומטי במינוי שופטים והיא מעוררת חשש כבד לפוליטיזציה של השפיטה.
בעניין מינוי שופטים, הסקירה של מחלקת המחקר של הכנסת עומדת על ההבחנה המקובלת בין בית משפט חוקתי (Constitutional court) לבין ערכאות רגילות (Ordinary courts). לפי דו"ח של ה- OECD בענייני חוקה (משנת 2022), מקובל בהליך בחירת שופטים לבית-משפט חוקתי לבחון את תפיסת המועמד בעניין האחריות החברתית והדמוקרטית, וזאת לצד כישוריו המשפטיים לתפקיד. הדו"ח השווה בין מודלים חוקתיים של מדינות החברות בארגון הOECD, ובחן כיצד הן מיישמות ערכים דמוקרטים כמו ביקורת שיפוטית ואיזון בין רשויות. (לדוח Constitutions in OECD Countries: A Comparative Study קראו:https://www.oecd-ilibrary.org/governance/constitutions-in-oecd-countries-a-comparative-study_ccb3ca1b-en – :~:text=Author(s)%3A OECD-,Click to access,-%3A).
ישנן מעט מדינות דמוקרטיות בהן הליך הבחירה לבית-המשפט העליון נשלט על ידי רשות אחת. באוסטרליה, הליך בחירת השופטים לבית-המשפט העליון נתון בידי הממשל הפדרלי, אך החוק מחייב את שר המשפטים שם להיוועץ עם שרי המשפטים של מדינות הפדרציה. לפי הנוהג הרווח, הממשל מתייעץ עם שופטי בית המשפט העליון, נשיאי שאר הערכאות הפדרליות, לשכות עורכי-הדין ומומחי משפט אקדמיים. ישנן מדינות כמו ארצות-הברית שהליך הבחירה מצוי בידי כמה רשויות הנוטלות חלק בהליך בחירת השופטים. המינוי לבית-המשפט העליון נעשה על-ידי הנשיא כרשות מבצעת, אך הוא כפוף לאישור הסנאט כרשות מחוקקת ברוב רגיל. מנגנון נוסף המשמש במדינות דמוקרטיות לבחירת שופטים הוא הקמת וועדת בחירה או וועדה מקצועית מייעצת. ישנן מדינות שהוועדה המוקמת היא בעלת סמכות הכרעה, וישנן מדינות שסמכות הועדה היא להמליץ לממשל. בבריטניה פועלת וועדת בחירה סטטוטורית המציעה לשר המשפטים מועמד לתפקיד. לשר תינתן זכות מוגבלת לבקש מהוועדה המלצה למועמד חלופי, והוא מחויב לקבל את המלצת הוועדה. מודל נוסף הוא מודל הבחירות הישירות על-ידי הציבור. מודל זה רווח בחלק ממדינות הפדרציה האמריקאית כגון וושינגטון וטקסס, מדינות בהן השופטים נבחרים בבחירות ישירות על-ידי הציבור למשך כהונה בת שש שנים.
בבריטניה, מינוי שופטים לבית-המשפט העליון מתבצע בידי ׳׳הלורד צ׳נסלור׳׳ (תפקיד בממשלה הדומה לשר המשפטים). הלורד נדרש להקים וועדה עצמאית המורכבת מנשיא מבית-המשפט העליון; שופט בכיר שאינו מכהן בבית-המשפט העליון; חבר מוועד המינויים לתפקידים שיפוטיים של וולס; סקוטלנד וצפון אירלנד. לכל אומה מושב בוועדה. הלורד רשאי להתוות מדיניות לשם גיבוש המלצות הועדה. במידה והלורד מבקש לדחות מועמד, הוועדה תגיש לו מועמד נוסף, ואם ידחה גם אותו, הוועדה תגיש לו מועמד נוסף. הלורד יהיה חייב לבחור אחד משלושת המועמדים שהוצעו לו על-ידי הוועדה.
אשר לסמכויות בתי המשפט בעולם המערבי לפסול חוקים: בבריטניה אין חוקה כתובה ואין בית-משפט לחוקה. המסגרת הנורמטיבית הגבוהה ביותר היא חוק פרלמנטרי. ישנם חוקים רבים בעלי עקרונות חוקתיים ועקרונות כללים, אך הם במעמד של חוק רגיל ואינם מאוגדים לחוקה. בשנת 2009 בוצעה רפורמה מקיפה במערכת המשפט בבריטניה והוקם בית-המשפט עליון שהחליף את בית הלורדים, שעד אותה עת שימש כערכאה הגבוהה ביותר. בית-המשפט העליון בבריטניה אינו מוסמך לפסול חוקים אך הוא רשאי להצביע על אי-התאמה של חוק פרלמנטרי לאמנות אירופה בדבר פגיעה בזכויות אדם. הממלכה המאוחדת חברה באמנות אירופאיות לזכויות אדם ומשכך יש לבית-הדין האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג (ECHR) סמכות לדון בפגיעה בזכויות אדם בממלכה. אזרח בריטי הנפגע בזכות המעוגנת באמנות אירופה זכאי לעתור לבית-הדין בשטרסבורג. בית-הדין יצהיר על אי-התאמת החוק. על-פי עקרון הריבונות של הממשל בבריטניה, גם אם ה-ECHR קובע אי-התאמת של החוק לאמנה, הממשל אינו מחויב לתקנו. אך בפועל הממשל פועל בהתאם להחלטות בית המשפט: עד כה, ניתנו 46 הכרזות על אי-התאמה על-ידי בית-המשפט בבריטניה. מרבית הכרזות אי-ההתאמה תוקנו באמצעות חקיקה ראשית, חקיקה משנית (תקנות יישום), או ׳׳צווים מתקנים׳׳.
בארצות-הברית קיימת הבחנה בין בית-המשפט העליון הפדרלי לבין בית המשפט העליון במדינות. בשתי הערכאות ניתן לבצע ביקורת שיפוטית ולפסוק חוקים, זאת חרף העובדה שהחוקה האמריקאית שותקת לעניין סמכותו של בית-המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית. בפסק-הדין Marbury v. Madison נפסק שבית-המשפט העליון הוא המוסד המוסמך לפרש חוקים לאור החוקה. כאשר מתרחשת סתירה בין חוק לחוקה, דינו של החוק הוא בטלות.
מקובל בעולם כי ביקורת שיפוטית מתבצעת לאחר חקיקת החוק ובעת עתירה כנגדו (ex post). דו"ח המחקר מצביע על הבחנה בין ביקורת שיפוטית ׳׳חזקה׳׳, דהיינו: ביקורת שיפוטית הפוסלת חוק או סעיפים ממנו בשל סתירה לחוקה או לאמנות בין-לאומיות; לבין ביקורת שיפוטית ׳׳רכה׳׳, המורה על אי יישום חוק במקרה קונקרטי או הכרזה על אי-התאמת של החוק לחוקה, ללא ביטול. הכותבים מציינים שביקורת שיפוטית רכה מחזקת את המבנה הפרלמנטרי בכך שנותנת בו אמון, והפרלמנט משיב באמון כלפי החוקה. הדו"ח מציג מדינות בהן לא קיימת ביקורת שיפוטית כלל, כגון הולנד ושוויץ; שם בית-המשפט אינו מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית, גם כאשר חוקים אינם חוקתיים, זולת אם קיימת התנגשות בין החוק לבין דיני המשפט הבין-לאומי. עם זאת, כחלק ממדינות האיחוד האירופי, גם הולנד ושוויץ כפופות לביקורת שיפוטית על חוקים הסותרים את אמנת האיחוד.
אשר לישראל: בשיטת המשפט הישראלית אין חוקה שלמה וכתובה. ישראל גם אינה חברה באמנת זכויות אדם האירופית ואיננה כפופה לבית-הדין לזכויות אדם בשטרסבורג, בין היתר בשל סוגיות שנויות במחלוקת בחברה הישראלית כגון אי-גיוס חרדים, והתנהלות לא שוויונית של בתי-הדין רבניים כלפי נשים. עם זאת, בית-המשפט העליון בשבתו כבית הדין הגבוה לצדק מפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובמסגרת זו מגן על זכויות הפרט ומאזן בינן לבין אינטרסים מדיניים.
הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס׳ 3) (חיזוק הפרדת הרשויות) פ/19/1417: https://fs.knesset.gov.il/25/law/25_ls1_1792679.pdf.
אביטל מגן, עדי כהן אהרונוב וישי לקס בחירת שופטים לבית משפט חוקתי או לבית משפט עליון (ינואר 2023): https://main.knesset.gov.il/activity/info/research/pages/incident.aspx?rid=7502&businesstype=1.
עדי כהן אהרונוב, אהוד בקר, ישי לקס ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק (פברואר 2023): https://main.knesset.gov.il/activity/info/research/pages/incident.aspx?rid=7528&businesstype=1.
