רשות התחרות פרסמה טיוטת גילוי דעת בעניין הסדרי הכתבת מחיר אנכית (Resale Price Maintenance ובקיצור: RPM). הצורך בגילוי הדעת התעורר על רקע תיקון כללי התחרות הכלכלית (פטור להסדרים שאינם אופקיים) (הוראת שעה), תשע"ג-2013. התיקון החיל על הסדרי הכתבת מחיר משטר נורמטיבי חדש, המאפשר להם לחסות תחת פטור-סוג המוענק להסדרים אנכיים באופן כללי. המשמעות היא, שהסדרי הכתבת מחיר עשויים כיום לזכות בפטור-סוג מכוח הערכה עצמית של העוסק בדבר השפעתם על התחרות, וללא צורך בפניה אל הממונה על התחרות. טיוטת גילוי הדעת מציגה את עמדת הרשות ביחס לאופן שבו יש לבצע הערכה עצמית. לפי טיוטת גילוי הדעת, הסדרי RPM יזכו בפטור-סוג אם הם עומדים בשני תנאים מצטברים: (1) מאפייני השוק מצביעים על "מידה עזה" של תחרות; וכן (2) הם נועדו לצורך השגת תועלת פרו-תחרותית מובהקת ומוכחת. גישה זו היא בעייתית, משום שהיא מעבירה את שיקול הדעת אל השחקנים בשוק לבצע הערכה מסובכת, שעה שהם בעלי עניין בתוצאותיה.
הסדרי הכתבת מחיר מאופיינים בכך שהיצרן מכתיב לקמעונאי את המחיר שבו יוצעו הטובין למכירה לצרכן. בספרות ובפסיקה מוכרים קולות לפיהם יש להתייחס להסדרים אלה באופן מקל ולצמצם את הגדרתם כהסדרים כובלים. ואולם יש לשים לב כי הסדרים להכתבת מחיר, בשונה מהסדרים אנכיים בדרך-כלל, עלולים להוביל ביתר קלות לפגיעה בתחרות ובצרכנים. כך, בפרשת מודגל משנת 2010 קבע בית המשפט העליון שהגדרת הסדר כובל חלה גם על הסדר הכתבת מחיר מינימלי שעשויה לעלות כדי עבירה פלילית. ביולי 2022 הודיעה הממונה על התחרות על החלטתה להטיל עיצומים כספיים בסך 5,558,304 ₪ בגין הכתבת מחיר מינימום לצרכן על חברת ארגנטולס בע"מ, היבואנית הבלעדית בישראל של מותג כלי עבודה חשמליים "מקיטה".
בארה"ב, בהלכת Leegin המפורסמת משנת 2007, בית המשפט העליון אימץ את כלל הסבירות rule of reason)) כאמת-מידה לבחינת חוקיותם של הסדרים להכתבת מחיר, וזאת חלף כלל הפסלות המוחלטת (illegal per-se) שנהג עד אז. התוצאות של המהלך הליברטיאני אינן משמחות: נראה כי מעת שאומץ כלל הסבירות גבר השימוש בהסדרי RPM במגוון רחב של מוצרים. מחקר אמפירי מצא כי ריכוך הכלל המתייחס להסדרי הכתבת מחיר הוביל לעליית מחירים.
הגישה האירופאית רואה בהכתבת מחיר מינימלי הפרה לכאורה של כללי התחרות. הדין האירופאי מטיל על הנציבות לבחון באופן פרטני הסדרי הכתבת מחיר ולוודא שהם אינם פוגעים בתחרות. ביולי 2018 קנסה הנציבות ארבע חברות מוצרי אלקטרוניקה ב-111 מיליון אירו משום שהכתיבו מחיר מינימלי לצרכן עבור מוצרי אלקטרוניקה מבוקשים. בדצמבר 2018 קנסה הנציבות יצרנית אופנה ב-40 מיליון אירו בגין הגבלת הקמעונאים המורשים שלה בנוגע למחירים לצרכן.
ובחזרה לישראל. לטעמנו, אין מקום כיום להקלה בדין החל על הסדרי RPM. בבחירת המשטר המשפטי המתאים להסדרי הכתבת מחיר, ראוי להתייחס לשיקולים מקומיים הנוגעים לייחודיות של כלכלת ישראל. השיקולים הרלבנטיים לדעתנו כוללים את (בתמצית):
- יוקר המחייה – אנו מצויים בתקופה בה יוקר המחיה הוא בעל משמעות רבה על משקי הבית. מתחילת השנה עלה מדד המחירים לצרכן ב- 2.8%, ובהשוואה לשנה שעברה עלה המדד ב- 4.1%. עליית המדד מתקרבת לגבול העליון של יעד האינפלציה, קצב העלייה גבוה משמעותית בהשוואה לקצב עלייתו בשנת 2020, והוא הגבוה ביותר בעשור האחרון.
- ריכוזיות כלל משקית – המשק הישראלי מאופיין בריכוזיות ענפית ובריכוזיות כלל משקית. במבנה משקי כזה, הסדרי הכתבת מחיר עלולים להעצים רווחים מונופוליסטיים על חשבון הצרכנים.
- ענף המזון –נתח השוק של עשרת הספקים הגדולים בענף המזון ומוצרי הצריכה בשנים 2015-2020, עמד בממוצע על כ-54%. בשנת 2020 הספק בעל נתח השוק הגדול ביותר החזיק בכ-12% מכלל שוק המזון. נכון לשנת 2020 כ-10 ספקים בענף המזון הוכרזו כבעלי מונופולין. הפחתות מכסים ופתיחת מכסות פטורות ממכס בשנים 2016-2020 ברובן לא התגלגלו לצרכן. בנוסף, סגירת רשתות מזון ומכירתן לקמעונאיות הגדולות עשויות להגדיל את הריכוזיות פעם נוספת.
- רגולציה תואמת מציאות ממועטת תחרות – מגמות עכשוויות במשפט בישראל מבקשות להתאים את הרגולציה למציאות ממועטת תחרות. נזכיר בהקשר זה את סעיף 26 (א) לחוק התחרות הכלכלית המסמיך את רשות התחרות להכריז על יבואן בלעדי כעל מונופול. נפנה גם להלכת גפניאל שניתנה לאחרונה בבית המשפט העליון: בהלכה זו הכיר בית המשפט העליון בעילת התמחור המונופוליסטי המופרז, המאפשרת לטרוף מידי המונופול את המחיר העודף שגבה תוך ניצול לרעה של מעמדו המונופוליסטי על חשבון הצרכנים.
- נטל רגולטורי – רבות מדובר על הקלת הנטל הרגולטורי על עסקים בישראל, לצורך הגברת אפיקי היזמות, קלות עשיית העסקים וכושר התחרות. לצד יעד חשוב זה יש לשקול שיקולים כבדי משקל אשר אף הם כרוכים באינטרס הציבורי. סעיף 2(8) בחוק עקרונות האסדרה, התשפ"ב-2021 שנחקק לאחרונה, קובע כי אחד מעקרונות הרגולציה הוא שיפור התחרות במשק ומיתון יוקר המחייה. המעבר המוצע למשטר של פטור-סוג לא צפוי לדעתנו להקל באופן משמעותי על הנטל הרגולטורי, משום שהוא כרוך בבדיקות עצמאיות מורכבות, המצריכות הפעלה של שיקול דעת. אף אין זה נכון בעיננו להטיל על השחקנים במשק תפקיד רגולטורי באופיו, שהרי הם סובלים מניגוד עניינים מובנה, בהיותם הצדדים להסדר. שגיאה ביישום הכלל תפעל במקרה זה לרעת הצרכן וכנגד האינטרס הציבורי.
השיקולים לעיל מובילים לתובנה, כי יש להמשיך ולהחיל על הסדרים להכתבת מחירים את המשטר המשפטי הקיים, המאפשר לקבל פטור באמצעות הרשות, ולהימנע מהחלת פטור-סוג-כמעט-אוטומטי. בנושא זה נדרש פיקוח רגולטורי מלא, היות והסדרים להכתבת מחירים נוגעים במרכז העצבים של דיני התחרות: המחיר לצרכן. בעת הזו, האינטרס הציבורי מחייב לשמור על משטר של פיקוח רגולטורי שלטוני, חלף "הערכה עצמית" על ידי השחקנים במשק, הנגועים בניגוד עניינים. כלומר: אין להחיל פטור-סוג על הסדרים להכתבת מחיר.
לחוות הדעת המלאה ולמקורות המידע ראו: https://www.colman.ac.il/media/2zqomrbl/vertical-price_writing_arrangemens.pdf.
