עילת הסבירות מצוינת לטיפול בעיוותים כאלה. זוהי מלכת העילות. היא מהווה כלי קיבול המאפשר לראות את החברה במורכבות שלה, להתחשב באינטרסים סותרים, ולתת לכל שיקול מקום יחסי בחברה פלורליסטית. למשל, אוטובוסים לא יסעו בכביש בר-אילן בירושלים בשעות התפילה בשבת, ומצד שני חרדים יידרשו לתרום שירות לאומי לצד אחיהם הנושאים בסיכוני השירות הצבאי. הסבירות מאפשרת למצוא פתרון של ויתור הדדי. המחנה הפשיסטי מנסה עתה למחוק את הסבירות מהמילון, אך הוא לא יוכל להעלים את הצורך הבועט לאזן בין קבוצות שונות בחברה. הסבירות כמובן אינה חייל בודד במערכה; לצידה ניצבות זקופות העילות של חוסר סמכות, ניגוד עניינים, שיקולים זרים, שרירות לב וטוהר מידות. גם המידתיות, אחותה הצעירה, היא בעלת עמוד שדרה משלה. עתה מתעורר הצורך לרענן ולחדש כלי איזון אלה, וותיקים וטובים. כך, חוק גזעני המבקש לנקות יישובים מערבים איננו רק בלתי סביר, אלא שהוא גם נחקק בחוסר סמכות קיצוני. גם החוק החדש לביטול עילת הסבירות נחקק בחוסר סמכות קיצוני.

מדוע חוסר סמכות קיצוני? משום שהממשלה איננה כל יכולה. היא נבחרה על ידי העם, והעם נותר הריבון. מתוך ריבונות העם צומחת האמנה החברתית שנכרתת בין האזרחים לממשלה: על הממשלה לשרת את העם ולא את עצמה. האמנה החברתית היא רעיון מדיני של הוגים גדולים בתורת המדינה כמו תומאס הובס, ג'ון לוק, ז'אן ז'ק רוסו. מטרתה להסביר את מוסד המדינה כדרך למנוע מלחמה מתמדת בין אזרחים, שהייתה מתקיימת אלמלא הסכימו על חלוקה הוגנת של הכח והמשאבים בחברה. האמנה החברתית מחייבת שיתופיות רחבה בהליכים של חקיקה משמעותית. היא מחייבת את הממשלה לפעול מתוך התחשבות במכלול האינטרסים ולחתור לפשרה יציבה. גם אם יוציאו את המילה סבירות מהשפה, המשפט לא יפסיק לדבר. כמו במשחק שבו אסור לשחקנים להשתמש במילים: כן-לא-שחור-לבן, כך יהא עלינו להפעיל כלים חלופיים כדי להשיג הגינות.

מה בג"צ צריך לעשות?
בג"צ צריך לפסול בנחישות את החוק לביטול עילת הסבירות, בהיותו נוגד את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה הנוהגת בישראל מאז הקמתה. עקרונות היסוד של הדמוקרטיה היוו מאז ומעולם בסיס לפסיקת בג"צ בעניינים מהותיים של שוויון, דת ומדינה וזכויות אדם. בג"צ ביסס את פסיקותיו על מסורת הדמוקרטיה המקובלת בעולם המתקדם, כמו גם על מגילת העצמאות שלנו: "מְדִינַת יִשְׂרָאֵל … תִּשְׁקֹד עַל פִּתּוּחַ הָאָרֶץ לְטוֹבַת כָּל תּוֹשָׁבֶיהָ; תְּהֵא מֻשְׁתָּתָה עַל יְסוֹדוֹת הַחֵרוּת, הַצֶּדֶק וְהַשָּׁלוֹם לְאוֹר חֲזוֹנָם שֶׁל נְבִיאֵי יִשְׂרָאֵל; תְּקַיֵּם שִׁוְיוֹן זְכֻיּוֹת חֶבְרָתִי וּמְדִינִי גָּמוּר לְכָל אֶזְרָחֶיהָ בְּלִי הֶבְדֵּל דָּת, גֶּזַע וּמִין; תַּבְטִיחַ חֹפֶשׁ דָּת, מַצְפּוּן, לָשׁוֹן, חִנּוּךְ וְתַרְבּוּת; תִּשְׁמֹר עַל הַמְּקוֹמוֹת הַקְּדוֹשִׁים שֶׁל כָּל הַדָּתוֹת; וְתִהְיֶה נֶאֱמָנָה לְעֶקְרוֹנוֹתֶיהָ שֶׁל מְגִלַּת הָאֻמּוֹת הַמְּאֻחָדוֹת".
עקרונות הדמוקרטיה מעוגנים היטב בפסיקה, מבג"צ "בז'רנו" הותיק שכונן את חופש העיסוק, דרך בג"צ "קול-העם" המפורסם שעיגן את חופש הביטוי, בג"צ "כהנא" שפסל מפלגה גזענית, ופסיקות רבות שהפכו את הדמוקרטיה לעוגן חיינו. גם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מדבר דמוקרטיה, בכך שהוא מרומם את כבוד אדם ואוסר על פגיעה, אלא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. בג"צ צריך לפסוק גם מתוך ראייה מפוכחת של ההיסטוריה, ולהיזהר לא לשמש כלי בשירות הפשיזם. חוק ההסמכה הנאצי, ובשמו המכובס – החוק לתיקון מצוקת העם – נחקק בגרמניה בשנת 1933 במטרה להעניק לממשלה סמכויות שאינן כפופות לביקורת שיפוטית. חוק זה נחשב כמהלך שאיפשר לנטרל את בתי המשפט בדרך לחיסול הדמוקרטיה הויימארית. בג"צ אינו רשאי להמתין לחוקה פורמלית שתאפשר לבטל חוק לא דמוקרטי, שכן בכך הוא ייכשל בתפקידו כמגן הדמוקרטיה.
על בג"צ לקבוע שהמשפט בישראל מבוסס על עקרונות הדמוקרטיה, אינו מתיר חורבן של הפרדת הרשויות, ולא יסכין עם משחק בחיים של אזרחים. על בג"צ לפסוק שהממשלה הפרה את האמנה החברתית, ושהכנסת, הנשלטת על ידי הממשלה, איננה כל יכולה. היא חרגה מסמכותה כפרלמנט דמוקרטי בכך שביקשה לנטרל ביקורת שיפוטית על השלטון באופן גורף. שופטות ושופטי בג"צ: זהו תפקיד חייכם.ן.

בתמונה – כב׳ הנשיאה א׳ חיות, אתר בית המשפט העליון.

האלימות המילולית מחלחלת משורות הממשלה ומשפיעה על השטח הרותח. קו ישר עובר בעיני בין התנהלות בוטה של נבחרי הציבור כלפי עובדי מדינה (היועצת המשפטית לממשלה; מנהלת רשות החברות; נגיד בנק ישראל) והתנהלות כוחנית כלפי מפגינים, לבין האלימות הפיסית הגוברת בעת הזו כלפי ערבים. מתנחלים קיצוניים משתוללים בכפרים של ערבים, במופעים חוזרים: במרץ, בחווארה ובכפרים נוספים באזור שכם, יהודים הציתו בתים ומכוניות של ערבים. לפי תחקיר של ה- CNN, חיילי צה"ל עמדו מנגד ולא מנעו את ההרס. ביוני, בכפר אום צפא ובמקומות נוספים בסביבת רמאללה, יהודים הציתו ושרפו רכוש של ערבים. וביולי, ממש עכשיו, יהודיים הציתו מכוניות של ערבים אזרחי ישראל באבו-גוש והותירו אחריהם כתובות של תג מחיר. הפיגועים הרצחניים שקדמו לפוגרומים צריכים כמובן להיות מטופלים כדין, ולא באמצעות כנופיות פרטיות לטרור נגדי. אך אנחנו ראינו תמונות של בתי ערבים מושחרים, זגוגיות מנופצות, צמיגים בוערים, מכוניות מפוחמות. האם כך החברה הישראלית רוצה לראות את עצמה? מול עיני צפה גיבורת ספרה המונומנטלי של אורסולה הגי, "אבנים מן הנהר"; זוהי טרודי, נערה נמוכת קומה הרואה את העולם מלמטה, והיא נחרדת כאשר רכוש של שכניה היהודים נשדד ונרמס בברוטליות. מבועתת היא מציעה "לקרוא למשטרה". זוהי קריאה תמימה המחמיצה את הלב, משום שטרודי החמיצה את הבנת המציאות האיומה שבה שלטון עמד לצד פורעים, ולא מנע אלימות.

"תג מחיר" אינו אלא עוד תוקפנות אלימה במעגל אינסופי של נקמה, שאינו מוליד לא נחמה ולא פתרון. קיצוניים ומשיחיים היו כאן תמיד. מה שתמיד הגן עלינו מפני אלימות מבית הוא שלטון החוק. שלטון החוק פירושו שאיש אינו יכול ליטול את החוק לידיו. ידענו ששלטון החוק יופעל על ידי השלטון שנבחר, תהא זו ממשלת ימין או ממשלת שמאל, וגם כאשר קרבנות האלימות הם ערבים. אך השלטון של היום לא פועל בנחישות לעצור אלימות. להיפך: ממשלה קיצונית מהווה קרקע נוחה למופעי אלימות מקצינים. כאשר השלטון לא מדביר אלימות של פרטים בחברה כנגד בני מיעוטים, גם האזרחים עצמם לא יחושו בטוחים, בוודאי שעה שהם באופוזיציה לשלטון. ג'רמי בנתהם, אבי תורת עקרונות המוסר והמשפט, קשר בין רווחת הפרט לבין חובת השלטון לשרת את אזרחיו. חובתו הראשונית של השלטון בשירות האזרח היא להגן עליו מפני אלימות באשר היא. על הבסיס הרעיוני הזה, שיטות משטר דמוקרטיות מבוססות על מערכות של איזונים ופשרות בין התנגשויות הקיימות תמיד: בין זכויות סותרות ובין ערכים סותרים. אלימות היא מחוץ למשחק משום שהיא הרסנית. לא למותר להיזכר ברמב"ם שלנו, אשר ראה בדרך האיזון את דרך האלוהים. הוא כינה אותה הדרך האמצעית. הדרך האמצעית היא דרך אלוהית, משום שהיא שואפת להשיג פשרה סבירה בין נשים, אנשים ודעות, כזו המאפשרת לכל אחד בחברה לחיות את חייו מבלי לדרוס את האחר.

ממשלה מתוקנת צריכה להכיר באחריותה לאלימות בחברה ולפעול נגדה באופן נחוש. על כוחות המשטרה והביטחון לשים לעצמם כיעד לאומי לסכל מראש פיגועי טרור יהודיים, לאסוף מודיעין ולמנוע. ואת מי שפגע – יש לעשות מאמץ לאתר ולהעמיד לדין. האם אלה הן דרישות מוגזמות? לצערי, שעה שלפנינו ממשלה קיצונית, עלינו לקחת את האחריות הזו על עצמנו כחברה אזרחית. אנחנו, האזרחיות והאזרחים של מדינת ישראל, צריכים להכיר בכך שהאלימות הזו היא בעוכרינו. היא גוררת אותנו מטה, למעגלים מסתחררים של אלימות מבישה. עלינו להרחיק עצמנו מחברת מתנחלים אלימים, להוקיע מאחזים לא חוקיים (גם זו צורה של אלימות), ולמחות בקול שיישמע. זה בידינו לעצור.

[1] הכותבת היא שופטת בדימוס וראשת מרכז חת לחקר התחרות והרגולציה.

נסכים: מקרה יפאורה אמנם מבוסס על עובדות ייחודיות. עם זאת, בית המשפט בעניין יפאורה לא צמצם את הלכתו לעובדות המיוחדות, אלא הרחיב את היריעה והציג נורמות משפטיות חדשות, אשר נראה כי הן מצמצמות ביותר את תחומי המחייה של היבוא המקביל של סחורות המוגנות בסימן מסחר. אנו סבורות שבית המשפט העליון החמיץ הזדמנות לעיין מחדש בפסק-הדין ולעגן את היבוא המקביל כיסוד חשוב של התחרות וכשיקול רלבנטי בהפעלה של סימני המסחר.

פרשת יפאורה עוסקת בייבוא מקביל של משקאות "שוופס" על-ידי יבואן בשם בן שלוש, שרכש אותם מהיצרנית באוקריאנה – European Refreshments Limited. יפאורה, שעל שמה רשום סימן המסחר "שוופס" בישראל, טענה כי השיווק המקביל מפר את סימן המסחר הרשום על שמה בישראל. בית המשפט המחוזי (ה"פ 11125-05-19) נתן בפסק דינו צו הצהרתי שקובע שהייבוא נעשה כדין. בערעור לעליון פסק הדין נהפך בדעת רוב.

דעת הרוב בפסק הדין סברה כי לא קיימת מערכת גלובאלית של סימן מסחר "שוופס", מאחר  וחב' Cadbury – היצרנית המקורית – מכרה את זכויותיה בסימן "שוופס" ליפאורה. על פי "עקרון ההגנה הטריטוריאלית", סימן המסחר מוגבל לגבולות המדינה בה הוא נרשם, ובמדינה זו יש לבעליו בלעדיות. דוקטרינת המיצוי, העשויה להתיר ייבוא מקביל, אינה חלה, משום שמדובר בהפרת זכותה הקניינית של יפאורה בסימן המסחר "שוופס". בנוסף, ליבואן המקביל לא עומדת הגנת "שימוש אמת" (ס' 47 לפקודה), משום שהמילה "שוופס" לא בהכרח מקנה תיאור אמיתי למשקאות הייבוא של בן-שלוש.

דעת המיעוט סברה כי הגנת "שימוש אמת" חלה גם חלה. על אף שהבקבוקים יוצרו באוקראינה, הרי שהשימוש בסימן "שוופס" "מוסר אינפורמציה אמיתית ובעלת ערך עבור הצרכן", שכן בעלת סימן המסחר באוקראינה ובעלת סימן המסחר בישראל רכשו זכויות באותו הסימן המסחרי, המחזיק במוניטין בינלאומיים. על החשש מפני הטעיית הצרכן בכל הקשור לזהות המשווק ניתן להתגבר באמצעות הדבקת הבהרה על גבי הבקבוקים המיובאים.

פסק הדין עצר ייבוא מקביל של בקבוקי "שוופס" מקוריים, מבלי שהוכחה שונות כלשהי בין המוצר המיובא למוצר המיוצר בישראל. כידוע, ההלכה שנהגה עד היום הכשירה ייבוא מקביל ואף ראתה בו פרקטיקה רצויה (למשל: ע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, 16.11.2014‏). לכך בדיוק נועדה ההגנה החשובה של "שימוש אמת" המעוגנת בפקודה: בנסיבות בהן סימן המסחר מתאר באופן נכון את הסחורה שעליה הוא מוטבע, הרי שניתן להשתמש בסימן, למרות ההפרה לכאורה. בנוסף, ועל מנת למנוע כל חשש של הטעיה, על היבואן המקביל להבליט את זהותו כיבואן מקביל באמצעות סימון מתאים. אם קיים חשש לשונות בתכונות המוצר, הרי שעל הטוען לשונות מוטל הנטל להציג ראיות להוכחת טענתו, ולא די בשינוי זניח (למשל: ע"א 8668/19 CHANEL – חברה מאוגדת על פי דיני צרפת נ' סנט וויש בע"מ, 1.10.2021).

סוגיית הייבוא המקביל של מוצרים המוגנים בסימן מסחר עומדת בלב המתח שבין הזכות לשימוש ייחודי לבין החשש לפרקטיקה מונופוליסטית אנטי תחרותית. מקובל לומר כי תכליותיו של סימן המסחר נעוצות באינטרס לחזק את התמריצים של היצרן להשקיע בפיתוח המוניטין ולמנוע נסיעת חינם מצד מעתיקים וזייפנים. לצד הזווית היצרנית, סימן המסחר מגן גם על הצרכן המבקש להסתמך עליו כמקור מידע בדבר מקור הסחורה וטיב המוצר. הלכת יפאורה מבקשת לכאורה להתבסס על תכליות אלה ולהסיק מהם שלילה של היבוא המקביל שנעשה שלא ברשות בעל הסימן בישראל. ואולם, בית המשפט החמיץ רציונל חשוב שצריך להנחות את קובעי המדיניות לתיחום כוחו של  סימן המסחר: זהו האינטרס שבקיום תחרות מסחרית לגיטימית, שאין בה הטעייה של הצרכן או זיוף של הסימן. כאשר יבואן מקביל משתמש בסימן מסחר המתנוסס על הסחורה המיובאת שלא מתוך העתקה, אלא ברשותו של בעל הסימן שממנו קנה את הסחורה במדינת המקור, הרי שהסימן מתאר נכונה את המוצר המיובא, וזכאי להגנת האמת. הרישום הטריטוריאלי של סימן המסחר אינו רלבנטי לכאן, משום שהוא אינו שולל את האמת שבשימוש ולא הופך את השימוש בסימן לשקרי. הנקודה החשובה היא, שהבעלות בסימן מסחר אסור לה שתהפוך לחסינות מפני תחרות הוגנת שאמנם אינה נוחה למתחרים, אך טובה לצרכנים ולמשק כולו.

אנו סבורות כי נכון להפעיל שיקולים של תחרות לשם גידור גבולות סביב סימן המסחר. נחזור למושכלות יסוד: סימן המסחר הוא מוסד רגולטורי שנועד לקדם ולחזק הלכות מסחר יעילות: הוא מאפשר ליצרן להצמיד לסחורה כינוי או סמל שידבק בה ויבחין בינה לבין סחורות אחרות. לשם כך קיימת הדרישה לאופי מבחין: הסימן חייב להיות בעל "אופי מבחין" כדי להימצא כשר לרישום ולהגנה (סעיף 8 לפקודת סימני המסחר). האופי המבחין מכונן את הפוטנציאל של הסחורה להתחרות במותגים חלופיים. ההבחנה בין הסחורות היא הבסיס להתהוות התחרות. לכן, סימן גנרי לא יזכה להגנה, פשוט משום שהוא לא מאפשר להבחין בין סחורות ולתחר ביניהן. מאותה סיבה גם אין לרשום סימן מסחר באופן מוחלט או גורף, אלא רק בהצמד לקטגוריות של סחורות לפי שיוכן המשפחתי (כגון תרופות, טקסטיל, רהיטים). הגבלת הסימן להגדר מסוים של סחורות נובעת מהרציונל התחרותי של המוסד: לאפשר לייצרן לשיים סחורה, כדי להעמיד אותה לתחרות אפקטיבית מול מתחרים.

שיקולים של תחרות צריכים לשמש לא רק בעת כינון סימן המסחר (בעת בחינת האופי המבחין והצמדת הסימן להגדר סחורות), אלא גם בעת השימוש בסימן המסחר לאחר שכבר נרשם. מה שעשתה יפאורה הוא לחסל תחרות מצד סחורה מקורית, משום שתחרות זו צפויה לדחוף אותה להוזיל מחירים. היבוא המקביל לא פגע בסימן המסחר שלה, משום שהוא לא היה מזויף. אם נכפיף את היבוא המקביל להסכמה של היצרן המקומי, לא יתקיים יבוא מקביל.

ייבוא מקביל הוא כלי מוכר לקידום תחרות ולהוזלת מחירים. בחוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2021 ו-2022), התשפ"ב-2021, תוקנו סעיפים בחוקים שונים במטרה להסיר חסמי ייבוא, לרבות ייבוא מקביל, כדי להגביר את התחרות ולהפחית את יוקר המחיה. בתמצית: דרישות היבוא לישראל הוקלו. החידוש הוא בכמה עניינים עיקריים: 1. מעבר למסלולי הצהרה – במסגרתם הליך האכיפה של דרישות חוקיות היבוא יתבסס על הצהרות היבואנים בדבר עמידתם בדרישות (סעיף 2א לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט-1979). 2. אימוץ רגולציה בינלאומית – במסגרת התיקון צומצמו הדרישות הייחודיות לרגולציה הישראלית, ונעשה מעבר להתבססות על תקינה זרה לצורך עמידה בדרישות חוקיות היבוא (סעיף 9 לחוק התקנים, תשי"ג-1953). 3. קידום יבוא מקביל – במסגרתו נקבע עקרון מנחה לרגולטורים בעניין היבוא המקביל, לפיו הם לא ידרשו מסמכים שמקורם בקשר עם היצרן. 4. הגברת אכיפה בשווקים – לצד הרפורמה וההקלות שיינתנו במסגרתה כאמור, האחריות לתקינות המוצרים תוטל על היבואנים ותוגבר האכיפה. הרפורמה חלה על היבוא בתחומי התקינה, האנרגיה, המזון והתמרוקים.

אין אלא לסכם ולומר, כי פסק הדין בעניין יפאורה הוא חריג בנוף המשפטי בישראל ובעולם בהתייחס לייבוא המקביל. הוא אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי החשוב לעודד תחרות ולדחוף להוזלת מחירים. אמנם, נסיבות פסק הדין היו חריגות, ואולם הטרמינולוגיה התפרשה על מלוא-כל-עולמו של היבוא המקביל. התוצאה המצערת הייתה — הטלת איסור על היבואן המקביל לייבא סחורה מקורית מתחרה. אנו ממליצות על מהלך חקיקתי לתיקון פקודת סימני המסחר, כדי שהיבוא המקביל יותר באופן מפורש. בדרך זו יפוזר הערפל, ושיקול התחרות יקבל מחדש את מקומו המרכזי הראוי, גם במסגרת דין סימני המסחר.

לפסק הדין ראו: https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/20/340/079/f16&fileName=20079340.F16&type=4

להחלטה בבקשה לדיון נוסף ראו: https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/22/970/048/v09&fileName=22048970.V09&type=4

מעת שהסתיימו הבחירות, מחריף השסע בין חילונים לקבוצות הדתיות, עד שדומה כי לנגד עיננו מתגבהת חומה של ניכור וטינה. חילוניות וחילונים נחשפים בתדהמה לתכניות להנחיל לימודי דת חלף דמוקרטיה בבתי הספר הממלכתיים; להשריש הפרדה מגדרית באוטובוסים ובמוסדות להשכלה גבוהה; למנוע מתחבורה ציבורית לפעול בשבת, ולסגור בשבת מסעדות ועסקים המשרתים רבים שמבקשים ליהנות בדרכם ביום המנוחה. סיעות חרדיות מבקשות להשתלט על המרחב הציבורי, להפכו ממרחב יהודי-ודמוקרטי למרחב דתי-ואורתודוכסי, לכפות אורחות של דת על קבוצות חילוניות. נכון, המתח בין דת למדינה תמיד היה כאן; עד היום ניתן להינשא בישראל רק בנישואי הלכה; הכשרות שולטת במוסדות ציבור; והמסחר בדרך-כלל שובת בשבת. ואולם עתה מחריף המתח וצובר ממדים בלתי נסבלים, נוכח הניסיון לקחת עוד ועוד כספי מיסים למימון מוסדות לחינוך תורני. הקבוצה החילונית נדרשת עתה לשאת בגזירות מרובות-חזיתות: לא רק הדתה של המרחב הציבורי; לא רק (כידוע) שירות כמעט-בלבדי בצבא; אלא עתה גם מימון מוגבר של משפחות חרדיות. כספי הציבור שבהם מדובר מקורם במיסים הנגבים מהמגזר היצרני: בדרך-כלל נשים וגברים חילונים (וכמובן גם דתיות ודתיים עובדים), העובדים קשה כדי להתפרנס. ואין מדובר רק במימון אברכי הישיבות או בתי ספר חרדיים (חסרי לימודי ליבה); שכן העוני נצמד למי שבחר ב"תורתו אומנותו" למשך שנים ארוכות, והוא מאלץ את המדינה לתמוך בעניים לאורך חייהם, בתקציבי דיור, בריאות ורווחה.

הטלת נטל גורף על הגורם היצרני לשאת על גבו מגזר שאינו עובד מבחירה – היא מקוממת. עבודה, בחיים המודרניים, נתפסת כדרך למימוש ולהגשמה עצמית, ורבים ימצאו בה מטלה מבורכת שלצידה תגמול כלכלי וחברתי. אך גם אם אין היא אלא הכרח-לצרכי-פרנסה, הרי שהיא מנת חלקם של רבות ורבים בעולם כולו. אחרת, בפשטות, האדם הלא-עובד צפוי ליפול על זולתו. אני טוענת כי המהלך הפוליטי המקודם עתה — להעמיס נטל מוגבר על הקבוצה היצרנית לממן את מי שלומד אך אינו עובד מבחירה — הוא בלתי מוסרי ולא דמוקרטי. בלתי מוסרי, משום שהוא בבחינת אגואיזם וחסר את ראיית האחר. "לראות את האחר" מהווה נורמה מוסרית אנושית, חוצת גבולות ותרבויות. עמנואל לוינס, פילוסוף יהודי-צרפתי, פיתח את מושג האחריות של האדם כלפי זולתו, כדרך שבה בן-אנוש מבנה את זהותו המוסרית. עמנואל קאנט הגה את תורת המידות סביב הרעיון המוסרי לפיו אין אדם רשאי לעשות מעשה המשפיע על זולתו, אלא אם יהיה מוכן שיעשו מעשה כזה גם כלפיו. אך מדוע ללכת רחוק? רבי עקיבא, שלנו, לימד אותנו הרבה קודם לכן כי הכלל הגדול בתורה הוא ואהבת לרעך כמוך, ואם תרצו ביתר צניעות: אל תעשה לחברך מה ששנוא עליך. והרמב"ם, מורה דרך רוחני ומעשי, דגל בשילוב ערכים של תורה-ועבודה, כדי שיוכל האדם לעמוד בזכות עצמו, ולא ייפול מרצון לצדקה מצד אחרים. "לראות את האחר" מהווה חוט רעיוני מחבר בין התיאוריות. יישומה כאן הוא בדרישה פשוטה: ראו גם אותנו, החילוניות והחילונים.

במישור הדמוקרטי, מרבים ללמד בלימודי האזרחות על זכויות אדם ואזרח. אך לצד זכויות – מוטלות חובות. תמיד. בתוך כך מוטלת עלי החובה האזרחית לעבוד ולהתפרנס (אם אינני חולה או נכה), וזאת כחלק מחובותיי כמשתתפת בקהילה מרובת חברים. שימו לב: לעבוד למחייתי אין פירושו דרישה להרוויח הון או להתעשר; אלא רק לעבוד כדי שאחרים בחברה לא יצטרכו לשאת אותי על גבם. ולא משום שאין זה חשוב ללמוד; שהרי הלימודים הם מפתח להתפתחות וחשובים הם מאין כמותם. אך רק-ללמוד הוא בלתי אפשרי, משום שכדי ללמוד צריך לדאוג לפרנסה תחילה.

אין לשכוח שיוקר המחייה בישראל הוא מהגבוהים בעולם. גם הדיור בישראל, כידוע, לא נחשב לבר-השגה. בחורות ובחורים צעירים שזה עתה השתחררו משירות צבאי ארוך נדרשים לעבור מסלול של לימודים גבוהים והכשרה מקצועית, ואז הם יוצאים לעבוד-קשה-כדי-להתפרנס. האם נכון לדרוש מהדור הצעיר לממן את המגזר החרדי שבחר בחיים ללא עבודה? האם זו יכולה להיחשב דרישה מידתית וסבירה? אנו צפויים ליצור בכך תמריצי עבודה שליליים כלפי הדור הצעיר, ותמריץ בחסר לשלם מיסים, שעה שנטל המיסוי המכביד זורם (בין השאר) לממן את מי שבחר להעמיס על זולתו.

הדמוקרטיה נדמית לי כספוג רך ורחב המכיל בסובלנות אין-קץ רעיונות מגוונים, פלורליסטים ומנוגדים. בכך יופייה. בתוכה, המגזר הדתי כמו גם המגזר החילוני רשאים לנהל כל אחד את אורחות חייו לפי רצונו והבנתו, מכח חופש הדת והאמונה. אך אין פירוש הדבר שדתיים-לא-עובדים רשאי לדרוש מאחרים-כן-עובדים לממן באופן גורף את לימודיהם ואת הוצאות חייהם. מדינה היא קהילה חברתית גדולה המחייבת את כל חברותיה וחבריה לתרום באופן הדדי ומאוזן לקופה הציבורית. הזכות של הפרט להימנע מלעבוד מסתיימת שעה שהוא צפוי ליפול ללא הצדקה למעמסה על האחר. תמיכה מסיבית בלימודי דת ללא ליבה מסלילה אלפי צעירים למסלול שאיננו יצרני. לפיכך, הניסיון של הסיעות החרדיות להכביד את נטל המימון על הציבור שכן מייצר – הוא פסול. זהו ניצול לרעה של לשון המאזניים הפוליטית, באופן המכרסם בזכויות אזרחים חרוצים כלפי פרות עמלם, כספם ורכושם. אין זה דמוקרטי ואין זה מוסרי, בשם ערכי דת כביכול, לנצל עבודה של אחרים כדי לממן את מי שבריא ויכול לעבוד, אך בחר שלא. בואו נדרוש מהחרדים הכשירים לשאת כמו כולם בנטל התרומה לחברה: אם לא שירות צבאי מלא, אז לבצע שירות לאומי (בבתי חולים, בבתי אבות, בפנימיות לילדים). וכן: גם חרדים צריכים לעבוד כדי להתפרנס (בלי או עם לימודים). כמו שכולנו עושות ועושים.

על הרקע הזה, לא מעט מחקרים מבקשים לגלות מהי הסיבה למיעוט היחסי של נשים במקצוע ומצאו שלל סיבות: סטריאוטיפים מגדריים המושרשים אצל בני שני המינים לגבי עבודה במקצועות ההייטק, סביבת עבודה קשה לנשים בענף, הסללת נשים מגיל צעיר למסלול לימודים שונה ממקצועות ההייטק (STEM), העדר נשים מנטוריות בתחום, ועוד.

מחקר חדש שבוצע במרכז חת לחקר התחרות והרגולציה במכללה למינהל בודק אם קיימת העדפה לעובדים גברים בהייטק כבר בעת מיון קורות החיים של המועמד והמועמדת על ידי גורמי השמת כח-אדם ומשאבי אנוש. כלומר: האם קיים יתרון לקורות החיים של גבר על פני קורות חיים של אישה בעת המיון הראשוני לעבודה בענף? אפליה בנקודת זמן תחילית זו עשויה להסביר חלק מהפערים המגדריים הרווחים.

במסגרת המחקר נשלחו לחברות השמה והד-האנטרים בתחום ההייטק קורות חיים זהים, שנבדלו רק בהיותם שייכים לגבר או לאישה. משתתפי המחקר התבקשו לדרג את קורות החיים על פי קריטריונים שונים ובעיקר: הסיכוי שהמועמדים יתקבלו לראיון והשכר שיוצע למועמדים. המשתתפים במחקר קיבלו לשיפוטם קורות חיים פיקטיביים של מועמד/ת בוגרי תואר שני בפיזיקה ותואר ראשון בפיזיקה והנדסת חומרים, עם ניסיון תעסוקתי של כ-7 שנים בחברה גדולה, לצד קורות חיים של מועמד/ת בוגרי תואר ראשון בהנדסה, ידע רב וניסיון בתכנות וניסיון של 7 שנים בחברה גדולה. במחקר השתתפו 136 עובדי משאבי אנוש ממחלקות כח-אדם בחברות השמה להייטק, הד-הנטרים וגם עובדי משאבי אנוש מחברות היי טק שונות.

ממצאי המחקר מגלים כי בשלב סינון המועמדים לא ישפטו קורות חיים של נשים באופן שונה משל גברים. כמו כן, להערכת גורמי ההשמה, אין לגברים סיכוי גדול יותר מאשר לנשים להגיע לראיון עבודה. באופן כללי לא נמצאה אפליה בתהליך המיון; לא מצאנו העדפה של מועמדים גברים על פני מועמדות נשים. להערכת משתתפי המחקר, גם המועמדים וגם המועמדות צפויים וצפויות להרוויח שכר דומה באותו מקצוע.

ממצא מעניין שעלה מהמחקר הוא שעדיף למועמד (או למועמדת) להיות בעל משפחה, שכן לנשואים יוצע כנראה שכר גבוה יותר מאשר לרווקים. ממצא זה מצביע על כך שיתכן שמועמדים עם משפחה משדרים למעסיק הפוטנציאלי סיגנל של יציבות ואופק תעסוקתי גבוה יותר בהשוואה לרווקים ולכן מעסיקים מוכנים "לשלם פרמיה" המשקפת כדאיות זו. גם בנקודה זו לא מצאנו אפליה מגדרית.

נקודה מעניינת נוספת מתייחסת לזיקה שנהוג לייחס בין שירות צבאי ביחידות הטכנולוגיות בצה"ל לבין גיוס לשורות ההייטק. להבדיל מהדעה המקובלת, לא מצאנו במחקר אינדיקציה ליתרון שנהוג לייחס לשירות כזה. ניתן לאמר שלפחות בשלב הסינון הראשוני של המועמדים לא נמצא יתרון לטובת מי ששירת ביחידה טכנולוגית, גבר או אישה, על פני מועמדים שהציגו השכלה טכנולוגית וניסיון רלבנטי. עם זאת, אין לשלול ששירות ביחידות הטכנולוגיות הוא בעל משמעות בשלבים מתקדמים של סינון מועמדים לעבודה.

בסוף שאלון המחקר ביקשנו מהמשתתפים להציע באופן חופשי הצעות למגישי קורות חיים למשרות בהייטק בשאיפה לצמצם פערים מגדריים. להלן טיפים שחזרו על עצמם:

עדיף לכתוב קו"ח באנגלית; כדאי להציג הישגים בנקודות מרכזיות; יש להימנע מלרשום פרטים אישיים; ראוי לתמצת – עמוד וחצי הכי הרבה; ולנשים- לא לפחד לדרוש שכר גבוה ממה שאתן חושבות שמקובל לשלם; וכן: שלחנה קורות חיים גם אם אין לכן 100% מהדרישות!

אחת ממטרות המחקר היא להעלות מודעות לפערים מגדריים בתעסוקה ובתהליכי גיוס לעבודה. נראה כי הפערים המגדריים בהייטק לא נובעים מאפליה בחוליה הראשונה של תהליך הגיוס. לתשומת לבכן הנשים, אתן מוזמנות להגיע!

הסדרי הכתבת מחיר מאופיינים בכך שהיצרן מכתיב לקמעונאי את המחיר שבו יוצעו הטובין למכירה לצרכן. בספרות ובפסיקה מוכרים קולות לפיהם יש להתייחס להסדרים אלה באופן מקל ולצמצם את הגדרתם כהסדרים כובלים. ואולם יש לשים לב כי הסדרים להכתבת מחיר, בשונה מהסדרים אנכיים בדרך-כלל, עלולים להוביל ביתר קלות לפגיעה בתחרות ובצרכנים. כך, בפרשת מודגל  משנת 2010 קבע בית המשפט העליון שהגדרת הסדר כובל חלה גם על הסדר הכתבת מחיר מינימלי שעשויה לעלות כדי עבירה פלילית. ביולי 2022 הודיעה הממונה על התחרות על החלטתה להטיל עיצומים כספיים  בסך 5,558,304 ₪ בגין הכתבת מחיר מינימום לצרכן על חברת ארגנטולס בע"מ, היבואנית הבלעדית בישראל של מותג כלי עבודה חשמליים "מקיטה".

בארה"ב, בהלכת Leegin המפורסמת משנת 2007, בית המשפט העליון אימץ את כלל הסבירות rule of reason)) כאמת-מידה לבחינת חוקיותם של הסדרים להכתבת מחיר, וזאת חלף כלל הפסלות המוחלטת (illegal per-se) שנהג עד אז. התוצאות של המהלך הליברטיאני אינן משמחות: נראה כי מעת שאומץ כלל הסבירות גבר השימוש בהסדרי RPM במגוון רחב של מוצרים. מחקר אמפירי מצא כי ריכוך הכלל המתייחס להסדרי הכתבת מחיר הוביל לעליית מחירים.

הגישה האירופאית רואה בהכתבת מחיר מינימלי הפרה לכאורה של כללי התחרות. הדין האירופאי מטיל על הנציבות לבחון באופן פרטני הסדרי הכתבת מחיר ולוודא שהם אינם פוגעים בתחרות. ביולי 2018 קנסה הנציבות ארבע חברות מוצרי אלקטרוניקה ב-111 מיליון אירו משום שהכתיבו מחיר מינימלי לצרכן עבור מוצרי אלקטרוניקה מבוקשים. בדצמבר 2018 קנסה הנציבות יצרנית אופנה ב-40 מיליון אירו בגין הגבלת הקמעונאים המורשים שלה בנוגע למחירים לצרכן.

ובחזרה לישראל. לטעמנו, אין מקום כיום להקלה בדין החל על הסדרי RPM. בבחירת המשטר המשפטי המתאים להסדרי הכתבת מחיר, ראוי להתייחס לשיקולים מקומיים הנוגעים לייחודיות של כלכלת ישראל. השיקולים הרלבנטיים לדעתנו כוללים את (בתמצית):

1. יוקר המחייה – אנו מצויים בתקופה בה יוקר המחיה הוא בעל משמעות רבה על משקי הבית. מתחילת השנה עלה מדד המחירים לצרכן ב- 2.8%, ובהשוואה לשנה שעברה עלה המדד ב- 4.1%. עליית המדד מתקרבת לגבול העליון של יעד האינפלציה, קצב העלייה גבוה משמעותית בהשוואה לקצב עלייתו בשנת 2020, והוא הגבוה ביותר בעשור האחרון.
2. ריכוזיות כלל משקית – המשק הישראלי מאופיין בריכוזיות ענפית ובריכוזיות כלל משקית. במבנה משקי כזה, הסדרי הכתבת מחיר עלולים להעצים רווחים מונופוליסטיים על חשבון הצרכנים.
3. ענף המזון –נתח השוק של עשרת הספקים הגדולים בענף המזון ומוצרי הצריכה בשנים 2015-2020, עמד בממוצע על כ-54%. בשנת 2020 הספק בעל נתח השוק הגדול ביותר החזיק בכ-12% מכלל שוק המזון. נכון לשנת 2020 כ-10 ספקים בענף המזון הוכרזו כבעלי מונופולין. הפחתות מכסים ופתיחת מכסות פטורות ממכס בשנים 2016-2020 ברובן לא התגלגלו לצרכן. בנוסף, סגירת רשתות מזון ומכירתן לקמעונאיות הגדולות עשויות להגדיל את הריכוזיות פעם נוספת.
4. רגולציה תואמת מציאות ממועטת תחרות – מגמות עכשוויות במשפט בישראל מבקשות להתאים את הרגולציה למציאות ממועטת תחרות. נזכיר בהקשר זה את סעיף 26 (א) לחוק התחרות הכלכלית המסמיך את רשות התחרות להכריז על יבואן בלעדי כעל מונופול. נפנה גם להלכת גפניאל שניתנה לאחרונה בבית המשפט העליון: בהלכה זו הכיר בית המשפט העליון בעילת התמחור המונופוליסטי המופרז, המאפשרת לטרוף מידי המונופול את המחיר העודף שגבה תוך ניצול לרעה של מעמדו המונופוליסטי על חשבון הצרכנים.
5. נטל רגולטורי – רבות מדובר על הקלת הנטל הרגולטורי על עסקים בישראל, לצורך הגברת אפיקי היזמות, קלות עשיית העסקים וכושר התחרות. לצד יעד חשוב זה יש לשקול שיקולים כבדי משקל אשר אף הם כרוכים באינטרס הציבורי. סעיף 2(8) בחוק עקרונות האסדרה, התשפ"ב-2021 שנחקק לאחרונה, קובע כי אחד מעקרונות הרגולציה הוא שיפור התחרות במשק ומיתון יוקר המחייה. המעבר המוצע למשטר של פטור-סוג לא צפוי לדעתנו להקל באופן משמעותי על הנטל הרגולטורי, משום שהוא כרוך בבדיקות עצמאיות מורכבות, המצריכות הפעלה של שיקול דעת. אף אין זה נכון בעיננו להטיל על השחקנים במשק תפקיד רגולטורי באופיו, שהרי הם סובלים מניגוד עניינים מובנה, בהיותם הצדדים להסדר. שגיאה ביישום הכלל תפעל במקרה זה לרעת הצרכן וכנגד האינטרס הציבורי.

השיקולים לעיל מובילים לתובנה, כי יש להמשיך ולהחיל על הסדרים להכתבת מחירים את המשטר המשפטי הקיים, המאפשר לקבל פטור באמצעות הרשות, ולהימנע מהחלת פטור-סוג-כמעט-אוטומטי. בנושא זה נדרש פיקוח רגולטורי מלא, היות והסדרים להכתבת מחירים נוגעים במרכז העצבים של דיני התחרות: המחיר לצרכן. בעת הזו, האינטרס הציבורי מחייב לשמור על משטר של פיקוח רגולטורי שלטוני, חלף "הערכה עצמית" על ידי השחקנים במשק, הנגועים בניגוד עניינים. כלומר: אין להחיל פטור-סוג על הסדרים להכתבת מחיר.

לחוות הדעת המלאה ולמקורות המידע ראו: https://www.colman.ac.il/media/2zqomrbl/vertical-price_writing_arrangemens.pdf.

מחקר אמריקאי חדש של ה-NBER (National Bureau of Economic Research) בדק לראשונה כיצד עסקים קטנים שרדו את משבר הקורונה. עסקים קטנים הם בעלי תכונות מיוחדות: מצד אחד, מנגנון עסקי רזה מאפשר גמישות בהתאמה למצבים משתנים; מצד שני, עסקים קטנים רגישים במיוחד למשברים, בהעדר רזרבות הוניות. משבר הקורונה שונה מכל משבר כלכלי קודם, מעצם קיצוניותו ומקורו בתחום הבריאות, וכן בשל התנודות הכלכליות שהוא יצר בין רבעון לרבעון: בארה"ב נצפתה ירידה משמעותית של 31% בתמ"ג ברבעון השני של 2020, לעומת עליה מקבילה של 33% ברבעון השלישי, בהמשך אותה שנה. לפיכך, הקורונה יצרה הזדמנות נדירה לבחון את שרידותם של עסקים קטנים ואת השלכותיה על המשק.

המחקר גילה כי המחצית הראשונה של שנת 2020 התאפיינה בשיעורי סגירה  משמעותיים של עסקים קטנים. למרות שמגמת סגירה נמצאה אצל כל העסקים, קטנים כגדולים, המשבר גרם ליותר עסקים קטנים להיסגר: ברבעונים הראשון והשני של 2020 נרשמה עליה בסגירת עסקים קטנים בשיעור 1.7% ו-3.3% בהתאמה, לעומת עליה של 0.2% ו-1.35% בלבד (בהתאמה) לעסקים הגדולים. הממצאים מבוססים על ניתוח של יותר מ-7 מיליון תצפיות (שכללו נתונים על הכנסות חייבות במס של עסקים ),  שנאספו ממפקד האוכלוסין האמריקאי ומלשכות המס של קליפורניה. ברבעון השלישי של שנת 2020 נצפתה התאוששות של עסקים` מעניין לראות כי שיעור התיקון היה גדול יותר עבור עסקים קטנים מאשר עסקים גדולים: 1.9% לעומת 0.4%. סגירת העסקים הוגדרה כסגירה לתמיד אם במשך ארבעה רבעונים עוקבים לא היו לעסק הכנסות חייבות במס. נתון זה מהווה אינדיקציה שהעסק נסגר לתמיד, על בסיס ההנחה שנדיר מאוד שעסק יחזור לפעילות אחרי ארבעה רבעונים נטולי הכנסות.

מהי המשמעות של קריסת עסקים קטנים? סגירה לא מאוזנת של עסקים קטנים אינה מתמצית בפגיעה בבעל העסק; היא בעלת השלכות חברתיות רחבות. בקליפורניה, סגירת עסקים קטנים הובילה לעליה ברמת הריכוזיות של השווקים הקמעונאיים. החוקרים מצאו כי רמת הריכוזיות בשווקים אלה עלתה בעת הקורונה בשיעור של 21% לפי מדד הרפינדל-הירשמן (HHI), המשמש למדידת ריכוזיות בשווקים. אלה הן השלכות לטווח ארוך: הריכוזיות של השוק לא צפויה להתפוגג במהירות, משום ששחקנים חדשים יתקשו יותר לחדור שוק ריכוזי.

ממצאי המחקר מעוררים שאלות חשובות לגבי היכולת של עסקים קטנים להתמודד עם משברים. מסקנת המחקר היא כי היתרון היחסי של עסק קטן בגמישות ניהולית מתגמד לעומת הסיכון שהוא נחשף לו בעת משבר. מדאיגה מאוד היא התוצאה של עליה בריכוזיות ענפית בשווקים הקמעונאיים כתוצאה מסגירת עסקים קטנים. יש להוסיף שבמהלך הקורונה צרכנים עברו והתרגלו לצרוך ברשת, שבה קיים יתרון ברור לעסקים גדולים. זהו גורם נוסף שעלול להגביר ריכוזיות ולהקשות על התחרותיות, עוד שנים הרבה אחרי עידן vהורונה.

כיצד על המדינה להתמודד עם רגישותם של עסקים קטנים בעת משבר? התופעות המתוארות במחקר הן כלל עולמיות וניתן ללמוד מהן גם לישראל. ההגדרה ל"עסקים קטנים" משתנה ממדינה למדינה; בישראל, ההגדרה המקובלת לעסקים קטנים ובינוניים מתייחסת לעסקים עד 100 עובדים עם מחזור הכנסות שנתי של עד 100 מיליון ₪. על פי הדו"ח התקופתי שפרסמה הסוכנות לעסקים קטנים ובינוניים בדצמבר 2021, העסקים הקטנים והבינוניים מהווים 99.6% מכלל העסקים בישראל; לפיכך, שרידותם היא בעלת חשיבות עליונה לכלכלה הישראלית. פיצוי העסקים הקטנים ומענקי הסיוע שהממשלה העניקה במהלך הקורונה הם מהלך המכיר בכך שעסקים קטנים ובינוניים הם כוח מניע עבור המשק. ואולם אין בכך די. שם המשחק, כמו תמיד, הוא שמירה על שווקים פתוחים ותחרותיים. יש לשאוף להורדת חסמי כניסה ולאמץ רגולציה פרו-אקטיבית לאכיפת חוקי התחרות כנגד מונופולים דוחקי-מתחרים. המדיניות הרגולטורית הראויה צריכה להבטיח את אפשרות הכניסה החוזרת של העסקים הקטנים, גם אם בעת הקורונה הם נאלצו להיסגר.

Fairlie, R., Fossen, F. M., Johnsen, R., & Droboniku, G. (2022). Were small businesses more likely to permanently close in the pandemic?. Small Business Economics, 1-17.‏

Were Small Businesses More Likely to Permanently Close in the Pandemic

[1] ד"ר נייער היא חוקרת במרכז חת לחקר התחרות והרגולציה במסלול האקדמי המכללה למינהל. ד"ר סורוקר, שופטת בדימוס, היא מנהלת המרכז.

לאחרונה פורסם כי משרד המשפטים מקדם חקיקה מזורזת שתטיל על עסקים ישראליים חובות מיוחדות להגנת המידע הפרטי, אך זאת רק אם הם מייצאים שירותים לאירופה ולצורך התאמה לסטנדרט האירופאי. הן כוללות הגבלות על החזקת מידע שאינו נדרש למטרה שלשמה נאסף; חובה לדייק מידע; וחובה למחוק מידע לבקשת בעל המידע. חובות חשובות אלה מעוגנות בחקיקה אירופאית להגנת המידע הפרטי (General Data Protection Regulation). למרבה הצער, לחקיקה מתקדמת זו אין מקבילה בישראל, שפועלת לפי חוק הגנת פרטיות מיושן ובלתי רלבנטי לעידן האינטרנטי. על משרד המשפטים לתקן את החוק בכללותו, למען הגנה על אזרחי ישראל ולא על אזרחי אירופה, וזאת חלף תיקון מעוות שעלול לקבע את המצב הרעוע מלכתחילה של הגנת הפרטיות.

"לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו"- מצהיר סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות. עיקרון זה הורם למעמד חוקתי בשנת 1992, עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שקובע: "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". בהתאם למעמד הגבוה, פגיעה בפרטיות עלולה להצמיח עוולה אזרחית ואף עבירה פלילית שעונשה עד חמש שנות מאסר. עם זאת, מקרים העולים לכותרות מזכירים לנו כי בפועל הפרטיות שלנו שברירית; ראו למשל תביעתו של עו"ד חיים רביה נגד המדינה בעניין פרקטיקה של שמירת תמונות של היוצאים והנכנסים ממדינת ישראל; והתביעות הייצוגיות המתמשכות משנת 2017 ומשנת 2018 כנגד פייסבוק בגין תיוג תמונות ללא הסכמה ובגין איסוף מידע על אנשים שכלל אינם רשומים ברשת החברתית; כמו גם תביעות ייצוגיות שהוגשו לאחרונה כנגד טוויטר בטענה לשימוש במידע ללא רשות משתמשיה.

היוזמה האחרונה שקידם משרד המשפטים הוא תיקון 14 לחוק הגנת הפרטיות — לכאורה זהו תיקון רחב היקף, שמטרתו לעדכן את החוק למציאות הדיגיטלית. אך מבט מקרוב מלמד כי זהו תיקון חלקי וחסר. שלושה חידושים הוצעו בו: העצמת האכיפה: התיקון מצייד את הרשות להגנת הפרטיות בסמכויות פיקוח, לרבות חדירה לחומר מחשב במקרים בהם מתעורר חשד להפרת החוק. בנוסף הוספה סמכות מנהלית להטיל על מפרי החוק עיצומים כספיים, עד 800,000 ₪. הקלת הנטל הרגולטורי: הניסיון שהצטבר הצביע על כך שההסדר הישן אינו מתאים למציאות הטכנולוגית שבה קיימים מאגרי מידע רבים, ואף עלול להוות מעין "תעודת כשרות" לעיבוד מידע בלתי לגיטימי. לפיכך הוצע לצמצם את חובת הרישום למאגרי מידע גדולים של יותר מ-100,000 אנשים, הנאספים על ידי גוף ציבורי או גוף שמטרתו איסוף מידע לצורך מסירתו לאחר כדרך עיסוק, או שהמידע נאסף מאנשים ללא הסכמתם. חובת הרישום תחול גם על מאגרי מידע שיש בהם יותר מ-500,000 אנשים ושהמידע בהם הוא בעל רגישות מיוחדת; כגון מידע רפואי, מידע על צנעת חייו האישיים של אדם, דעותיו הפוליטיות ואמונותיו. התיקון יעסוק גם בהגדרת מונחים: למשל, המונח "מידע" תוקן באופן המסדיר התייחסות לנתונים אישיים כגון ת.ז., טביעת אצבע, כתובת וטלפון, לגביהם כבר נקבע בפסיקה שהם נכללים בגדר ענייניו הפרטיים של אדם.

ומה חסר? הרבה. החסרים בחקיקה הישראלית בולטים בהשוואה לחקיקה באירופה ובארה"ב. הרגולציה האירופאית הנ"ל, GDPR, חוגגת עתה את שנתה הרביעית ונחשבת לאחת הקשוחות הקיימות בתחום הגנת הפרטיות. זו נכנסה לתוקף בשנת 2016 וממאי 2018 נאכפת על ידי הנציבות. היא מגנה על זכותו של אדם שנאסף לגביו מידע ומכילה הוראות מחייבות כלפי גופים האוספים ומעבדים מידע אישי המצוי ברשת. סעיף 5 של הGDPR- קובע את הכללים המחייבים באיסוף ועיבוד נתונים אישיים: הנתונים יאספו למטרות לגיטימיות ומפורשות ויוגבלו לאותן מטרות; הנתונים יהיו מדויקים ובמידה ולא – יתוקנו; הנתונים יעובדו באופן שקוף ותוך אבטחת מידע. בפרק 3 מוסדרות זכויות מהותיות, כגון: הזכות לשקיפות המידע הנאסף ומטרת עיבודו; הזכות של הפרט לנייד את המידע לגורם אחר; הזכות להתנגד ליצירת פרופיל; הזכות להישכח. אזרחי אירופה זכאים לקבל מידע שנאסף על אודותיהם באופן מפורט, בשפה ברורה, בכתב וללא עלות. הם זכאים  לדרוש תיקון מידי של טעויות וכן מחיקה. ארגונים בהם מבוצע עיבוד נתונים בהיקפים גדולים מחויבים במינוי קצין ציות.

החוק האירופאי מטיל קנסות כבדים (עשרות מיליוני יורו) על מפרי הוראותיו. אמזון כבר שילמה למעלה מ- 746 מיליון יורו בשל הפרות חוזרות של ה-GDPR. וואטסאפ שילמה קנסות של למעלה מ-225 מיליון יורו בגלל שיתוף חסר של תהליך עיבוד המידע במסגרת הודעת הפרטיות שלה. ברשת קיימים אתרים שעוקבים תדיר אחר עסקים מפרי הרגולציה ומפרטים קנסות ששולמו (https://www.enforcementtracker.com). כבר בשנה הראשונה לאכיפה הוגשו מעל 144,000 תלונות על אי קיום הוראות החוק (הרוב בקשר לטלמרקטינג) ונרשמו מעל 89,000 הודעות של חברות על דליפת נתונים.

בארה"ב, רשות הסחר הפדרלית אמונה על הזכות לפרטיות מכח חוק הסחר הפדרלי (Federal Trade Commerce Act). לאחרונה, הרשות הטילה קנס בסך 150 מיליון דולר על טוויטר בשל שימוש שלא כדין בנתונים פרטיים של משתמשים (מיילים ומספרי טלפון), לצורך פרסום מטורגט. לפני מספר חודשים הוטל קנס של 1.5 מיליון דולר על חברה המפעילה אפליקציה המסייעת לקטינים להפחית במשקל, היות ואספה מידע אישי על קטינים ללא הסכמת הוריהם. החברה נדרשה להשמיד את האלגוריתם שפיתחה בהתבסס על מידע פרטי שהושג שלא כדין.

הטכנולוגיה המתקדמת של היום, המאפשרת איסוף נתונים בכמות עצומה, יוצרת איומים משמעותיים על הזכות שלנו לפרטיות. ראוי היה שהזכויות המהותיות שלפי הרגולציה האירופאית והאמריקאית תעמודנה לנגד עיני המחוקק הישראלי בבואו לתקן את המצב הקיים, במקום להעמיק את הפער.

[1] ד"ר איריס סורוקר היא שופטת בדימוס, מנהלת מרכז חת לחקר התחרות והרגולציה במסלול האקדמי המכללה למינהל. ד"ר דנה נייער היא חוקרת במרכז.

חוק השירותים הדיגיטליים וחוק השווקים הדיגיטליים הם חוקים שאירופה מקדמת בשאיפה ליצור מרחב דיגיטלי הוגן: סביבה של פעילות שבה מוגנות זכויות יסוד. הרקע נעוץ בהתפתחות הדרמטית של השירותים הדיגיטליים הנפרשת על מגוון תחומי החיים. בשנת 2018, לא פחות מ- 76% מהאירופאים אמרו שהם משתמשים קבועים של פלטפורמות שיתוף-וידאו או שירותי מוזיקה, 72% קנו באופן מקוון, ו- 70% השתמשו ברשתות חברתיות. בד בבד גדל הסיכון לשימוש לרעה במדיה המקוונת: סחר לא חוקי, אינפורמציה מניפולטיבית,  תכני שנאה, הסתה לטרור, ניצול מיני של ילדים.

החוק לניקיון האינטרנט מכונה DSA (The Digital Services Act), ומטרתו להסיר תכנים פוגעניים, למנוע הפצת מידע כוזב ולהיאבק בהונאות. השפעה ברורה צפויה על הפלטפורמות הגדולות: Facebook, Instagram, Twitter, YouTube, Tik-Tok. לפי החוק, פלטפורמה לא תוכל לחמוק מאחריות לתוכן פוגעני שהיא מאפשרת לפרסם; הפטור מאחריות מותנה בכך שלא ידעה על התוכן (כגון הסתה לטרור, דיבה, פרסומים גזעניים או פורנוגרפיה של קטינים), ומשידעה – פעלה להסירו. על הפלטפורמה לאפשר לציבור להתלונן, ולפרסם החלטה מנומקת. החוק מחייב את הפלטפורמה לקבוע נקודת תקשורת נגישה, מעין קבלת קהל אלקטרונית.

במאבק בהונאות, הרגולציה מחייבת את הפלטפורמות לזהות את בעלי העסקים. "הכר את המוכר" מהווה דרישה לפרסם את שם בעל העסק, דרכי התקשרות וחשבון הבנק. זיהוי מוקדם של המוכר צפוי לסנן נוכלים המנסים לעקוץ צרכנים תמימים ברשת. פלטפורמות צריכות לנקוט בצעדים כנגד מי שהשתמש לרעה ברשת, כגון פרסום שקר או זיופים בבחירות. ואולם, החלטה לסגור חשבון כפופה לזכות השימוע, בשל פגיעתה בחופש הביטוי והעיסוק. החוק מחיל כללים של מנהל ציבורי על חברות מסחריות.

חוק אירופאי משלים הוא ה-DMA (Digital Markets Act), המבקש להבטיח תחרותיות ושוויון הזדמנויות. מדובר בכללי עשה ואל-תעשה, שנועדו למנוע מחברות הביג-טק לנצל לרעה את כח-השוק שלהן. החוק חל רק על הגדולות באמת: חברה שמחזור ההכנסות שלה מעל 7.5 מיליארד יורו במשך שלוש שנים ובעלת 75 מיליון משתמשים חודשיים. חברה כזו מכונה "שומרת שער" ועליה לשמור על שערים פתוחים: לאפשר גישה לכל עסק המבקש להשתמש בפלטפורמה, ומצד שני – להימנע מלכבול את העסק לעבוד רק איתה. אלה המכונות GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft) נופלות פנימה.

חוק ה- DMA מחייב את הפלטפורמות לאפשר למשתמשים לבטל התקנה של אפליקציות; לאפשר לעסקים לתקשר עם לקוחות מחוץ לפלטפורמה; לתת לעסקים מידע על תחשיב התשלומים הנוגע להם; ולתת אפשרות להורדת אפליקציות מתחרות. צווי "אל תעשה" כוללים: איסור להשתמש במידע על עסקים הפועלים בפלטפורמה כדי להתחרות בהם; איסור על דירוג מפלה של מוצר המקודם על ידי הפלטפורמה; איסור לחייב מפתחי אפליקציות להשתמש בממשקים של הפלטפורמה; איסור על מעקב אחר משתמשים לצורך פרסומת פרסונלית ללא הסכמה מפורשת. האכיפה צפויה להתחיל בשנת 2023 (לאחר סיום הליכי החקיקה). הפרת חוק השירותים הדיגיטליים כרוכה בקנס כספי של 6% ממחזור המכירות. חוק ה- DMA מאפשר קנסות גבוהים של 10% בהפרה ראשונה ועד 20% בהפרות חוזרות.

והביקורת? כותרות מסוג "אירופה נגד חברות הביג-טק" מציגות מתח בין האיחוד לתאגידים האמריקאים. טענה מוכרת היא שהאינטרנט צריך להיות נקי מאסדרה,  גם על חשבון ערכים של אמת בפרסום. נטען כי התערבות רגולטורית עלולה להחליש תמריצי חדשנות החיוניים לקידום האינטרנט. ואולם, השאיפה לחדשנות, המוקפת הילה של זוהר, אינה יכולה למחוק שיקולים של סדר ציבורי. האינטרנט הוא מרחב עוצמתי עמוס בפעילות אנושית. אין מקום לטיעון ציני שיש לעזוב את האינטרנט ללא אסדרה. הוכחות מהשטח מלמדות כי מרחב פרוץ מזמין פגיעה בזכויות (פגיעה בפרטיות, פייק ניוז, הוצאת דיבה), והתנהלות דורסנית של המונופולים הגדולים. איזון אינטרסים הוא שם המשחק, והוא נכון גם לזירה האינטרנטית. ישראל, כמדינה קטנה, נרתעת מהטלת מגבלות על חברות זרות, למרות שהן משפיעות על אזרחיה. אך עסקים אוהבים לעשות עסקים, גם בישראל, ואין סיבה להניח שכללים בינלאומיים של אחריותיות יבריחו אותם מכאן. וזוהי השעה: בעת שאירופה מרימה את הדגל, ראוי לחזק את האסדרה של הפעילות במרחב המקוון, גם בישראל.