בנובמבר 2023 דחה בית הדין לתחרות ערר על החלטת הממונה על התחרות שלא להתנגד לעסקת מיזוג בין נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ – יצרנית ומשווקת של מלט בישראל, לבין תעשיות אבן וסיד בע"מ – המפעילה מחצבות לייצור אגרגטים, בבעלות תעשיות רדימיקס (ישראל) בע"מ. רדימיקס עוסקת בייצור ושיווק של מוצרים וחומרי גלם לענף הבנייה, ומוחזקת על־ידי חברת Cemex – חברה בינלאומית לייצור ואספקה של מלט ובטון מובא. במסגרת המיזוג הוקנו לחב' אבן וסיד זכויות להקמה והפעלה של מחצבת אגרגטים, מפעל בטון ומפעל אספלט במקרקעין שבבעלות נשר הנמצאים באזור הר טוב.
הערר הוגש על־ידי שפיר תעשיות בע"מ, העוסקת בייצור חומרי גלם לענף הבנייה ומפעילה מחצבות אגרגטים ומפעלי בטון. שפיר טענה כי בהסכם המיזוג גלומה הטבה לאבן וסיד, המתחרה בה בשוק מחצבות האגרגטים, בדמות השכרת שטח המחצבה במחיר נמוך באופן משמעותי ממחיר השוק, וזאת מבלי שחב' נשר עשתה ניסיון אמיתי למקסם את הרווח מן הנכס. חב' אבן וסיד מוחזקת בשרשור על־ידי חב' Cemex, ומנגד חב' Cemex, טענה שפיר, אינה מייבאת מלט לישראל. עסקת המיזוג מבטיחה את המשך אי הייבוא מצידה של חב' Cemex ובכך נפגעת התחרות בענף המלט ובמאמצי המדינה לעודד תחרות בו. ההימנעות של Cemex מלהיכנס לשוק בישראל תוביל לשימור המחירים הגבוהים בשוק וצמצום כמות המלט וחומריו הנלווים.
בית הדין ציין כי נקודת המוצא לדיון מצויה בסעיף 21 לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח–1988. כידוע, סעיף זה מסמיך את הממונה על התחרות להתנגד למיזוג, אם לדעתה "קיים חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף". מקובל לומר כי מטרתו העיקרית של הסדר הפיקוח המעוגן בהוראת חוק זו היא למנוע פגיעה בתחרות והיווצרות כוח שוק. בית הדין קבע כי צמד המילים "חשש סביר" שבסעיף 21 אינו שקול לדרישת וודאות לקיומו של מחסום תחרותי, אלא להערכה הסתברותית להתממשות חשש כזה. באשר לביקורת שיפוטית, סעיף 22(ג) לחוק התחרות הכלכלית קובע כי בית הדין רשאי לאשר את החלטת הממונה, לבטלה או לשנותה.
בית הדין דן בטענת העוררת כי בהסכם המיזוג גלומה הטבה לאבן וסיד בדמות השכרת שטח המחצבה במחיר נמוך באופן משמעותי ממחיר השוק, מבלי שחב' נשר עשתה ניסיון אמיתי למקסם את הרווח מהנכס. טענה זו נתמכה בחוות דעת כלכלית של ד"ר שלומי פריזט, לפיה לא סביר שהמחיר ששילמה אבן וסיד (שפורש בפסק הדין אך נותר חסוי), משקף את המחיר שנשר יכולה לגבות. ד"ר פריזט הסתמך על מסמך של חברת האם של נשר – כלל תעשיות בע"מ, ובו התייחסות לשווי המחצבה לפי מעריך חיצוני.
מנגד, בחוות הדעת הכלכלית של ד"ר צור פניגשטיין שהגישה המשיבה, אבן וסיד, נטען כי ישנה שורה ארוכה של שיקולים המשפיעים על גובה דמי השכירות, ביניהם: גובה דמי השכירות במחצבות המצויות באזור הביקוש והוצאות ההכשרה והתפעול לאורך חיי המצבה. במחלוקת זו, כב' השופט ע' שחם קבע כי סדר הגודל של התמלוגים שנקבעו בהסכם המיזוג, הבאים לידי ביטוי כתשלום הניתן לחב' נשר תמורת היתר לחצוב בקרקע, אינו שונה באופן משמעותי מזה המשולם במחצבות אחרות, וכי התמלוג שנקבע בהסכם המיזוג אף גבוה ממה שמתחייב מבחינה כלכלית בעסקה הוגנת בשוק תחרותי; אשר על כן, לא נמצאה הטבה כלכלית לטובת אבן וסיד.
העוררת טענה עוד כי נשר הייתה יכולה להשיא את התמורה שקיבלה עבור המחצבה אילו הייתה מקיימת מכרז. לטענתה, מספר גורמים בשוק הביעו פליאה שהמחצבה לא הוצעה להם, ואף היא התעניינה במחצבה אך נדחתה. לפי הנטען, הדבר מלמד על כך שנשר בחרה שלא למקסם את רווחיה במטרה לתמרץ את Cemex שלא לייבא מלט לישראל ולהתחרות בה בדרך זו. בתשובה לטענה זו, העדה גב' אבידור מטעם נשר הסבירה את שיקולי החברה שלא לקיים מכרז: חב' שפיר לא הייתה מועמדת ריאלית, בין היתר נוכח מעמדה בשוק הגיאוגרפי והיעדר היתכנות לאישור של הממונה על התחרות. בנוסף, שחקנים בשוק ידעו כי נשר מתכננת עסקה עם המחצבה וגורמים שונים פנו אליה, ועם מספר גורמים אף נוהל משא ומתן. העדה ציינה כי העסקה שהונחה בפני מקבלי ההחלטות בנשר הייתה הטובה בעיניהם. בענין זה, כב' הש' שחם פסק כי דרך המלך היא אמנם מכרז, אך לא ניתן לקבוע שעריכתו במקרה זה הייתה מניבה ערך גבוה יותר. על כן, גם טענה זו של העוררת – נדחתה.
בית הדין הוסיף ודן בטענת העוררת לפיה נשר תמרצה את Cemex שלא להתחרות בה. טענות אלה נסמכו על שתי מצגות שהוצגו על־ידי מחלקת התכנון של Cemex הנושאות את הלוגו של חב' Cemex, בהן הוצגה האפשרות שהחברה תייבא מלט לישראל. אך לפי עדותו של יצחק בז'רנו, מנכ"ל Cemex ישראל, כל המצגות שנעשות בחב' רדימיקס ואבן סיד מוצגות ברגיל תחת הלוגו של חברת האם – Cemex. רעיונות לפיתוח עסקי, דוגמת האפשרות לייבא מלט לישראל שהופיעה במצגת, עלו בשיחות של בז'רנו עם נשיא Cemex, אך אם אין בהם עניין – מסתיים הטיפול בהם. בנוסף, ייבוא מלט לישראל הוא מיזם מורכב הכרוך בהשקעות גבוהות. בענין זה, כב' הש' שחם פסק, כי לא הוכח שחב' Cemex החליטה לייבא מלט לישראל; להיפך, הוכח כי החליטה שלא לייבא מלט לישראל. מכל מקום, לא ניתן לקשר בין ההחלטה שלא להביא מלט לישראל לבין עסקת המיזוג.
באשר למצב התחרות בענף, העוררת טענה כי נשר היא בעלת מעמד מונופוליסטי בשוק אספקת המלט. אולם, לאחר הגשת הערר, הממונה על התחרות הודיעה על ביטול הכרזתה של נשר כבעלת מונופול בתחום המלט (ראו: ביטול הכרזה בדבר קיום מונופולין נשר מיום 2.9.2020 http://tinyurl.com/38773ftw). מהחלטת הממונה עולה כי נתח השוק של החברה נמצא בירידה מתמדת, חלה ירידה במחירי המלט שלה, הוסרו מגבלות על יבוא מלט וחסמי כניסה נוספים, גדלו שיעורי הייבוא ונוצרו רסנים תחרותיים על פעילותה של נשר.
בית הדין מצא כי הגשת הערר נועדה להגשים אינטרס עסקי של חב' שפיר למנוע תחרות מצד חב' אבן וסיד. כניסה של רדימיקס לשוק המחצבות באזור הר טוב מאיימת על רווחיותה, משום ששפיר היא מתחרה של אבן וסיד בתחום מחצבות האגרגטים ובתחום הבטון והאספלט. רכישת המחצבה תאפשר לאבן וסיד להוריד עלויות בתחום הבטון והאספלט, לטובת האינטרס הציבורי. בנסיבות אלה, הערר נדחה וניתן אור ירוק למיזוג.
כאן המקום לציין כי שוק המלט בישראל הוא דינמי ומציג תנועה במצב התחרות בו. נזכיר כי בדצמבר 2011 החליטה הממשלה להקים ועדה להסרת חסמים ועידוד התחרות בענף המלט, בראשות הממונה על התקציבים במשרד האוצר ובמטרה להמליץ על צעדים לפתיחת השוק לתחרות (ראו: החלטה 535 – הסרת חסמים ועידוד התחרות בשוק המלט מיום 25.06.2013 https://tinyurl.com/ytjr3bp5). באוגוסט 2014 הממשלה נחתם הסדר בין המדינה באמצעות רשות התחרות, לבין חברת נשר, בגדרו הוסכם על מכירת אחד ממפעליה לשחקן חדש (ראו: החלטה 1960 – עידוד התחרות בשוק הצמנט מיום 07.08.2014 https://tinyurl.com/2jszeb2b). לפי פרסום של רשות התחרות, כתוצאה מהסרת חסמי יבוא וכניסת מתחרים, הכוח המונופוליסטי של נשר בענף – אבד. כך, בעוד שבשנת 2014 נתח השוק של חב' נשר עמד על כ־90%, בשנת 2020 נתח השוק שלה פחת מ־50% (ראו: רשות התחרות, שוק המלט – משוק מונופוליסטי לשוק תחרותי ספטמבר 2020, הודעה לעיתונות https://tinyurl.com/yc7bjuvf). כאמור, בספטמבר 2020 החליטה הממונה על התחרות כי נשר אינה עוד מונופול.
לפסק הדין ראו: ת"כ 2842-05-19 שפיר תעשיות בע"מ נ' הממונה על התחרות ואח' (14.11.2023) https://tinyurl.com/46kcbf77
