בית המשפט העליון עסק לאחרונה בגבולות שיקול הדעת של רשויות מקומיות להקצות קרקע ציבורית ללא מכרז, שעה שהרשות קיבלה תמורה ממקבל ההקצאה. נפסק כי ההחלטה בדבר חוקיות הפטור ממכרז תעשה בעזרת בחינה תכליתית של מהות התמורה, תוך הבנת אופי העסקה וסיווגה: בין כמקדמת מטרה ציבורית (הפטורה ממכרז) ובין אם למטרה כלכלית (המחייבת מכרז).
ההליך החל בבית המשפט לעניינים מינהליים בלוד (עת"מ 50236-06-21 אילנה גזית ו-113 אחרים נ' עיריית רעננה, מיום 23.10.2022), שדן בתביעת תושבים המתגוררים בסמוך לקרקע נשוא המחלוקת. עיריית רעננה הקצתה את הקרקע לעמותת הקהילה המסורתית לצורך הקמת בית כנסת ומרכז קהילתי. מדובר בקרקע ציבורית, עליה מצוי מבנה פעיל של העיריה וגינה ציבורית. העירייה הקצתה את הקרקע ללא תמורה, אך התנתה את ההקצאה בכך שהעמותה תבנה על חשבונה מבנה לשימושים עירוניים (280 מ"ר). עלות הבנייה לפי הערכה עמדה על כ-2.8 מיליון ש"ח. העותרים טענו כי הקצאת הקרקע נעשתה תוך חריגה מסמכות ופגעה בזכויותיהם ליהנות מהגינה הציבורית שהוקטנה במסגרת ההקצאה. בית המשפט בלוד קיבל את התביעה, ביטל את הקצאת הקרקע וקבע כי יש לראות בשירותי הבניה שלהם התחייבה העמותה משום "תמורה" הפוסלת את הקצאת הקרקע בפטור ממכרז. עיריית רעננה ערערה על פסק הדין.
העירייה טענה בערעור כי היא רשאית להקצות את הקרקע ללא מכרז בהתאם לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ״ח-1987. לפי סעיף3(2)ג(ג) לתקנות, העירייה מוסמכת להקצות קרקע בפטור ממכרז כאשר מדובר בקרקע שייעודה הוא מוסד ציבורי, וזאת בהתאם לנוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית. נטען כי מטרת הנוהל היא קידום מנהל תקין, שוויון, חיסכון, יעילות ושקיפות של עסקאות מסוג זה. לשיטת העירייה, שירותי הבניה שסיפקה העמותה אינם מהווים ״תמורה״, מאחר שהעמותה רק שיקמה מבנים ששימשו את העירייה קודם להקצאה. נוסף על כך, ההקצאה נעשתה לאחר דיון סדור, מקיף ושקוף בהתאם לדרישות הדין, ולא פגעה באופן בלתי סביר בתושבי האזור. המשיבים מצידם טענו כי התחייבות העמותה לספק שירותי בניה בשווי של 2.8 מיליון ש״ח מהווה ״תמורה״ ולכן ההקצאה אינה יכולה להיעשות בפטור ממרכז. נטען שהיקף הקרקע שהוקצתה לעמותה גדול מהנדרש וגורם לפגיעה לא מידתית בזכויות התושבים, בין היתר פגיעה בגינה ציבורית סמוכה. עוד טענו כי העירייה לא שמרה על עקרון השוויון, בכך שלא פרסמה מכרז ולא אפשרה לגורמים נוספים להציע חלופות לשימוש בקרקע.
בית המשפט העליון קיבל את ערעור העירייה ופסק כי יש להבחין בין עסקה שמטרתה להניב רווח כלכלי – והיא חייבת במכרז, לבין עסקה שמטרתה לקדם מטרה ציבורית – וניתן לפטרה ממכרז. בתוך כך, יש לבחון את ״התמורה״ לפי גישה תכליתית. שירותי הבנייה שהעמותה התחייבה לספק אינם נחשבים "תמורה" במובן הכלכלי, שכן הם לא הביאו לשיפור מהותי במצב העירייה. הערכת התמורה צריכה להיבחן מנקודת מבטה של העירייה ולא על פי העלות שהעמותה נושאת בה. במקרה המדובר, העירייה לא קיבלה טובת הנאה משמעותית מהבניה מאחר שהיקף השטח ששימש אותה לאחר ההקצאה קטן משמעותית מזה שהיה בשימושה קודם לכן. בית המשפט ציין כי גישתו תואמת את עקרונות דיני המתנה לפיהם מתנה אינה מתאיינת במהותה כל עוד התועלת שניתנה לנותן היא זניחה.
בית המשפט בחן את שיקול הדעת של העירייה והכריע כי החלטת ההקצאה התקבלה לאחר הליך סדור, שכלל בחינה של מאפייני השטח, צרכי העמותה ושמירה על נוהל הקצאת קרקעות. העיריה שקלה את התנגדות התושבים קודם להקצאה וביצעה התאמות כגון הפחתת דרישות הבניה וזאת על מנת שהעסקה לא תחשב לעסקת תמורה. הפגיעה בגינה הציבורית נחשבת למינימלית לאור התחייבות העירייה לשדרגה; והתועלת לציבור מהקמת בית כנסת עולה על הפגיעה הנטענת. לפיכך, הפגיעה בתושבים היא מידתית. בית המשפט הוסיף שכאשר הפגיעה בזכויות הפרט היא מידתית, יש להעדיף את טובת הכלל.
ראו: עע"מ 8896/22 עיריית רעננה נ' אילנה גזית ואח', מיום 3.12.2024.
בקשר עם הקצאת קרקע על ידי עירייה ללא מכרז, נזכיר את בג״ץ 3638/99 אמנון בלומנטל נ' עיריית רחובות מיום 24.08.2024, בו נפסקה הלכה מנחה. דובר בהקצאת קרקע על ידי עיריית רחובות לעמותת ״הליכות חיים״, ללא מכרז, ולצורך הקמת מרכז להפצת היהדות. על החלטת ההקצאה הוגשה עתירה מטעם התושבים המתגוררים בסמוך לקרקע, בטענה שלא התחשבו בצרכיהם. בג"צ פסל את הקצאת הקרקע ופסק כי ״הקצאת קרקע חייבת להיעשות על פי כללים ותבחינים הוגנים, שוויוניים, ברורים, עניינים וגלויים על פי שיקולים ענייניים סבירים ומידתיים…״. פסק הדין קבע אבני דרך להקצאות מסוג זה: כל החלטה מנהלית בעניין צריכה להיות מבוססת על תשתית עובדתית בדוקה המאפשרת לשקול את כלל האינטרסים ובמיוחד את צורכי הציבור באזור בו מצויה הקרקע והכל תוך חובת שקיפות והבטחת התמודדות הוגנת על הקרקע כמשאב ציבורי. בית המשפט המליץ לגבש נוהל בדבר הקצאת קרקעות ללא תמורה.
