באפריל האחרון פסק בית המשפט העליון של בריטניה בשאלת פרשנות המונחים "גבר", "אישה" ו"מין" בחוק השוויון הבריטי משנת 2010 (Equality Act 2010). שאלה זו התעוררה בקשר עם יישום חוק סקוטי (Gender Representation on Public Boards (Scotland) Act 2018), שמבטיח ייצוג נשי בשיעור 50% במועצות ציבוריות. בהליכים משפטיים קודמים, נפסלה הגדרת המונח "אישה" ככולל טרנסג'נדריות, בנימוק שתחום זה מסור לסמכות הבלעדית של הפרלמנט הבריטי. בעקבות פסילה זו, הוציאו השרים הסקוטים הנחיות מנהליות, הקובעות כי הגדרת "אישה" בחוק הסקוטי תהא זהה לזו שבחוק השוויון הבריטי, והבהירו שההגדרה כוללת נשים המחזיקות תעודת הכרה מגדרית. מהי תעודת הכרה מגדרית – Gender Recognition Certificate ? זהו מסמך המאפשר לטרנסג'נדריות לשנות את מגדרם ברישום החוקי של המדינה. תעודה זו מוצאת לפי החוק להכרה מגדרית (Gender Recognition Act 2004). בגיר יכול לקבל תעודה כזו, אם הוא מספק ראיות לכך שיש לו או הייתה לו דיספוריה מגדרית, כלומר, פער בין הזהות המגדרית הפנימית לבין הגוף, חי במגדר הנרכש במשך שנתיים ומתכוון להמשיך לחיות כך עד מותו. הנפקת תעודה זו משנה באופן משפטי את מגדרו של האדם למגדר הנרכש.
ארגון פמיניסטי בשם For Women Scotland Ltd תקף את ההנחיות הסקוטיות ופנה לבית המשפט בבקשה להצהיר שהמונח "אישה" מתייחס למין ביולוגי בלבד. מנגד, השרים הסקוטים טענו כי המונח "אישה" בחוק השוויון הבריטי מתייחס גם ל"מין מאושר בתעודה", ולכן כולל גם נשים טרנסג'נדריות. העתירה נדחתה בערכאות הנמוכות, והארגון הגיש ערעור לבית המשפט העליון. פסק הדין, בהרכב של חמישה שופטים ובראשות הנשיא הלורד ריד, קבע פה אחד כי המונחים הנ"ל מתייחסים למין ביולוגי בלבד, ואינם כוללים נשים טרנסג'נדריות, אף אם הן מחזיקות בתעודת הכרה מגדרית.
בית המשפט העליון בבריטניה לא קיבל שניתן להשתמש בתעודת הכרה מגדרית כדי להחשב ל"אישה" לפי חוק השוויון הבריטי. נפסק כי המונחים "גבר" ו- "אישה" בחוק השוויון הם ביולוגיים, ולכן טרנסג'נדרית לא תוכר כ"אישה" לצורך מכסות הייצוג במשרות ציבוריות. בית המשפט סקר את התפתחות החקיקה, החל מחוק האפליה המינית (Sex Discrimination Act 1975). חוק זה קבע כי אסור להפלות אישה על בסיס מינה (הפליה ישירה) או להחיל על נשים דרישה ששיעור הנשים שיכולות לעמוד בה הוא קטן בהשוואה לגברים (הפליה עקיפה). החקיקה הכירה בחריגים לכלל, למשל במקרים בהם אנשים מתפשטים יחד, גרים באותם מקומות או משתמשים במתקנים סניטריים משותפים. שיקולי צניעות ופרטיות דורשים לספק מתקנים נפרדים לגברים ולנשים במובן הביולוגי של המילה. אוזכרו תקנות האפליה המינית (שינוי מגדר) (Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations 1999). תקנות אלה כללו איסור מפורש על הפליה על רקע שינוי מגדר. עם זאת, התקנות לא שינו את המשמעות הבסיסית של המונחים "גבר" או "אישה". חוק השוויון משנת 2010 ביטל והחליף את חוק האפליה המינית ואת התקנות משנת 1999; הוא חוקק כחוק מתקן ומאחד, שעיגן הגנות קבוצתיות מפני אפליה על בסיס מגוון מאפיינים מוגנים, לרבות מין ושינוי מגדר. אך אין אינדיקציה לכך שחוק השוויון שינה את משמעות המונחים "גבר" ו-"אישה" מהמשמעות שהייתה להם בחוק האפליה המינית משנת 1975. זהו נימוק מהותי בפסק הדין, שכן הוא מחזק את הפרשנות לפיה מונחים אלה ממשיכים להתייחס למין ביולוגי.
בהתייחסו לחוק להכרה מגדרית משנת 2004, בית המשפט בחן את השפעתו על פרשנות המונחים הנדונים. סעיף 9(1) לחוק זה קובע כי נשים טרנסג'נדריות המחזיקות בתעודת מגדר תחשבנה כבעלות המגדר "הנרכש", המצוין בתעודה. אולם, סעיף 9(3) מאפשר לבטל את הכלל שבסעיף 9(1) על ידי הוראה בחוק להכרה מגדרית עצמו או "בכל חקיקה אחרת או חקיקת משנה". בית המשפט פירש את סעיף 9(3) באופן רחב יחסית, וקבע כי הוא אינו דורש שחקיקה תבטל במפורש את הכלל שבסעיף 9(1). סעיף 9(3) יחול כאשר התנאים, ההקשר והמטרה של החקיקה הרלוונטית מראים שהוא חל, בשל העדר התאמה או מאחר שהוראותיו נעשות בלתי קוהרנטיות או בלתי ישימות. בית המשפט ציין כי אין הוראה בחוק השוויון המתייחסת במפורש להשפעת סעיף 9(1) לחוק להכרה מגדרית. לכן נדרש ניתוח מעמיק של הוראות חוק השוויון כדי להכריע אם הן מצביעות על משמעות ביולוגית של מין.
בניתוח מקיף של חוק השוויון, בית המשפט סבור שבשפת יומיום, "אישה" מתייחסת למין ביולוגי. דוגמה בולטת לכך הן הוראות הנוגעות להריון ולידה. מבחינה ביולוגית, רק נשים ביולוגיות יכולות להרות וללדת. לכן, הוראות החוק המתייחסות לכך אינן ישימות אלא במשמעות ביולוגית. לפיכך, פרשנות "מין" כמין מאושר בתעודה תיישם את הגדרות "גבר" ו"אישה" באופן בלתי קוהרנטי והדבר יוביל לקשיים פרקטיים במימוש החוק.
בית המשפט הצביע על הוראות נוספות הדורשות פרשנות ביולוגית של המונח "מין" כדי שחוק השוויון ייושם באופן קוהרנטי. אלה הן הוראות הנוגעות למרחבים נפרדים ושירותים חד-מיניים, כגון חדרי הלבשה, אכסניות ושירותים רפואיים. גם הוראות העוסקות במגורים משותפים ומוסדות להשכלה גבוהה חד-מיניים דורשות פרשנות ביולוגית כדי לישמן. בית המשפט מצא כי בעיות דומות של אי-ישימות עולות בהפעלת הוראות הנוגעות להתאגדויות וארגוני צדקה בעלי מאפיין חד-מיני, השתתפות הוגנת של נשים בספורט והפעלת חובת השוויון במגזר הציבורי. בית המשפט סבר כי הבעיות המעשיות מהוות מדדים ברורים לכך שפרשנות שאיננה ביולוגית איננה נכונה. בית המשפט הוסיף ודחה את הפרשנות הדיפרנציאלית לפיה "אישה" ו"מין" יכולים להתייחס למין ביולוגי בחלק מסעיפי חוק השוויון, ולמין מאושר בתעודה בחוקים אחרים. משמעות המונחים הללו חייבת להיות עקבית כמרכיב חיוני ביכולת ליישם את החוק באופן ראוי.
בית המשפט הסיק כי המונחים "גבר" ו-"אישה" בחוק השוויון מתייחסים למין ביולוגי, מאחר שכל פרשנות אחרת תהפוך את החוק לבלתי ישים. נפסק כי אדם האוחז בתעודה GRC למגדר נקבה אינו נכלל בהגדרת "אישה" לפי חוק השוויון. בית המשפט הדגיש כי פסיקה זו אינה מסירה את הגנת הדין הכללי מנשים טרנסג'נדריות; ואולם הן אינן זכאיות לשריון ייצוגן כ"נשים" במועצות ציבוריות מכח החוק הסקוטי הנ"ל.
ובישראל: ראוי להכיר את ההסדר המשפטי הקיים בישראל בנוגע לשינוי רישום המין. נוהל 2.6.0001 של רשות האוכלוסין וההגירה, שעודכן בינואר 2018, מגדיר את התהליכים הרשמיים לשינוי או תיקון פרט המין במרשם האוכלוסין. הנוהל הישראלי מבחין בין שני הליכים: הראשון הוא "תיקון פרט רישום המין", המיועד למקרים של טעות ברישום המקורי, ומתבצע על סמך תעודת לידה, דרכון או פסק דין הצהרתי של בית המשפט. השני הוא "שינוי פרט המין", שמיועד למי שעברו הליך של שינוי מין, ומתבצע באחת משתי דרכים: באמצעות תעודה ציבורית מוועדה במשרד הבריאות (לאחר ניתוח לשינוי מין), או באמצעות תעודה ציבורית מהוועדה לבחינת שינוי מין ללא ניתוח. הנוהל הישראלי מתמקד בהיבטים המנהליים של שינוי הרישום ולא דן בהשלכות של שינוי זה על זכויות לפי חוק, כגון חוקי שוויון או שריון ייצוג נשי במוסדות ציבור.
For Women Scotland Ltd (Appellant) v The Scottish Ministers (Respondent)
רשות האוכלוסין וההגירה נוהל 2.6.0001 (ינואר 2018)
