בית המשפט העליון קיבל ערעור שהגישה תנובה על פסק-דין שקבע כי גבתה מחיר מופרז עבור גבינת הקוטג' (ע"א 4120/20 עו"ד אופיר נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ 28/11/2022). הערכאה קמא קבעה כי תנובה גבתה מחיר מופרז על הקוטג' בשנים 2008-2011, והטילה עליה לשלם פיצוי לציבור בסך 15.8 מיליון ₪ (ת"צ 46010-07-11 מיום 3/1/2013). בכך התקבלה בחלקה תובענה ייצוגית, בה נתבע מתנובה פיצוי בסך 125 מיליון שקל, בטענה שניצלה לרעה את מעמדה המונופוליסטי (כ- 70%) בשוק המוצר (גבינת קוטג'), בניגוד לאיסור שבסעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988. אך תוצאה זו נהפכה בעליון; בית המשפט העליון אמנם חזר ואישר את הלכת קוקה קולה המכירה באיסור על גביית מחיר גבוה ובלתי הוגן, אך פסק שיש להפעילה בריסון.
בעניין קוקה קולה (רע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' גפניאל, מיום 26/07/2022), כב' השופטת ברון הגדירה את המבחן הדו-שלבי שנדרש ליישום האיסור. ראשית, על התובע להוכיח שהמונופול גבה מחיר גבוה בעזרת מבחני עזר: מבחן העלויות – המתמקד בפער שבין מחיר המוצר לבין העלות לייצורו; ומבחן הרווחיות – ניתוח הרווחיות של בעל המונופולין ממכירת המוצר ביחס לרווחיות המקובלת בענף הרלוונטי; ומבחן ההשוואה – לפיו יש להשוות בין המחיר שגובה המונופול למחיר שגובות המחתרות בשוק. שנית, יעבור הנטל לכתפי המונופול להוכיח כי המחיר איננו בלתי הוגן. בשלב זה ייבחן אם המחיר המופרז הוא תוצאה של ניצול לרעה של כוח שוק מונופוליסטי או שהוא נובע מסיבה לגיטימית. בכלל זה יישקלו פערי הכוחות בין המונופול לבין לקוחותיו, חסמי הכניסה לשוק, ועוצמת הביקוש למוצר. מדובר בשאלה של מדיניות משפטית הדורשת הפעלת שיקול דעת.
נחזור למקרה תנובה. בית המשפט המחוזי יישם את מבחני העזר וקבע שמחיר הקוטג' היה גבוה ובלתי הוגן, ואולם בית המשפט העליון, כאמור, הפך את התוצאה.
מבחן העלויות: בית המשפט המחוזי בחן את הפער בין מחיר המוצר לבין עלויות ייצורו, המשתקף ברווח התפעולי. לפי חוות הדעת הכלכלית מטעם תנובה, בשנת 2008 עמד הרווח התפעולי ממכירת קוטג' על 13.7%; בשנת 2009 – 19.8%; בשנת 2010- 22%; ובמחצית הראשונה של שנת 2011 – 20.9%. בית המשפט השתמש בשיעור רווח של 20% כרף המצדיק התערבות, כפי שהציע הממונה על התחרות פרופ' דיויד גילה בגילוי דעת 1/14. בית המשפט סבר כי הפערים הנ"ל עוברים את "הגנת נמל המבטחים" של 20%. ואולם בית המשפט העליון סבר שאין מדובר ב"פער משמעותי" המצדיק התערבות.
מבחן הרווחיות: המבחן משווה בין רווחיות בעל המונופולין ממכירת המוצר הנבדק ביחס לרווחיות המקובלת בענף הרלוונטי. בית המשפט המחוזי קבע כי אין די בנתונים שסיפק התובע כדי להכריע לפי מבחן הרווחיות.
מבחן ההשוואה: בית המשפט המחוזי יישם שלושה מבחני השוואה שונים בכדי לבחון אם מחיר שגבתה תנובה עבור הקוטג' הוא גבוה.
מבחן עזר ראשון: השוואה בין רווחי תנובה מהקוטג' לבין רווחיה מכלל מוצרי החלב שהיא משווקת. נמצא כי רווחי תנובה מהקוטג' עולים בהרבה על רווחי תנובה לכלל מוצרי החלב שלה. בשנת 2008 שיעור הרווח מקוטג' היה גדול ב5.4% משיעור הרווח על כלל מוצרי החלב. בית המשפט המחוזי קבע כי הפערים גדולים, והם הולכים וגדלים לאורך תקופת התביעה עד לפער של 14.6% במחצית הראשונה של שנת 2011. אך בית המשפט העליון פסל מבחן זה משום שהנתונים משקפים את הרווח הממוצע מכלל מוצרי החלב. בהכרח קיימים מוצרי חלב ששיעור הרווח ממכירתם גבוה מהממוצע. לא ניתן להסיק מהשוואה זו כי תנובה קבעה לקוטג' מחיר גבוה משמעותית, אלא אם כל המוצרים היו נמכרים בשיעור רווח זהה לחלוטין.
מבחן עזר שני: בית המשפט המחוזי השווה בין מחיר הקוטג' בתקופה הרלוונטית (2008-2011), לבין מחירי הקוטג' בשנים שלאחר מכן, והתרשם מהפער. בתקופה הרלוונטית מחיר הקוטג' הממוצע נע בין 6.2-6.97 ש"ח, ובשנים שלאחר קיץ 2011 היה מחיר הקוטג' נמוך מ-6 ש"ח. אך בית המשפט העליון קיבל את טענת תנובה, לפיה בקיץ 2011 החברה הורידה את מחירי הקוטג' בשל נזקים כלכליים ותדמיתיים שהסבה לה המחאה החברתית, וקבע בהקשר זה כי פירמה רשאית לשקול שיקולים מסוג זה ולהסיק מהם מסקנות כלכליות. אין בכך כדי להעיד שהמחירים עובר להורדה היו גבוהים במיוחד.
מבחן עזר שלישי: בית המשפט המחוזי יישם מבחן של השוואת רווחיות לשש חברות מתחרות העוסקות בייצור מוצרי חלב ומצא כי אחוז הרווח הגבוה ביותר היה בשנת 2010 – 18.5%. לעומת זאת, רווחי הקוטג' בשנת 2010 עמדו על 22%. אך בית המשפט העליון סבר כי הנתונים באשר לרווחי החברות המתחרות מתייחסים לממוצע רווחיהן, ואינם שוללים את האפשרות כי הן מוכרות קוטג' בשיעור רווח דומה לזה של תנובה.
לאור כל זאת, בית המשפט העליון קבע שעל סמך יישום מבחני העזר אין תימוכין לכך שתנובה קבעה מחיר גבוה משמעותית לקוטג'. מחיר גבוה משמעותית הוא תנאי הכרחי לקביעה כי הופר האיסור על קביעת מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן. לפיכך די באמור כדי להוביל לקבלת הערעור של תנובה ולדחיית הערעור של נאור. עם זאת, נוכח חשיבות הדברים, בית המשפט העליון דן גם בשאלה אם המחיר היה בלתי הוגן.
במישור הוגנות המחיר, בית המשפט העליון קבע שיש להתחשב בשיקולים כלכליים ותחרותיים, לטווח הקצר ולטווח הארוך, הכרוכים בעילת המחיר המופרז. בית המשפט מנה רשימה של שיקולים שאינם מהווים רשימה ממצה;:קיומן של אלטרנטיבות אמיתיות לצרכנים; הסיבות בגינן הצרכנים מעדיפים לרכוש את המוצר דווקא מבעל המונופולין; מידת החיוניות של המוצר מבחינת הצרכנים; עצמת החשש שהחלת העילה תפגע בתחרות ובציבור, בטווח הבינוני ובטווח הארוך, נוכח פגיעה פוטנציאלית במערך התמריצים של השחקנים הרלוונטיים; כן יש להתחשב בנסיבות המקרה הנדון והשוק הרלוונטי; ואם קיים רגולטור ייעודי אשר מחזיק בכלים לפיקוח על מחיר המוצר.
בית המשפט העליון מצא כי צרכנים שבחרו לרכוש קוטג' תנובה בתקופת התביעה, היו יכולים לרכוש קוטג' של המתחרות שסיפקו כ30% מהקוטג' בשוק. בחירה זו מלמדת על העדפותיהם, ועל הצלחת תנובה לבדל את הקוטג' בהשוואה למתחריה. בנוסף, מאז שנת 2006, מוצרי קוטג' תנובה היו נתונים לפיקוח מחירים. זאת ועוד: קיומו של רגולטור ייעודי, שיש בידיו כלים אפקטיביים לפיקוח על מחירי המוצר הנדון, הוא שיקול חשוב בהכרעה אם להחיל את העילה דנן. בית המשפט ציין שיש משהו "שובה לב" בכך שהאזרח הקטן יכול להיכנס בנעלי רשות התחרות, ולעשות שימוש בעילת המחיר המופרז על מנת להילחם ביוקר המחיה. עם זאת, בית המשפט לא ייהפך "לרגולטור העל" של המחירים בכלכלה הישראלית ובכך יעקוף את רשות התחרות הנהנית ממומחיות וממשאבים לטיפול בנושא.
פסק הדין בעניין תנובה חותם שיח שיפוטי ארוך ונוקב בשאלה של תמחור מונופוליסטי מופרז. בפן האקדמי, נזכיר שתי דעות שהובעו לכאן ולכאן: מצד אחד, גישה מסויגת לעילת התמחור המופרז הוצגה במאמר של מיכל גל ויוסי שפיגל "עילת המחיר הגבוה הבלתי הוגן לאחר גפניאל: תנאים להחלתה" עיוני משפט (מרץ 2023). מצד שני, ראו גישתו של פרופ' דיויד גילה התומך ביישום רחב של עילה זו במאמרו: "מחיר מופרז כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי" משפטים מה 761 (התשע"ו). רשות התחרות גיבשה בהדרגה מדיניות של זהירות כלפי עילת התמחור המופרז, החל מגילוי הדעת עליו חתום פרופ' גילה (גילוי דעת 1/14) ועד לגילוי הדעת שהוציאה מחליפתו של גילה, עו"ד מיכל הלפרין, ובו הוצגה גישה מצרה ליישום העילה (גילוי דעת 1/17: שיקולי הממוה על הגבלים עסקיים באכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה (28.2.2017)).
לפסק הדין בערעור ראו: ע"א 4120/20 עו"ד אופיר נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' 28/11/2022.
