בינואר 2022, כב' שופט בית המשפט העליון האמריקאי, סטיבן ברייר, הודיע על פרישתו. לאחר 28 שנות כהונה בבית המשפט העליון, זו הזדמנות לעיין בהלכותיו בתחום דיני המונופול.
ברייר כיהן בשנות ה-60 כעוזר לסגן התובע הכללי של ארצות-הברית לענייני אנטי-טרסט. משנת 1967 כיהן כפרופסור חבר בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת הרווארד, שם עסק במשפט ציבורי ומנהלי ולימד דיני אנטי-טרסט, רגולציה ומנהל שלטוני. הוא מונה בשנת 1980 לשיפוט בבית המשפט הפדרלי הראשון לערעורים, ובשנת 1994 מונה לכהונת שופט בבית המשפט העליון על ידי הנשיא ביל קלינטון. ברייר זוהה כמשויך למחנה הדמוקרטי. למרות זאת, נטייתו הייתה כנגד מדיניות של התערבות מכח דיני האנטי-טרסט.
בתחילת שנות ה-2000, בית המשפט העליון בארצות-הברית, בהרכב שכלל את ברייר, קבע הלכה מנחה בדיני המונופולין, המבטאת את גישתו, בעניין Trinko. דובר בחברת טלפוניה גדולה בשם Verizon Communications, שהיוותה מונופול בענף הכבלים המחברים את בתי הלקוחות אל רשת הטלקום. חוק משנת 1996 ביקש לעודד תחרות בשירותים אלה, וחייב את החברה לחבר את מתחריה לקווים, כדי שיוכלו להתחרות בה על מכירת שירותי טלקום. בעקבות תקלות בחיבור שאירעו ללקוחות חברה מתחרה, הוגשה תובענה ייצוגית בעילה של מונופוליזציה לפי חוק שרמן משנת 1890. בית המשפט פסק כי החברה רשאית להשתמש בכוחה המונופוליסטי לגביית מחירים, וכי מחירים מונופוליסטיים אינם בלתי חוקיים:
“The mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly prices, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system. The opportunity to charge monopoly prices – at least for a short period – is what attracts "business acumen" in the first place; it induces risk-taking that produces innovation and economic growth”.
פסק-הדין נכתב על ידי כב' השופט סקאליה, והצטרף אליו כב' השופט ברייר שישב באותו הרכב. ההלכה מבטאת את הגישה המשפטית הרווחת בארצות-הברית בנוגע לגביית מחיר מונופוליסטי. בעקבותיה, ניתנו החלטות שצמצמו את יישומו של חוק שרמן כלפי פרקטיקות תמחיריות. למשל, בעניין Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber משנת 2007, דובר בחברה מונופוליסטית שהייתה מוכנה לשלם מחירי רכישה גבוהים במיוחד על מנת לייקר את המחיר של חומר הגלם, ובכך להקשות על חברה מתחרה. הפרשה עסקה בחב' Ross-Simmons העוסקת בניסור עצים; היא תבעה את חב' Weyerhaeuser בטענה שזו דחקה אותה מהשוק, באמצעות העלאת המחיר שבו היא רוכשת בולי עץ לרמה שמנעה מהתובעת להישאר רווחית. בית המשפט העליון פסק פה אחד כי תובע הטוען טענה של תמחור טורפני צריך להראות שמדובר במחירי הפסד מצד הנתבע, וכי היה סיכוי שהוא יפוצה על הפסד זה לאחר שמתחריו יידחקו מהשוק. הדיון הוחזר אל הערכאות הנמוכות לצורך יישום המבחן.
ומה בישראל? כידוע, המשפט הישראלי מצוי כיום בשלב של גיבוש ביחס לעילת המחיר המופרז. בתביעת הקוטג' המפורסמת כנגד תנובה, בית המשפט המחוזי-מרכז קיבל לראשונה תובענה ייצוגית כנגד מונופול, בעילה משפטית זו. הדבר נעשה תוך שימוש בסעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח–1988 שכותרתו "ניצול מעמד לרעה", ונקבע שהוא כולל גם גביית מחיר מופרז. ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בבית המשפט העליון. מקרה נוסף המתברר בימים אלה בבית המשפט העליון נסב על החלטה לאשר תובענה ייצוגית כנגד החברה המרכזית למשקאות, בטענה לתמחור מופרז של המשקה המפורסם קוקה-קולה. בהליך זה הגיש היועץ המשפטי לממשלה את חוות דעתו, התומכת בהכרה בעילת התמחור המופרז תוך הפעלתה במשורה: "רק כאשר קיימות אינדיקציות ברורות לכך שהמחיר הנגבה הוא גם גבוה וגם בלתי הוגן". עמדתו המאופקת של היועץ המשפטי לממשלה מבוטאת במבחן דו-שלבי, אשר לצורך עמידה בו נדרש, בנוסף לקביעה כי המחיר הוא "גבוה", לקבוע כי המחיר הוא "בלתי הוגן".
אשר לעמדת רשות התחרות: בגילוי דעת 1/17 מיום 28.2.2017, שהוציאה הממונה על התחרות דאז, עו"ד מיכל הלפרין, הוכרה העילה המשפטית בדבר תמחור מופרז אך הובהר שהיא תיושם באופן מדוד ומתון: במקרים שבהם לא נמצא פתרון אחר ליצירת תחרות, ומופרזות המחיר "דוקרת את העין". גישה שמרנית פחות הובעה בגילוי דעת קודם, 1/14, שהוציא הממונה על התחרות דאז, פרופ' דייויד גילה. גילוי דעת זה בוטל בגדרו של גילוי הדעת החדש, ואולם לא מיותר להתבונן בתוכנו: לפי העמדה המוצגת בו, הרשות מוסמכת להתערב במחירים מופרזים של מונופול, אך היא לא תעשה כן אם הפער המוערך בין המחיר הגבוה למחיר התחרותי אינו עולה על 20%. כמו כן, לפי גילוי הדעת הישן די היה ליישם מבחן חד-שלבי לגבי מופרזות המחיר; ואילו לפי גילוי הדעת החדש יש לעמוד במבחן דו-שלבי הכולל "מופרזות" ו"אי הגינות". גילוי דעת 1/17 נוטה לגישת הפסיקה האמריקאית, ובכך מקטין את היקף ההתערבות מצד הרשות.
נציין כי בנובמבר 2021 פרסמה רשות התחרות הודעה תקדימית, בה ציינה כי לראשונה היא מתכוונת לנקוט בהליכי אכיפה נגד חברת MBI פארמה בגין גביית מחיר גבוה ובלתי הוגן. בכוונתה להטיל (בכפוף לשימוע) עיצום כספי בסך של 8 מיליון ₪ על החברה, וכן גם להטיל עיצומים אישיים בגובה 614,450 ₪ על שני נושאי משרה בה. זאת, היות שהחברה העלתה את המחיר של תרופה מצילת חיים לחולי מחלת CTX במאות אחוזים – מסכום של 8,000 ₪ עד לסכום שיא של 50,000 ₪ לחפיסה. טרם פורסמו ממצאים או החלטות חדשות בפרשה זו. ראו הודעה לתקשורת.
להלכת Trinko ראו: Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 124 S. Ct. 872, 157 L. Ed. 2d 823 (2004).
לפסק-הדין בענין Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber ראו: Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber, 549 U.S. 312, 127 S. Ct. 1069, 166 L. Ed. 2d 911 (2007).
לפסק-הדין בפרשת תנובה ראו: ת"צ (מחוזי מר') 46010-07-11 אופיר נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (נבו 22.6.2020).
לעמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניין החברה לייצור משקאות ראו: עמדת היועץ המשפטי לממשלה ברע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' רונן גפניאל (נבו 8.6.2020).
לגילוי דעת 1/14 של רשות התחרות ראו: גילוי דעת 1/14 של הממונה על רשות התחרות "האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין" (9.4.2014) רשות התחרות 500603.
לגילוי דעת 1/17 של רשות התחרות ראו: גילוי דעת 1/17 של הממונה על רשות התחרות "שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים באכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה" (28.2.2017) רשות התחרות 501194.
