מכס היה מאז ומעולם כלי של כוח בידי שליטים המבקשים להפגין עוצמה כלפי מדינות המתחרות עמם על השליטה בסחר העולמי. אנגליה האימפריאליסטית זכורה בחקיקת חוקי סחר ימי דרקוניים שהגבילו את תנועת האניות בתעלת למאנש, עד למלחמה הבלתי נמנעת שפרצה בינה לבין הולנד. אלא שמלחמת הולנד-אנגליה אירעה במאה ה- 17, ומאז הסחר העולמי הלך והתעצם ודומה היה שעמו התפתחה גם התובנה לפיה כלכלה גלובלית היא רעיון טוב: הגלובליזציה טובה לפתיחת שווקים לתחרות, תורמת להגדלת מגוון הסחורות והשירותים, וגורמת לירידת מחירים. מדוע אם כן להטיל מכסים?

מכס אינו אלא מס שגובה המדינה על פעילות של יבוא, ובכך היא מייקרת את התוצרת הזרה הנכנסת אל המדינה. עשויות להימצא לכך הצדקות, כגון שמדינת הייצור יוצרת החצנות שליליות חזקות, כמו ניצול מחפיר של עובדים או זיהום משמעותי של הסביבה. למשל, ארצות הברית טוענת מזה שנים שסין היא מעצמה של תעשייה זולה המפיצה סחורה מזויפת ובכך פוגעת בזכויות קנין רוחני של חברות אמריקאיות ובתמריצים שלהן לחדש וליצור. במקרים כאלה, הטלת מכס עשויה להיתפס כמהלך מוצדק המאט את התעשייה הפוגענית. לפי התקשורת, טרמפ מבקש בהטלת המכסים להשיג יעדים של מיתון הגירה בלתי חוקית והחדרת סמים למדינה. הבעיה היא, שה"תרופה" שנמצאה לכך, בדמות הטלת מכסים גבוהים וגורפים, אינה מהווה מענה נקודתי לבעיה כזו או אחרת, והיא צפויה לפגוע באזורים הבריאים. כך, יוקר המחייה צפוי לעלות כתוצאה מהתחזקות התעשייה המקומית בענפים שונים, כמו אנרגיה, מוצרי חשמל ומזון. זאת, משום שההיצע יקטן, התחרות תצטמצם, והיצרנים המקומיים ירימו ראש מונופוליסטי. כך גם עלולה להיפגע התעסוקה המקומית, שהרי היבוא מספק עבודה לא רק ליצרנים בחו"ל אלא גם לשורות של עובדים תומכי יבוא במדינת היעד. הפגיעה היא לא רק מקומית אלא צפויה לחבוק כלכלות לאומיות נוספות, בגלל שרשראות האספקה העולמיות. אם למשל ישראל מייצאת ידע מסויים לקנדה, וקנדה מייצרת מוצר מבוסס ידע ששיווקו לארצות-הברית התייקר בבת-אחת, אז גם ישראל תיפגע. ההשפעה על ישראל אמנם אינה מידית ואינה ישירה, אך היא בטווח הארוך היא בלתי נמנעת.

מאז מלחמת העולם השנייה, אנו עדים למהלכים בינלאומיים של הורדת חסמי יבוא, במטרה לקדם תחרותיות בינלאומית ולהמריץ יזמות גלובאלית. כך נחתמו הסכמי GATT המפורסמים להפחתת מכסים בין מדינות. ארגון הסחר העולמי, World Trade Organization, הוקם בג'נבה בינואר 1995, וישראל הצטרפה אליו, ממש לפני שלושים שנה. המדיניות המבוטאת במהלכים אלה היא לקדם סחר עולמי ממועט מחיצות מלאכותיות של גבולות לאומיים. ואמנם, לפני נתונים של הבנק העולמי, היקף הסחר העולמי גדל בשנים אלה מ- 25% ל- 60% מהתמ"ג העולמי, בד בבד עם ירידה משמעותית של המכסים משיעור גבוה של 40% לשיעור מינימלי של 4% בלבד. כולנו נהנים, הן כצרכנים והן כעוסקים, ממגוון רחב יותר של אפשרויות צריכה ותעסוקה, ייצור וצמיחה. המכס צריך לשמש כלי ויסות לגיטימי ליבוא רק במקרים נקודתיים, בהם מתעורר הצורך בהגנה זמנית על תעשייה מקומית או במאבק כנגד תעשיות פוגעניות. ואולם, המדיניות הגורפת שמאמץ עתה הנשיא החדש אינה מנומקת בדרך עניינית, והיא נראית כמו כלכלה לאומנית המקימה מחדש מחיצות מלאכותיות.

ומדוע כל הטוב הזה? מזה כעשור אנו עדים לדחיפה מצד תנועות צרכניות לחייב יצרנים לתקן מוצרים בני קיימא. המוטיבציה מגיעה משורת מניעים: הראשונה היא האוטונומיה של הפרט המבססת לו זכות לבחור אם לקנות מוצר חדש או ליהנות עד תום ממוצר שכבר רכש. יצרנים שקובעים מחזור חיים קצר למדפסת או למכונת קפה מקטינים את התועלת שהצרכן יכול להפיק מהתמורה ששילם עבור הציוד. לצד תובנה קניינית זו ראוי לציין את עליבות ביצועיו של שוק התיקונים בתחום התחרות, שכן שוק זה נשלט מונופוליסטית על ידי יצרני הסחורות מול קהל שבוי, שכבר רכש מוצר מסוים. מוכרת בעניין זה דוגמת הלפטופים היקרים יחסית של מייקרוסופט מסוג surface שאינם ניתנים לתיקון פשוט, משום שהם מודבקים ומולחמים ללא יכולת נוחה להפריד בין חלקים, וכן משום שמיקרוסופט אינה מפעילה מעבדות שירות בפרישה גיאוגרפית סבירה בעולם המשועבד למוצריה. מבחינתה, משתלם יותר להציע לנו לעבור למחשב נייד חדש מאשר לתקן מחשב קיים. טכנאי שירות עצמאיים לא יזכו בתמיכה טכנית ויתקשו להשיג חלקי חילוף מקוריים. המחירים לכן צפויים לנסוק, והשירות רחוק ממיטבי.

לצד הקניין והמחיר עומד מניע גבוה, אולי החשוב מכולם: השמירה על איכות הסביבה. ארגונים ירוקים וצרכנים בעלי מודעות סביבתית מזמינים אותנו למצות את המוצר הקיים, חלף השלכתו לפח האשפה העולמי המזהם את הגלובוס. דברי ההסבר לחוק האירופאי מציינים כי מדי שנה נשפכים באירופה לא פחות מ- 35 מיליון טון של זבל שאינו מתכלה, עוד 261 מיליון טון פחמן דו חמצני המזהם את האוויר כתוצאה מייצור מוצרים חדשים בעודף, והצרכנים מפסידים 12 מיליון יורו לשנה בגלל צריכה בזבזנית וכפויה. אירופה, לכן, החליטה להפעיל כלים רגולטוריים כדי להתמודד עם ייצור פוגעני: לפי החוק החדש, על היצרנים לפרסם מידע על אודות תאריך תפוגה צפוי של המוצר וזמינות התיקונים, וזאת כבר בשלב המכר. שקיפות המידע תאפשר לצרכנים לרכוש בשכל ולתחר בין יצרנים. בנוסף, החוק החדש מקנה לצרכן עילת תביעה קוגנטית ובת אכיפה כנגד יצרן המפר את הזכות לתקן. במסיבת עיתונאים להשקת החוק החדש הודגש הערך של מתן זכות בחירה לצרכנים, בין קניה חדשה לבין תיקון מוצר גם מעבר לגבולות האחריות המקובלת המוגבלת ברגיל ל- 12 חדשים. החוק החדש שואף לפתח שוק תיקונים ער ותחרותי, ולשם כך מטיל על ספקי השירות לצייד את הצרכן עם טופס מידע, שבו יפורטו מהות התיקון, משכו ומחירו, מידע אם היצרן יספק לצרכן מוצר חלופי לתקופת התיקון, ומי צריך לשאת בעלויות השינוע אל מעבדת השירות וממנה. האם זהו נטל רגולטורי עודף? יש שימצאו בכך הכבדה, בעיקר על עסקים קטנים. אך היעד עתה הוא לעורר את השוק-שאחרי מקיבעון מונופוליסטי נמשך ולאפשר דריסת רגל לשיקולים צרכניים.

אפשר היה גם ללכת רחוק מכך. ניתן למשל לקבוע תקן טכנולוגי המחייב יצרנים לייצר מוצרים מסויימים בדרך מודולרית שתקל על ביצוע תיקונים. דרך כזו לא נבחרה, בהיותה התערבות כירורגית בעיצוב מוצרים ומשום החשש שהיא תכרסם בתמריצי החדשנות. יש לשים לב גם לכך שרשימת המוצרים שהחוק החדש חל עליהם היא מצומצמת, ומוקדשת בעיקר למוצרים ביתיים. ניתן להרחיבה הרבה יותר, למשל למתקנים רפואיים ולמכשור חקלאי, כמו גם לכלי רכב – המוכרים כשיאני שוק החלפים והתיקונים. אך כאן עשויים להיכנס שיקולי בטיחות, והדבר דורש פיקוח יקר. גם ארצות הברית, חסידת הכלכלה הלא-מתערבת, נכנסה לתמונה (באופן חלקי): ביולי 2023 נחקק בניו-יורק חוק מדינתי המעגן את הזכות לתקן מוצרי אלקטרוניקה, ואשר מחייב יצרנים לספק לצרכנים מידע על אופן התיקון ולשמור על זמינות חלפים במחירים הוגנים. לצד זאת, החוק האמריקאי משחרר יצרן מאחריות לתיקון שלא בוצע על ידו וכן פוטר אותו מחשיפת מידע הכרוך בסודות מסחריים.

אלו הם איזונים סבירים, המשלבים את הזכות לתקן במידה ראויה. בישראל, אנחנו עדיין לא שם. שעה שאנו שקועים בבעיות ביטחון קשות, מוזנחים ענייני סביבה, טיפול ביוקר המחייה והגנה על זכויות צרכנים. אני מציעה לנצל את המהלך האירופאי העכשיווי וללמוד ממנו לטובת אזרחי ישראל: ניתן וראוי להוסיף את הזכות לתקן לחוק הגנת הצרכן משנת 1981, הזקוק לריענון ולעדכון. יש להבין כי הזכות לתקן איננה ענין זניח המתמצה בנוחות צרכנית, אלא שהיא מבטאת מאבק חשוב בבזבוז משאבים ובנזקים הסביבתיים הכרוכים בו. מדינות אירופה נקראו על ידי הפרלמנט האירופאי לאמץ את הזכות לתקן בחקיקה מדינתית מפורטת, בתוך שנתיים ימים; זהו זמן מספיק גם עבורנו לפתח זכות חדשה בשיטת המשפט המקומית. ישראל רואה את עצמה חלק מהעולם המפותח, ואזרחיה זכאים גם הם שתהיה להם הזכות לתקן.

עילת הסבירות מצוינת לטיפול בעיוותים כאלה. זוהי מלכת העילות. היא מהווה כלי קיבול המאפשר לראות את החברה במורכבות שלה, להתחשב באינטרסים סותרים, ולתת לכל שיקול מקום יחסי בחברה פלורליסטית. למשל, אוטובוסים לא יסעו בכביש בר-אילן בירושלים בשעות התפילה בשבת, ומצד שני חרדים יידרשו לתרום שירות לאומי לצד אחיהם הנושאים בסיכוני השירות הצבאי. הסבירות מאפשרת למצוא פתרון של ויתור הדדי. המחנה הפשיסטי מנסה עתה למחוק את הסבירות מהמילון, אך הוא לא יוכל להעלים את הצורך הבועט לאזן בין קבוצות שונות בחברה. הסבירות כמובן אינה חייל בודד במערכה; לצידה ניצבות זקופות העילות של חוסר סמכות, ניגוד עניינים, שיקולים זרים, שרירות לב וטוהר מידות. גם המידתיות, אחותה הצעירה, היא בעלת עמוד שדרה משלה. עתה מתעורר הצורך לרענן ולחדש כלי איזון אלה, וותיקים וטובים. כך, חוק גזעני המבקש לנקות יישובים מערבים איננו רק בלתי סביר, אלא שהוא גם נחקק בחוסר סמכות קיצוני. גם החוק החדש לביטול עילת הסבירות נחקק בחוסר סמכות קיצוני.

מדוע חוסר סמכות קיצוני? משום שהממשלה איננה כל יכולה. היא נבחרה על ידי העם, והעם נותר הריבון. מתוך ריבונות העם צומחת האמנה החברתית שנכרתת בין האזרחים לממשלה: על הממשלה לשרת את העם ולא את עצמה. האמנה החברתית היא רעיון מדיני של הוגים גדולים בתורת המדינה כמו תומאס הובס, ג'ון לוק, ז'אן ז'ק רוסו. מטרתה להסביר את מוסד המדינה כדרך למנוע מלחמה מתמדת בין אזרחים, שהייתה מתקיימת אלמלא הסכימו על חלוקה הוגנת של הכח והמשאבים בחברה. האמנה החברתית מחייבת שיתופיות רחבה בהליכים של חקיקה משמעותית. היא מחייבת את הממשלה לפעול מתוך התחשבות במכלול האינטרסים ולחתור לפשרה יציבה. גם אם יוציאו את המילה סבירות מהשפה, המשפט לא יפסיק לדבר. כמו במשחק שבו אסור לשחקנים להשתמש במילים: כן-לא-שחור-לבן, כך יהא עלינו להפעיל כלים חלופיים כדי להשיג הגינות.

מה בג"צ צריך לעשות?
בג"צ צריך לפסול בנחישות את החוק לביטול עילת הסבירות, בהיותו נוגד את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה הנוהגת בישראל מאז הקמתה. עקרונות היסוד של הדמוקרטיה היוו מאז ומעולם בסיס לפסיקת בג"צ בעניינים מהותיים של שוויון, דת ומדינה וזכויות אדם. בג"צ ביסס את פסיקותיו על מסורת הדמוקרטיה המקובלת בעולם המתקדם, כמו גם על מגילת העצמאות שלנו: "מְדִינַת יִשְׂרָאֵל … תִּשְׁקֹד עַל פִּתּוּחַ הָאָרֶץ לְטוֹבַת כָּל תּוֹשָׁבֶיהָ; תְּהֵא מֻשְׁתָּתָה עַל יְסוֹדוֹת הַחֵרוּת, הַצֶּדֶק וְהַשָּׁלוֹם לְאוֹר חֲזוֹנָם שֶׁל נְבִיאֵי יִשְׂרָאֵל; תְּקַיֵּם שִׁוְיוֹן זְכֻיּוֹת חֶבְרָתִי וּמְדִינִי גָּמוּר לְכָל אֶזְרָחֶיהָ בְּלִי הֶבְדֵּל דָּת, גֶּזַע וּמִין; תַּבְטִיחַ חֹפֶשׁ דָּת, מַצְפּוּן, לָשׁוֹן, חִנּוּךְ וְתַרְבּוּת; תִּשְׁמֹר עַל הַמְּקוֹמוֹת הַקְּדוֹשִׁים שֶׁל כָּל הַדָּתוֹת; וְתִהְיֶה נֶאֱמָנָה לְעֶקְרוֹנוֹתֶיהָ שֶׁל מְגִלַּת הָאֻמּוֹת הַמְּאֻחָדוֹת".
עקרונות הדמוקרטיה מעוגנים היטב בפסיקה, מבג"צ "בז'רנו" הותיק שכונן את חופש העיסוק, דרך בג"צ "קול-העם" המפורסם שעיגן את חופש הביטוי, בג"צ "כהנא" שפסל מפלגה גזענית, ופסיקות רבות שהפכו את הדמוקרטיה לעוגן חיינו. גם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מדבר דמוקרטיה, בכך שהוא מרומם את כבוד אדם ואוסר על פגיעה, אלא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. בג"צ צריך לפסוק גם מתוך ראייה מפוכחת של ההיסטוריה, ולהיזהר לא לשמש כלי בשירות הפשיזם. חוק ההסמכה הנאצי, ובשמו המכובס – החוק לתיקון מצוקת העם – נחקק בגרמניה בשנת 1933 במטרה להעניק לממשלה סמכויות שאינן כפופות לביקורת שיפוטית. חוק זה נחשב כמהלך שאיפשר לנטרל את בתי המשפט בדרך לחיסול הדמוקרטיה הויימארית. בג"צ אינו רשאי להמתין לחוקה פורמלית שתאפשר לבטל חוק לא דמוקרטי, שכן בכך הוא ייכשל בתפקידו כמגן הדמוקרטיה.
על בג"צ לקבוע שהמשפט בישראל מבוסס על עקרונות הדמוקרטיה, אינו מתיר חורבן של הפרדת הרשויות, ולא יסכין עם משחק בחיים של אזרחים. על בג"צ לפסוק שהממשלה הפרה את האמנה החברתית, ושהכנסת, הנשלטת על ידי הממשלה, איננה כל יכולה. היא חרגה מסמכותה כפרלמנט דמוקרטי בכך שביקשה לנטרל ביקורת שיפוטית על השלטון באופן גורף. שופטות ושופטי בג"צ: זהו תפקיד חייכם.ן.

בתמונה – כב׳ הנשיאה א׳ חיות, אתר בית המשפט העליון.

האלימות המילולית מחלחלת משורות הממשלה ומשפיעה על השטח הרותח. קו ישר עובר בעיני בין התנהלות בוטה של נבחרי הציבור כלפי עובדי מדינה (היועצת המשפטית לממשלה; מנהלת רשות החברות; נגיד בנק ישראל) והתנהלות כוחנית כלפי מפגינים, לבין האלימות הפיסית הגוברת בעת הזו כלפי ערבים. מתנחלים קיצוניים משתוללים בכפרים של ערבים, במופעים חוזרים: במרץ, בחווארה ובכפרים נוספים באזור שכם, יהודים הציתו בתים ומכוניות של ערבים. לפי תחקיר של ה- CNN, חיילי צה"ל עמדו מנגד ולא מנעו את ההרס. ביוני, בכפר אום צפא ובמקומות נוספים בסביבת רמאללה, יהודים הציתו ושרפו רכוש של ערבים. וביולי, ממש עכשיו, יהודיים הציתו מכוניות של ערבים אזרחי ישראל באבו-גוש והותירו אחריהם כתובות של תג מחיר. הפיגועים הרצחניים שקדמו לפוגרומים צריכים כמובן להיות מטופלים כדין, ולא באמצעות כנופיות פרטיות לטרור נגדי. אך אנחנו ראינו תמונות של בתי ערבים מושחרים, זגוגיות מנופצות, צמיגים בוערים, מכוניות מפוחמות. האם כך החברה הישראלית רוצה לראות את עצמה? מול עיני צפה גיבורת ספרה המונומנטלי של אורסולה הגי, "אבנים מן הנהר"; זוהי טרודי, נערה נמוכת קומה הרואה את העולם מלמטה, והיא נחרדת כאשר רכוש של שכניה היהודים נשדד ונרמס בברוטליות. מבועתת היא מציעה "לקרוא למשטרה". זוהי קריאה תמימה המחמיצה את הלב, משום שטרודי החמיצה את הבנת המציאות האיומה שבה שלטון עמד לצד פורעים, ולא מנע אלימות.

"תג מחיר" אינו אלא עוד תוקפנות אלימה במעגל אינסופי של נקמה, שאינו מוליד לא נחמה ולא פתרון. קיצוניים ומשיחיים היו כאן תמיד. מה שתמיד הגן עלינו מפני אלימות מבית הוא שלטון החוק. שלטון החוק פירושו שאיש אינו יכול ליטול את החוק לידיו. ידענו ששלטון החוק יופעל על ידי השלטון שנבחר, תהא זו ממשלת ימין או ממשלת שמאל, וגם כאשר קרבנות האלימות הם ערבים. אך השלטון של היום לא פועל בנחישות לעצור אלימות. להיפך: ממשלה קיצונית מהווה קרקע נוחה למופעי אלימות מקצינים. כאשר השלטון לא מדביר אלימות של פרטים בחברה כנגד בני מיעוטים, גם האזרחים עצמם לא יחושו בטוחים, בוודאי שעה שהם באופוזיציה לשלטון. ג'רמי בנתהם, אבי תורת עקרונות המוסר והמשפט, קשר בין רווחת הפרט לבין חובת השלטון לשרת את אזרחיו. חובתו הראשונית של השלטון בשירות האזרח היא להגן עליו מפני אלימות באשר היא. על הבסיס הרעיוני הזה, שיטות משטר דמוקרטיות מבוססות על מערכות של איזונים ופשרות בין התנגשויות הקיימות תמיד: בין זכויות סותרות ובין ערכים סותרים. אלימות היא מחוץ למשחק משום שהיא הרסנית. לא למותר להיזכר ברמב"ם שלנו, אשר ראה בדרך האיזון את דרך האלוהים. הוא כינה אותה הדרך האמצעית. הדרך האמצעית היא דרך אלוהית, משום שהיא שואפת להשיג פשרה סבירה בין נשים, אנשים ודעות, כזו המאפשרת לכל אחד בחברה לחיות את חייו מבלי לדרוס את האחר.

ממשלה מתוקנת צריכה להכיר באחריותה לאלימות בחברה ולפעול נגדה באופן נחוש. על כוחות המשטרה והביטחון לשים לעצמם כיעד לאומי לסכל מראש פיגועי טרור יהודיים, לאסוף מודיעין ולמנוע. ואת מי שפגע – יש לעשות מאמץ לאתר ולהעמיד לדין. האם אלה הן דרישות מוגזמות? לצערי, שעה שלפנינו ממשלה קיצונית, עלינו לקחת את האחריות הזו על עצמנו כחברה אזרחית. אנחנו, האזרחיות והאזרחים של מדינת ישראל, צריכים להכיר בכך שהאלימות הזו היא בעוכרינו. היא גוררת אותנו מטה, למעגלים מסתחררים של אלימות מבישה. עלינו להרחיק עצמנו מחברת מתנחלים אלימים, להוקיע מאחזים לא חוקיים (גם זו צורה של אלימות), ולמחות בקול שיישמע. זה בידינו לעצור.

[1] הכותבת היא שופטת בדימוס וראשת מרכז חת לחקר התחרות והרגולציה.

נסכים: מקרה יפאורה אמנם מבוסס על עובדות ייחודיות. עם זאת, בית המשפט בעניין יפאורה לא צמצם את הלכתו לעובדות המיוחדות, אלא הרחיב את היריעה והציג נורמות משפטיות חדשות, אשר נראה כי הן מצמצמות ביותר את תחומי המחייה של היבוא המקביל של סחורות המוגנות בסימן מסחר. אנו סבורות שבית המשפט העליון החמיץ הזדמנות לעיין מחדש בפסק-הדין ולעגן את היבוא המקביל כיסוד חשוב של התחרות וכשיקול רלבנטי בהפעלה של סימני המסחר.

פרשת יפאורה עוסקת בייבוא מקביל של משקאות "שוופס" על-ידי יבואן בשם בן שלוש, שרכש אותם מהיצרנית באוקריאנה – European Refreshments Limited. יפאורה, שעל שמה רשום סימן המסחר "שוופס" בישראל, טענה כי השיווק המקביל מפר את סימן המסחר הרשום על שמה בישראל. בית המשפט המחוזי (ה"פ 11125-05-19) נתן בפסק דינו צו הצהרתי שקובע שהייבוא נעשה כדין. בערעור לעליון פסק הדין נהפך בדעת רוב.

דעת הרוב בפסק הדין סברה כי לא קיימת מערכת גלובאלית של סימן מסחר "שוופס", מאחר  וחב' Cadbury – היצרנית המקורית – מכרה את זכויותיה בסימן "שוופס" ליפאורה. על פי "עקרון ההגנה הטריטוריאלית", סימן המסחר מוגבל לגבולות המדינה בה הוא נרשם, ובמדינה זו יש לבעליו בלעדיות. דוקטרינת המיצוי, העשויה להתיר ייבוא מקביל, אינה חלה, משום שמדובר בהפרת זכותה הקניינית של יפאורה בסימן המסחר "שוופס". בנוסף, ליבואן המקביל לא עומדת הגנת "שימוש אמת" (ס' 47 לפקודה), משום שהמילה "שוופס" לא בהכרח מקנה תיאור אמיתי למשקאות הייבוא של בן-שלוש.

דעת המיעוט סברה כי הגנת "שימוש אמת" חלה גם חלה. על אף שהבקבוקים יוצרו באוקראינה, הרי שהשימוש בסימן "שוופס" "מוסר אינפורמציה אמיתית ובעלת ערך עבור הצרכן", שכן בעלת סימן המסחר באוקראינה ובעלת סימן המסחר בישראל רכשו זכויות באותו הסימן המסחרי, המחזיק במוניטין בינלאומיים. על החשש מפני הטעיית הצרכן בכל הקשור לזהות המשווק ניתן להתגבר באמצעות הדבקת הבהרה על גבי הבקבוקים המיובאים.

פסק הדין עצר ייבוא מקביל של בקבוקי "שוופס" מקוריים, מבלי שהוכחה שונות כלשהי בין המוצר המיובא למוצר המיוצר בישראל. כידוע, ההלכה שנהגה עד היום הכשירה ייבוא מקביל ואף ראתה בו פרקטיקה רצויה (למשל: ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, 16.11.2014‏). לכך בדיוק נועדה ההגנה החשובה של "שימוש אמת" המעוגנת בפקודה: בנסיבות בהן סימן המסחר מתאר באופן נכון את הסחורה שעליה הוא מוטבע, הרי שניתן להשתמש בסימן, למרות ההפרה לכאורה. בנוסף, ועל מנת למנוע כל חשש של הטעיה, על היבואן המקביל להבליט את זהותו כיבואן מקביל באמצעות סימון מתאים. אם קיים חשש לשונות בתכונות המוצר, הרי שעל הטוען לשונות מוטל הנטל להציג ראיות להוכחת טענתו, ולא די בשינוי זניח (למשל: ע"א 8668/19 CHANEL – חברה מאוגדת על פי דיני צרפת נ' סנט וויש בע"מ, 1.10.2021).

סוגיית הייבוא המקביל של מוצרים המוגנים בסימן מסחר עומדת בלב המתח שבין הזכות לשימוש ייחודי לבין החשש לפרקטיקה מונופוליסטית אנטי תחרותית. מקובל לומר כי תכליותיו של סימן המסחר נעוצות באינטרס לחזק את התמריצים של היצרן להשקיע בפיתוח המוניטין ולמנוע נסיעת חינם מצד מעתיקים וזייפנים. לצד הזווית היצרנית, סימן המסחר מגן גם על הצרכן המבקש להסתמך עליו כמקור מידע בדבר מקור הסחורה וטיב המוצר. הלכת יפאורה מבקשת לכאורה להתבסס על תכליות אלה ולהסיק מהם שלילה של היבוא המקביל שנעשה שלא ברשות בעל הסימן בישראל. ואולם, בית המשפט החמיץ רציונל חשוב שצריך להנחות את קובעי המדיניות לתיחום כוחו של  סימן המסחר: זהו האינטרס שבקיום תחרות מסחרית לגיטימית, שאין בה הטעייה של הצרכן או זיוף של הסימן. כאשר יבואן מקביל משתמש בסימן מסחר המתנוסס על הסחורה המיובאת שלא מתוך העתקה, אלא ברשותו של בעל הסימן שממנו קנה את הסחורה במדינת המקור, הרי שהסימן מתאר נכונה את המוצר המיובא, וזכאי להגנת האמת. הרישום הטריטוריאלי של סימן המסחר אינו רלבנטי לכאן, משום שהוא אינו שולל את האמת שבשימוש ולא הופך את השימוש בסימן לשקרי. הנקודה החשובה היא, שהבעלות בסימן מסחר אסור לה שתהפוך לחסינות מפני תחרות הוגנת שאמנם אינה נוחה למתחרים, אך טובה לצרכנים ולמשק כולו.

אנו סבורות כי נכון להפעיל שיקולים של תחרות לשם גידור גבולות סביב סימן המסחר. נחזור למושכלות יסוד: סימן המסחר הוא מוסד רגולטורי שנועד לקדם ולחזק הלכות מסחר יעילות: הוא מאפשר ליצרן להצמיד לסחורה כינוי או סמל שידבק בה ויבחין בינה לבין סחורות אחרות. לשם כך קיימת הדרישה לאופי מבחין: הסימן חייב להיות בעל "אופי מבחין" כדי להימצא כשר לרישום ולהגנה (סעיף 8 לפקודת סימני המסחר). האופי המבחין מכונן את הפוטנציאל של הסחורה להתחרות במותגים חלופיים. ההבחנה בין הסחורות היא הבסיס להתהוות התחרות. לכן, סימן גנרי לא יזכה להגנה, פשוט משום שהוא לא מאפשר להבחין בין סחורות ולתחר ביניהן. מאותה סיבה גם אין לרשום סימן מסחר באופן מוחלט או גורף, אלא רק בהצמד לקטגוריות של סחורות לפי שיוכן המשפחתי (כגון תרופות, טקסטיל, רהיטים). הגבלת הסימן להגדר מסוים של סחורות נובעת מהרציונל התחרותי של המוסד: לאפשר לייצרן לשיים סחורה, כדי להעמיד אותה לתחרות אפקטיבית מול מתחרים.

שיקולים של תחרות צריכים לשמש לא רק בעת כינון סימן המסחר (בעת בחינת האופי המבחין והצמדת הסימן להגדר סחורות), אלא גם בעת השימוש בסימן המסחר לאחר שכבר נרשם. מה שעשתה יפאורה הוא לחסל תחרות מצד סחורה מקורית, משום שתחרות זו צפויה לדחוף אותה להוזיל מחירים. היבוא המקביל לא פגע בסימן המסחר שלה, משום שהוא לא היה מזויף. אם נכפיף את היבוא המקביל להסכמה של היצרן המקומי, לא יתקיים יבוא מקביל.

ייבוא מקביל הוא כלי מוכר לקידום תחרות ולהוזלת מחירים. בחוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2021 ו-2022), התשפ"ב-2021, תוקנו סעיפים בחוקים שונים במטרה להסיר חסמי ייבוא, לרבות ייבוא מקביל, כדי להגביר את התחרות ולהפחית את יוקר המחיה. בתמצית: דרישות היבוא לישראל הוקלו. החידוש הוא בכמה עניינים עיקריים: 1. מעבר למסלולי הצהרה – במסגרתם הליך האכיפה של דרישות חוקיות היבוא יתבסס על הצהרות היבואנים בדבר עמידתם בדרישות (סעיף 2א לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט-1979). 2. אימוץ רגולציה בינלאומית – במסגרת התיקון צומצמו הדרישות הייחודיות לרגולציה הישראלית, ונעשה מעבר להתבססות על תקינה זרה לצורך עמידה בדרישות חוקיות היבוא (סעיף 9 לחוק התקנים, תשי"ג-1953). 3. קידום יבוא מקביל – במסגרתו נקבע עקרון מנחה לרגולטורים בעניין היבוא המקביל, לפיו הם לא ידרשו מסמכים שמקורם בקשר עם היצרן. 4. הגברת אכיפה בשווקים – לצד הרפורמה וההקלות שיינתנו במסגרתה כאמור, האחריות לתקינות המוצרים תוטל על היבואנים ותוגבר האכיפה. הרפורמה חלה על היבוא בתחומי התקינה, האנרגיה, המזון והתמרוקים.

אין אלא לסכם ולומר, כי פסק הדין בעניין יפאורה הוא חריג בנוף המשפטי בישראל ובעולם בהתייחס לייבוא המקביל. הוא אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי החשוב לעודד תחרות ולדחוף להוזלת מחירים. אמנם, נסיבות פסק הדין היו חריגות, ואולם הטרמינולוגיה התפרשה על מלוא-כל-עולמו של היבוא המקביל. התוצאה המצערת הייתה — הטלת איסור על היבואן המקביל לייבא סחורה מקורית מתחרה. אנו ממליצות על מהלך חקיקתי לתיקון פקודת סימני המסחר, כדי שהיבוא המקביל יותר באופן מפורש. בדרך זו יפוזר הערפל, ושיקול התחרות יקבל מחדש את מקומו המרכזי הראוי, גם במסגרת דין סימני המסחר.

לפסק הדין ראו: https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/20/340/079/f16&fileName=20079340.F16&type=4

להחלטה בבקשה לדיון נוסף ראו: https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/22/970/048/v09&fileName=22048970.V09&type=4

מעת שהסתיימו הבחירות, מחריף השסע בין חילונים לקבוצות הדתיות, עד שדומה כי לנגד עיננו מתגבהת חומה של ניכור וטינה. חילוניות וחילונים נחשפים בתדהמה לתכניות להנחיל לימודי דת חלף דמוקרטיה בבתי הספר הממלכתיים; להשריש הפרדה מגדרית באוטובוסים ובמוסדות להשכלה גבוהה; למנוע מתחבורה ציבורית לפעול בשבת, ולסגור בשבת מסעדות ועסקים המשרתים רבים שמבקשים ליהנות בדרכם ביום המנוחה. סיעות חרדיות מבקשות להשתלט על המרחב הציבורי, להפכו ממרחב יהודי-ודמוקרטי למרחב דתי-ואורתודוכסי, לכפות אורחות של דת על קבוצות חילוניות. נכון, המתח בין דת למדינה תמיד היה כאן; עד היום ניתן להינשא בישראל רק בנישואי הלכה; הכשרות שולטת במוסדות ציבור; והמסחר בדרך-כלל שובת בשבת. ואולם עתה מחריף המתח וצובר ממדים בלתי נסבלים, נוכח הניסיון לקחת עוד ועוד כספי מיסים למימון מוסדות לחינוך תורני. הקבוצה החילונית נדרשת עתה לשאת בגזירות מרובות-חזיתות: לא רק הדתה של המרחב הציבורי; לא רק (כידוע) שירות כמעט-בלבדי בצבא; אלא עתה גם מימון מוגבר של משפחות חרדיות. כספי הציבור שבהם מדובר מקורם במיסים הנגבים מהמגזר היצרני: בדרך-כלל נשים וגברים חילונים (וכמובן גם דתיות ודתיים עובדים), העובדים קשה כדי להתפרנס. ואין מדובר רק במימון אברכי הישיבות או בתי ספר חרדיים (חסרי לימודי ליבה); שכן העוני נצמד למי שבחר ב"תורתו אומנותו" למשך שנים ארוכות, והוא מאלץ את המדינה לתמוך בעניים לאורך חייהם, בתקציבי דיור, בריאות ורווחה.

הטלת נטל גורף על הגורם היצרני לשאת על גבו מגזר שאינו עובד מבחירה – היא מקוממת. עבודה, בחיים המודרניים, נתפסת כדרך למימוש ולהגשמה עצמית, ורבים ימצאו בה מטלה מבורכת שלצידה תגמול כלכלי וחברתי. אך גם אם אין היא אלא הכרח-לצרכי-פרנסה, הרי שהיא מנת חלקם של רבות ורבים בעולם כולו. אחרת, בפשטות, האדם הלא-עובד צפוי ליפול על זולתו. אני טוענת כי המהלך הפוליטי המקודם עתה — להעמיס נטל מוגבר על הקבוצה היצרנית לממן את מי שלומד אך אינו עובד מבחירה — הוא בלתי מוסרי ולא דמוקרטי. בלתי מוסרי, משום שהוא בבחינת אגואיזם וחסר את ראיית האחר. "לראות את האחר" מהווה נורמה מוסרית אנושית, חוצת גבולות ותרבויות. עמנואל לוינס, פילוסוף יהודי-צרפתי, פיתח את מושג האחריות של האדם כלפי זולתו, כדרך שבה בן-אנוש מבנה את זהותו המוסרית. עמנואל קאנט הגה את תורת המידות סביב הרעיון המוסרי לפיו אין אדם רשאי לעשות מעשה המשפיע על זולתו, אלא אם יהיה מוכן שיעשו מעשה כזה גם כלפיו. אך מדוע ללכת רחוק? רבי עקיבא, שלנו, לימד אותנו הרבה קודם לכן כי הכלל הגדול בתורה הוא ואהבת לרעך כמוך, ואם תרצו ביתר צניעות: אל תעשה לחברך מה ששנוא עליך. והרמב"ם, מורה דרך רוחני ומעשי, דגל בשילוב ערכים של תורה-ועבודה, כדי שיוכל האדם לעמוד בזכות עצמו, ולא ייפול מרצון לצדקה מצד אחרים. "לראות את האחר" מהווה חוט רעיוני מחבר בין התיאוריות. יישומה כאן הוא בדרישה פשוטה: ראו גם אותנו, החילוניות והחילונים.

במישור הדמוקרטי, מרבים ללמד בלימודי האזרחות על זכויות אדם ואזרח. אך לצד זכויות – מוטלות חובות. תמיד. בתוך כך מוטלת עלי החובה האזרחית לעבוד ולהתפרנס (אם אינני חולה או נכה), וזאת כחלק מחובותיי כמשתתפת בקהילה מרובת חברים. שימו לב: לעבוד למחייתי אין פירושו דרישה להרוויח הון או להתעשר; אלא רק לעבוד כדי שאחרים בחברה לא יצטרכו לשאת אותי על גבם. ולא משום שאין זה חשוב ללמוד; שהרי הלימודים הם מפתח להתפתחות וחשובים הם מאין כמותם. אך רק-ללמוד הוא בלתי אפשרי, משום שכדי ללמוד צריך לדאוג לפרנסה תחילה.

אין לשכוח שיוקר המחייה בישראל הוא מהגבוהים בעולם. גם הדיור בישראל, כידוע, לא נחשב לבר-השגה. בחורות ובחורים צעירים שזה עתה השתחררו משירות צבאי ארוך נדרשים לעבור מסלול של לימודים גבוהים והכשרה מקצועית, ואז הם יוצאים לעבוד-קשה-כדי-להתפרנס. האם נכון לדרוש מהדור הצעיר לממן את המגזר החרדי שבחר בחיים ללא עבודה? האם זו יכולה להיחשב דרישה מידתית וסבירה? אנו צפויים ליצור בכך תמריצי עבודה שליליים כלפי הדור הצעיר, ותמריץ בחסר לשלם מיסים, שעה שנטל המיסוי המכביד זורם (בין השאר) לממן את מי שבחר להעמיס על זולתו.

הדמוקרטיה נדמית לי כספוג רך ורחב המכיל בסובלנות אין-קץ רעיונות מגוונים, פלורליסטים ומנוגדים. בכך יופייה. בתוכה, המגזר הדתי כמו גם המגזר החילוני רשאים לנהל כל אחד את אורחות חייו לפי רצונו והבנתו, מכח חופש הדת והאמונה. אך אין פירוש הדבר שדתיים-לא-עובדים רשאי לדרוש מאחרים-כן-עובדים לממן באופן גורף את לימודיהם ואת הוצאות חייהם. מדינה היא קהילה חברתית גדולה המחייבת את כל חברותיה וחבריה לתרום באופן הדדי ומאוזן לקופה הציבורית. הזכות של הפרט להימנע מלעבוד מסתיימת שעה שהוא צפוי ליפול ללא הצדקה למעמסה על האחר. תמיכה מסיבית בלימודי דת ללא ליבה מסלילה אלפי צעירים למסלול שאיננו יצרני. לפיכך, הניסיון של הסיעות החרדיות להכביד את נטל המימון על הציבור שכן מייצר – הוא פסול. זהו ניצול לרעה של לשון המאזניים הפוליטית, באופן המכרסם בזכויות אזרחים חרוצים כלפי פרות עמלם, כספם ורכושם. אין זה דמוקרטי ואין זה מוסרי, בשם ערכי דת כביכול, לנצל עבודה של אחרים כדי לממן את מי שבריא ויכול לעבוד, אך בחר שלא. בואו נדרוש מהחרדים הכשירים לשאת כמו כולם בנטל התרומה לחברה: אם לא שירות צבאי מלא, אז לבצע שירות לאומי (בבתי חולים, בבתי אבות, בפנימיות לילדים). וכן: גם חרדים צריכים לעבוד כדי להתפרנס (בלי או עם לימודים). כמו שכולנו עושות ועושים.

על הרקע הזה, לא מעט מחקרים מבקשים לגלות מהי הסיבה למיעוט היחסי של נשים במקצוע ומצאו שלל סיבות: סטריאוטיפים מגדריים המושרשים אצל בני שני המינים לגבי עבודה במקצועות ההייטק, סביבת עבודה קשה לנשים בענף, הסללת נשים מגיל צעיר למסלול לימודים שונה ממקצועות ההייטק (STEM), העדר נשים מנטוריות בתחום, ועוד.

מחקר חדש שבוצע במרכז חת לחקר התחרות והרגולציה במכללה למינהל בודק אם קיימת העדפה לעובדים גברים בהייטק כבר בעת מיון קורות החיים של המועמד והמועמדת על ידי גורמי השמת כח-אדם ומשאבי אנוש. כלומר: האם קיים יתרון לקורות החיים של גבר על פני קורות חיים של אישה בעת המיון הראשוני לעבודה בענף? אפליה בנקודת זמן תחילית זו עשויה להסביר חלק מהפערים המגדריים הרווחים.

במסגרת המחקר נשלחו לחברות השמה והד-האנטרים בתחום ההייטק קורות חיים זהים, שנבדלו רק בהיותם שייכים לגבר או לאישה. משתתפי המחקר התבקשו לדרג את קורות החיים על פי קריטריונים שונים ובעיקר: הסיכוי שהמועמדים יתקבלו לראיון והשכר שיוצע למועמדים. המשתתפים במחקר קיבלו לשיפוטם קורות חיים פיקטיביים של מועמד/ת בוגרי תואר שני בפיזיקה ותואר ראשון בפיזיקה והנדסת חומרים, עם ניסיון תעסוקתי של כ-7 שנים בחברה גדולה, לצד קורות חיים של מועמד/ת בוגרי תואר ראשון בהנדסה, ידע רב וניסיון בתכנות וניסיון של 7 שנים בחברה גדולה. במחקר השתתפו 136 עובדי משאבי אנוש ממחלקות כח-אדם בחברות השמה להייטק, הד-הנטרים וגם עובדי משאבי אנוש מחברות היי טק שונות.

ממצאי המחקר מגלים כי בשלב סינון המועמדים לא ישפטו קורות חיים של נשים באופן שונה משל גברים. כמו כן, להערכת גורמי ההשמה, אין לגברים סיכוי גדול יותר מאשר לנשים להגיע לראיון עבודה. באופן כללי לא נמצאה אפליה בתהליך המיון; לא מצאנו העדפה של מועמדים גברים על פני מועמדות נשים. להערכת משתתפי המחקר, גם המועמדים וגם המועמדות צפויים וצפויות להרוויח שכר דומה באותו מקצוע.

ממצא מעניין שעלה מהמחקר הוא שעדיף למועמד (או למועמדת) להיות בעל משפחה, שכן לנשואים יוצע כנראה שכר גבוה יותר מאשר לרווקים. ממצא זה מצביע על כך שיתכן שמועמדים עם משפחה משדרים למעסיק הפוטנציאלי סיגנל של יציבות ואופק תעסוקתי גבוה יותר בהשוואה לרווקים ולכן מעסיקים מוכנים "לשלם פרמיה" המשקפת כדאיות זו. גם בנקודה זו לא מצאנו אפליה מגדרית.

נקודה מעניינת נוספת מתייחסת לזיקה שנהוג לייחס בין שירות צבאי ביחידות הטכנולוגיות בצה"ל לבין גיוס לשורות ההייטק. להבדיל מהדעה המקובלת, לא מצאנו במחקר אינדיקציה ליתרון שנהוג לייחס לשירות כזה. ניתן לאמר שלפחות בשלב הסינון הראשוני של המועמדים לא נמצא יתרון לטובת מי ששירת ביחידה טכנולוגית, גבר או אישה, על פני מועמדים שהציגו השכלה טכנולוגית וניסיון רלבנטי. עם זאת, אין לשלול ששירות ביחידות הטכנולוגיות הוא בעל משמעות בשלבים מתקדמים של סינון מועמדים לעבודה.

בסוף שאלון המחקר ביקשנו מהמשתתפים להציע באופן חופשי הצעות למגישי קורות חיים למשרות בהייטק בשאיפה לצמצם פערים מגדריים. להלן טיפים שחזרו על עצמם:

עדיף לכתוב קו"ח באנגלית; כדאי להציג הישגים בנקודות מרכזיות; יש להימנע מלרשום פרטים אישיים; ראוי לתמצת – עמוד וחצי הכי הרבה; ולנשים- לא לפחד לדרוש שכר גבוה ממה שאתן חושבות שמקובל לשלם; וכן: שלחנה קורות חיים גם אם אין לכן 100% מהדרישות!

אחת ממטרות המחקר היא להעלות מודעות לפערים מגדריים בתעסוקה ובתהליכי גיוס לעבודה. נראה כי הפערים המגדריים בהייטק לא נובעים מאפליה בחוליה הראשונה של תהליך הגיוס. לתשומת לבכן הנשים, אתן מוזמנות להגיע!

הסדרי הכתבת מחיר מאופיינים בכך שהיצרן מכתיב לקמעונאי את המחיר שבו יוצעו הטובין למכירה לצרכן. בספרות ובפסיקה מוכרים קולות לפיהם יש להתייחס להסדרים אלה באופן מקל ולצמצם את הגדרתם כהסדרים כובלים. ואולם יש לשים לב כי הסדרים להכתבת מחיר, בשונה מהסדרים אנכיים בדרך-כלל, עלולים להוביל ביתר קלות לפגיעה בתחרות ובצרכנים. כך, בפרשת מודגל  משנת 2010 קבע בית המשפט העליון שהגדרת הסדר כובל חלה גם על הסדר הכתבת מחיר מינימלי שעשויה לעלות כדי עבירה פלילית. ביולי 2022 הודיעה הממונה על התחרות על החלטתה להטיל עיצומים כספיים  בסך 5,558,304 ₪ בגין הכתבת מחיר מינימום לצרכן על חברת ארגנטולס בע"מ, היבואנית הבלעדית בישראל של מותג כלי עבודה חשמליים "מקיטה".

בארה"ב, בהלכת Leegin המפורסמת משנת 2007, בית המשפט העליון אימץ את כלל הסבירות rule of reason)) כאמת-מידה לבחינת חוקיותם של הסדרים להכתבת מחיר, וזאת חלף כלל הפסלות המוחלטת (illegal per-se) שנהג עד אז. התוצאות של המהלך הליברטיאני אינן משמחות: נראה כי מעת שאומץ כלל הסבירות גבר השימוש בהסדרי RPM במגוון רחב של מוצרים. מחקר אמפירי מצא כי ריכוך הכלל המתייחס להסדרי הכתבת מחיר הוביל לעליית מחירים.

הגישה האירופאית רואה בהכתבת מחיר מינימלי הפרה לכאורה של כללי התחרות. הדין האירופאי מטיל על הנציבות לבחון באופן פרטני הסדרי הכתבת מחיר ולוודא שהם אינם פוגעים בתחרות. ביולי 2018 קנסה הנציבות ארבע חברות מוצרי אלקטרוניקה ב-111 מיליון אירו משום שהכתיבו מחיר מינימלי לצרכן עבור מוצרי אלקטרוניקה מבוקשים. בדצמבר 2018 קנסה הנציבות יצרנית אופנה ב-40 מיליון אירו בגין הגבלת הקמעונאים המורשים שלה בנוגע למחירים לצרכן.

ובחזרה לישראל. לטעמנו, אין מקום כיום להקלה בדין החל על הסדרי RPM. בבחירת המשטר המשפטי המתאים להסדרי הכתבת מחיר, ראוי להתייחס לשיקולים מקומיים הנוגעים לייחודיות של כלכלת ישראל. השיקולים הרלבנטיים לדעתנו כוללים את (בתמצית):

1. יוקר המחייה – אנו מצויים בתקופה בה יוקר המחיה הוא בעל משמעות רבה על משקי הבית. מתחילת השנה עלה מדד המחירים לצרכן ב- 2.8%, ובהשוואה לשנה שעברה עלה המדד ב- 4.1%. עליית המדד מתקרבת לגבול העליון של יעד האינפלציה, קצב העלייה גבוה משמעותית בהשוואה לקצב עלייתו בשנת 2020, והוא הגבוה ביותר בעשור האחרון.
2. ריכוזיות כלל משקית – המשק הישראלי מאופיין בריכוזיות ענפית ובריכוזיות כלל משקית. במבנה משקי כזה, הסדרי הכתבת מחיר עלולים להעצים רווחים מונופוליסטיים על חשבון הצרכנים.
3. ענף המזון –נתח השוק של עשרת הספקים הגדולים בענף המזון ומוצרי הצריכה בשנים 2015-2020, עמד בממוצע על כ-54%. בשנת 2020 הספק בעל נתח השוק הגדול ביותר החזיק בכ-12% מכלל שוק המזון. נכון לשנת 2020 כ-10 ספקים בענף המזון הוכרזו כבעלי מונופולין. הפחתות מכסים ופתיחת מכסות פטורות ממכס בשנים 2016-2020 ברובן לא התגלגלו לצרכן. בנוסף, סגירת רשתות מזון ומכירתן לקמעונאיות הגדולות עשויות להגדיל את הריכוזיות פעם נוספת.
4. רגולציה תואמת מציאות ממועטת תחרות – מגמות עכשוויות במשפט בישראל מבקשות להתאים את הרגולציה למציאות ממועטת תחרות. נזכיר בהקשר זה את סעיף 26 (א) לחוק התחרות הכלכלית המסמיך את רשות התחרות להכריז על יבואן בלעדי כעל מונופול. נפנה גם להלכת גפניאל שניתנה לאחרונה בבית המשפט העליון: בהלכה זו הכיר בית המשפט העליון בעילת התמחור המונופוליסטי המופרז, המאפשרת לטרוף מידי המונופול את המחיר העודף שגבה תוך ניצול לרעה של מעמדו המונופוליסטי על חשבון הצרכנים.
5. נטל רגולטורי – רבות מדובר על הקלת הנטל הרגולטורי על עסקים בישראל, לצורך הגברת אפיקי היזמות, קלות עשיית העסקים וכושר התחרות. לצד יעד חשוב זה יש לשקול שיקולים כבדי משקל אשר אף הם כרוכים באינטרס הציבורי. סעיף 2(8) בחוק עקרונות האסדרה, התשפ"ב-2021 שנחקק לאחרונה, קובע כי אחד מעקרונות הרגולציה הוא שיפור התחרות במשק ומיתון יוקר המחייה. המעבר המוצע למשטר של פטור-סוג לא צפוי לדעתנו להקל באופן משמעותי על הנטל הרגולטורי, משום שהוא כרוך בבדיקות עצמאיות מורכבות, המצריכות הפעלה של שיקול דעת. אף אין זה נכון בעיננו להטיל על השחקנים במשק תפקיד רגולטורי באופיו, שהרי הם סובלים מניגוד עניינים מובנה, בהיותם הצדדים להסדר. שגיאה ביישום הכלל תפעל במקרה זה לרעת הצרכן וכנגד האינטרס הציבורי.

השיקולים לעיל מובילים לתובנה, כי יש להמשיך ולהחיל על הסדרים להכתבת מחירים את המשטר המשפטי הקיים, המאפשר לקבל פטור באמצעות הרשות, ולהימנע מהחלת פטור-סוג-כמעט-אוטומטי. בנושא זה נדרש פיקוח רגולטורי מלא, היות והסדרים להכתבת מחירים נוגעים במרכז העצבים של דיני התחרות: המחיר לצרכן. בעת הזו, האינטרס הציבורי מחייב לשמור על משטר של פיקוח רגולטורי שלטוני, חלף "הערכה עצמית" על ידי השחקנים במשק, הנגועים בניגוד עניינים. כלומר: אין להחיל פטור-סוג על הסדרים להכתבת מחיר.

לחוות הדעת המלאה ולמקורות המידע ראו: https://www.colman.ac.il/media/2zqomrbl/vertical-price_writing_arrangemens.pdf.

מחקר אמריקאי חדש של ה-NBER (National Bureau of Economic Research) בדק לראשונה כיצד עסקים קטנים שרדו את משבר הקורונה. עסקים קטנים הם בעלי תכונות מיוחדות: מצד אחד, מנגנון עסקי רזה מאפשר גמישות בהתאמה למצבים משתנים; מצד שני, עסקים קטנים רגישים במיוחד למשברים, בהעדר רזרבות הוניות. משבר הקורונה שונה מכל משבר כלכלי קודם, מעצם קיצוניותו ומקורו בתחום הבריאות, וכן בשל התנודות הכלכליות שהוא יצר בין רבעון לרבעון: בארה"ב נצפתה ירידה משמעותית של 31% בתמ"ג ברבעון השני של 2020, לעומת עליה מקבילה של 33% ברבעון השלישי, בהמשך אותה שנה. לפיכך, הקורונה יצרה הזדמנות נדירה לבחון את שרידותם של עסקים קטנים ואת השלכותיה על המשק.

המחקר גילה כי המחצית הראשונה של שנת 2020 התאפיינה בשיעורי סגירה  משמעותיים של עסקים קטנים. למרות שמגמת סגירה נמצאה אצל כל העסקים, קטנים כגדולים, המשבר גרם ליותר עסקים קטנים להיסגר: ברבעונים הראשון והשני של 2020 נרשמה עליה בסגירת עסקים קטנים בשיעור 1.7% ו-3.3% בהתאמה, לעומת עליה של 0.2% ו-1.35% בלבד (בהתאמה) לעסקים הגדולים. הממצאים מבוססים על ניתוח של יותר מ-7 מיליון תצפיות (שכללו נתונים על הכנסות חייבות במס של עסקים ),  שנאספו ממפקד האוכלוסין האמריקאי ומלשכות המס של קליפורניה. ברבעון השלישי של שנת 2020 נצפתה התאוששות של עסקים` מעניין לראות כי שיעור התיקון היה גדול יותר עבור עסקים קטנים מאשר עסקים גדולים: 1.9% לעומת 0.4%. סגירת העסקים הוגדרה כסגירה לתמיד אם במשך ארבעה רבעונים עוקבים לא היו לעסק הכנסות חייבות במס. נתון זה מהווה אינדיקציה שהעסק נסגר לתמיד, על בסיס ההנחה שנדיר מאוד שעסק יחזור לפעילות אחרי ארבעה רבעונים נטולי הכנסות.

מהי המשמעות של קריסת עסקים קטנים? סגירה לא מאוזנת של עסקים קטנים אינה מתמצית בפגיעה בבעל העסק; היא בעלת השלכות חברתיות רחבות. בקליפורניה, סגירת עסקים קטנים הובילה לעליה ברמת הריכוזיות של השווקים הקמעונאיים. החוקרים מצאו כי רמת הריכוזיות בשווקים אלה עלתה בעת הקורונה בשיעור של 21% לפי מדד הרפינדל-הירשמן (HHI), המשמש למדידת ריכוזיות בשווקים. אלה הן השלכות לטווח ארוך: הריכוזיות של השוק לא צפויה להתפוגג במהירות, משום ששחקנים חדשים יתקשו יותר לחדור שוק ריכוזי.

ממצאי המחקר מעוררים שאלות חשובות לגבי היכולת של עסקים קטנים להתמודד עם משברים. מסקנת המחקר היא כי היתרון היחסי של עסק קטן בגמישות ניהולית מתגמד לעומת הסיכון שהוא נחשף לו בעת משבר. מדאיגה מאוד היא התוצאה של עליה בריכוזיות ענפית בשווקים הקמעונאיים כתוצאה מסגירת עסקים קטנים. יש להוסיף שבמהלך הקורונה צרכנים עברו והתרגלו לצרוך ברשת, שבה קיים יתרון ברור לעסקים גדולים. זהו גורם נוסף שעלול להגביר ריכוזיות ולהקשות על התחרותיות, עוד שנים הרבה אחרי עידן vהורונה.

כיצד על המדינה להתמודד עם רגישותם של עסקים קטנים בעת משבר? התופעות המתוארות במחקר הן כלל עולמיות וניתן ללמוד מהן גם לישראל. ההגדרה ל"עסקים קטנים" משתנה ממדינה למדינה; בישראל, ההגדרה המקובלת לעסקים קטנים ובינוניים מתייחסת לעסקים עד 100 עובדים עם מחזור הכנסות שנתי של עד 100 מיליון ₪. על פי הדו"ח התקופתי שפרסמה הסוכנות לעסקים קטנים ובינוניים בדצמבר 2021, העסקים הקטנים והבינוניים מהווים 99.6% מכלל העסקים בישראל; לפיכך, שרידותם היא בעלת חשיבות עליונה לכלכלה הישראלית. פיצוי העסקים הקטנים ומענקי הסיוע שהממשלה העניקה במהלך הקורונה הם מהלך המכיר בכך שעסקים קטנים ובינוניים הם כוח מניע עבור המשק. ואולם אין בכך די. שם המשחק, כמו תמיד, הוא שמירה על שווקים פתוחים ותחרותיים. יש לשאוף להורדת חסמי כניסה ולאמץ רגולציה פרו-אקטיבית לאכיפת חוקי התחרות כנגד מונופולים דוחקי-מתחרים. המדיניות הרגולטורית הראויה צריכה להבטיח את אפשרות הכניסה החוזרת של העסקים הקטנים, גם אם בעת הקורונה הם נאלצו להיסגר.

Fairlie, R., Fossen, F. M., Johnsen, R., & Droboniku, G. (2022). Were small businesses more likely to permanently close in the pandemic?. Small Business Economics, 1-17.‏

Were Small Businesses More Likely to Permanently Close in the Pandemic

[1] ד"ר נייער היא חוקרת במרכז חת לחקר התחרות והרגולציה במסלול האקדמי המכללה למינהל. ד"ר סורוקר, שופטת בדימוס, היא מנהלת המרכז.