המאמר סוקר את גישת הרשות לניירות ערך האמריקאית בנוגע לאופן בו ניתן להנפיק מטבעות למסחר. כותבת המאמר מציגה  ביקורת כלפי "העמדה המכבידה" של הרשות ובתי המשפט, וקוראת לשינוי תודעתי, מתוך השקפה שגיוס כספים לפיתוח מטבעות דיגיטליים יסייע להתפתחות הטכנולוגיה ולהנעת  הכלכלה האמריקאית.

המחקר מבקר את עמדת הרשות באמצעות שני פסקי דין. בשניהם דובר בתאגידים שביקשו להנפיק מטבעות קריפטוגרפים בהליך בן שני שלבים: השלב הראשון הוא מכירת זכות חוזית לרכישת מטבעות, והשלב השני – קבלת המטבעות עצמם, לאחר שהופקו, בהליך פטור מתשקיף. הרשות טענה, כי הליך דו-שלבי כזה מנוגד לכללים המחייבים קבלת אישור רגולטורי מראש, לרבות פרסום תשקיף. ואולם לטענת הכותבת, עמדת הרשות ופסיקת בית המשפט מובילות להגירה של יזמי המטבעות אל מחוץ לארה"ב, ועלולות להשאיר את המשקיעים בארה"ב מחוץ למהפכה הקריפטוגרפית.

ההליך הדו-שלבי בו מדובר מכונה:SAFT : Simple Agreement for future tokens. הוא מסווג כחוזה השקעה: המטרה המרכזית של היזם היא לגייס כספים לפיתוח מטבע דיגיטלי עתידי, ואילו מטרת המשקיע היא להשתתף במיזם בשאיפה לרווח. ההליך הדו-שלבי, בו נמכרת זכות חוזית תחילה, מאפשר גיוס הון הנדרש לצורך עצם הפיתוח. המשקיעים מקבלים בשלב ראשון זכות חוזית לקבלת המטבעות בעתיד, כאשר הפיתוח יסתיים. הטענה לפטור מחובת תשקיף מבוסס על כך שכאשר המשקיע משקיע את כספו, הוא אינו מקבל נכס אלא רק זכות חוזית לנכס עתידי.

הרשות האמריקאית אסרה על הנפקת מטבעות דיגיטליים בדרך זו. הרשות נימקה את עמדתה בהגנה על משקיעים מפני הונאות. הרשות מצאה שהליך ההנפקה הדו שלבי אינו אלא תכנית אחת של הפצת המטבעות לציבור הרחב, וזו מחייבת פרסום תשקיף וקבלת אישור רגולטורי מראש.

שני פסקי דין של בית המשפט המחוזי בניו יורק תמכו בעמדת הרשות ואפשרו לעצור את הנפקת המטבעות בהליך דו-שלבי כנ"ל. פסק הדין בעניין SEC v. Telegram Group Inc. שניתן במרץ 2020 בו חב' טלגרם פעלה לגייס כספים ממשקיעים כנגד הבטחה עתידית להנפיק מטבע דיגיטלי הנקרא "Grams". גיוס הכספים נעשה במהלך דו שלבי, בו ניתנו תחילה זכויות חוזיות לרכישת המטבע בעתיד. בטרם ההנפקה לציבור, הרשות הגישה תביעה כנגד טלגרם בטענה להנפקת מטבע דיגיטלי ללא אישור רגולטורי. הרשות ביקשה וקיבלה צו מניעה בנימוק שיש למנוע "הצפת השוק" במטבעות דיגיטליים שנמכרו שלא כחוק. טלגרם טענה כי יש לראות את שני שלבי ההנפקה כשני אירועים נפרדים, וכי היא עומדת בתנאי הפטור מחובת התשקיף. ואולם בית המשפט פסק, כי הנפקת המטבעות בשני שלבים, חוזי ונכסי, הם חלק מתכנית אחת של הפצת מטבעות לשוק, והדבר מהווה מכירת נכס המחויבת באישור רגולטורי מוקדם.

בפרשת SEC v. Kik Interactive שניתן בספטמבר 2020, תביעת הרשות נסבה על הנפקת נכס ללא רישום כדין ולחלופין ללא עמידה בתנאי הפטור מתשקיף. הרשות טענה כי אופן ההנפקה של המטבע לא מזכה בפטור מרישום רגולטורי. גם כאן, בית המשפט פסק כי שני השלבים של הנפקת המטבעות הקריפטוגרפים, שלב מכירת החוזה ולאחריו העברת הבעלות במטבע, היוו חלק מתכנית אחת של הפצה ומכירת המטבעות לציבור, ומשכך היה על החברה לקבל אישור מוקדם להנפקה.

ביסוד שני פסקי הדין עומד האינטרס לאסדר את הנפקת המטבעות הדיגיטליים. קיים חשש שחברות תנצלנה לרעה את הפרצה על מנת להנפיק מטבעות לציבור בדרך שלא עומדת בדרישות הרגולטוריות, ובראשן חובת התשקיף. בית המשפט אימץ את עמדת  הרשות, אף כי לא נמצאו ראיות לתרמית או מניפולציה. במאמר מוצגים פתרונות אפשריים למה שמכונה "רגולציית יתר" בנוגע להנפקת מטבעות קריפטוגרפיים.

דעה מעניינת היא שאין להתייחס להנפקות אלו כאל מכירת נכסים. הסיבה לכך היא שהמטבעות לא נמכרים כנכס קיים אלא רק כזכות חוזית לקבל מוצר עתידי. לפי הנטען, אין לפסול הזדמנות של משקיעים מהציבור להשתתף ולהשקיע במיזם עתידי לכריית מטבעות דיגיטליים, אף אם בשלב ההשקעה מטבעות אלה קיימים רק "על הנייר"; וזאת כל עוד הסיכון למשקיע הוא שקוף וברור. פתרון נוסף הוא להתייחס אל המשקיעים כמחזיקי אג"ח: תשלום החוב כלפיהם יוחזר במטבעות דיגיטליים, לאחר שהפרויקט יושלם.

החשש להונאה מהווה בעיה מרכזית במרחב המטבעות הדיגיטליים. עם זאת, קיים אינטרס ציבורי לאפשר לציבור מגוון השקעות, גם בתחומים חדשניים המלווים בסיכון. עמדת הרשות האמריקאית אינה חוסמת השקעה מסוג זה, ואולם היא מחייבת את יזמי המטבעות הדיגיטליים לפרסם תשקיף עם מלוא המידע הרלבנטי לציבור המשקיעים.

נציין כי גם בישראל אנו עדים להתעוררות רגולטורית. בינואר 2022, הרשות לניירות ערך הישראלית פרסמה נייר עמדה שנושאו: אזהרה ליזמים המבקשים להציע השקעות לא מפוקחות. נייר העמדה פונה ליזמים המעוניינים לגייס הון ממשקיעים פרטיים ומזהיר אותם מלהציע השקעות לא מפוקחות לציבור הרחב. על פי נייר העמדה, כאשר מציעים לציבור הרחב להצטרף להשקעה פיננסית במיזם באמצעות תאגיד, על המציעים לשאול עצמם שלוש שאלות – האם אתם מציעים לציבור ניירות ערך? האם דיני ניירות ערך חלים על הצעת ההשקעה? והאם עליכם לפרסם תשקיף? בנוסף, מצוין בנייר העמדה כי החובה לפרסם תשקיף עשויה לחול על מגוון סוגי השקעות. מטרתו של נייר העמדה הוא להזהיר יזמים המבקשים להציע השקעות לא מפוקחות מלעבור על ס' 15 (א) לחוק ניירות ערך.

הרשות בנייר העמדה הציגה מס' דגשים השאובים מן החוק עליהם יש לעמוד בעת הצעה של ניירות ערך לציבור. בעת הצעה שכזו, על המציע לעמוד בכללים אלו על מנת שלא להפר את הדין: הצעה ללא יותר מ35 ניצעים במהלך 12 חודשים עוקבים, איסור למסור נתונים כספיים לגבי ההשקעה לרבות מחיר ותשואה, ביצוע רישום ומעקב אחר מס' הניצעים ומס' המשקיעים בפועל. במידה וההצעה היא לציבור וכוללת מעל ל-35 ניצעים, על מנת שלא להפר את החוק – יש לפרסם תשקיף שקיבל את היתר הרשות לניירות ערך, או טיוטת תשקיף שאושרה והוגשה לרשות בהתאם לס' 15(א) וס' 22 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968.

יתרה מכך, הבהירה הרשות כי העקרונות הללו אינם ממצים את מלוא הכללים החלים בעניין הצעת ניירות ערך לציבור, ובכל מקרה לפני פרסום הצעת השקעה וביצועה – כדאי ורצוי לקבל ייעוץ משפטי מתאים על מנת שלא להפר את הדין.

עקרונות בסיסיים אלו מפרשנת הרשות על בסיס סעיף 15 לחוק ניירות ערך. סעיף זה קובע את הכלל הבסיסי לפיו הצעה או מכירה של ניירות ערך לציבור מחייבת פרסום תשקיף או טיוטת תשקיף, לפי העניין. סעיפים 15א ו- 15ב לחוק מעגנים חריגים לחובה זו, אשר נקבעו במסגרת תיקון 20 לחוק בשנת 2000. החריגים העיקריים הם הצעה ומכירה למספר מצומצם של משקיעים (35), הצעה ומכירה למשקיעים "מתוחכמים" המוגדרים בחוק בסעיף 15א(א)(7) לחוק, ופרסום כללי בדבר כוונה להציע ניירות ערך שאינו כולל נתונים כספיים.

יצוין כי בחודש דצמבר 2021 בוצע שיווק אגרסיבי של מטבע דיגיטלי חדש בשם "פלוקי" על שלטי חוצות בתל אביב, בהמשך להצהרה בחשבון הטוויטר של הפרויקט על "קמפיין מודעות אגרסיבי לאוכלוסיית ישראל המתוחכמת". בכתבה ב"דה מרקר" מחודש ינואר 2022 נכתב כי רשות ניירות ערך דרשה מיזמי הפרויקט להוריד את הפרסומים מכיוון שמדובר בנייר ערך שדורש פרסום תשקיף. סמיכות הזמנים בין שיווק המטבע הדיגיטלי החדש לציבור לבין פרסום נייר העמדה של הרשות בנושא אזהרה מפני השקעות לא מפוקחות מצביע על מדיניותה של הרשות.

גישתה של הרשות לניירות ערך הישראלית דומה מאוד לגישתה של הרשות לניירות ערך האמריקאית וניתן לראות ששתי הרשויות נוקטות בצעדים במטרה להגן על ציבור המשקיעים הרחב מהשקעות נושאות סיכון כמו מטבעות דיגיטליים, ללא פירוט מלוא המידע הרלבנטי למשקיע בדמותו של תשקיף שאושר.

למאמר ראו:  Regulation of Crypto – Who is the SEC Protecting.

לחוק ראו: Securities Act of 1933.

לפסק הדין בענין Telegram Group  ראו :  SEC v. Telegram Group Inc., 2020 U.S. Dist. LEXIS

לפסק הדין בענין Kik  ראו: United States SEC v. Kik Interactive Inc._ 492 F. Supp

לנייר העמדה של הרשות לניירות ערך הישראלית ראו: אזהרה ליזמים בתחום ההשקעות הלא מפוקחות

לכתבתו של איתן אבריאל בעיתון "דה מרקר": איתן אבריאל – "מי שישקיע את הפנסיה שלי בקריפטו, אעזוב אותו"

בחודש מרץ 2015 שלחה הרשות לחברה מכתב דרישה להפסקת את פעילותה ללא רישיון. בחודש מאי 2015 הודיעה החברה לרשות כי היא מתחייבת לחדול מפעילותה תוך 3 שבועות למרות שבפועל החברה לא הפסיקה את פעילותה. בחודש יוני 2015 החברה נמנעה מלאפשר לחלק מלקוחותיה למשוך את כספם בעקבות קשיים כלכליים. בחודש אוגוסט 2015 פרסמה הרשות אזהרה כללית ולא ספציפית בעניין ניהול השקעות ממוחשב ללא רישיון. יצוין, כי מסחר ממוחשב, או בשמו השני "מסחר אלגוריתמי" הוא מסחר מבוסס תוכנת מחשב. תוכנה זו שולחת פקודה שנוצרת באמצעות אלגוריתם ממוחשב אשר יוזם הוראות קנייה ומכירה באופן עצמאי על בסיס פרמטרים שהוזנו בו. בחודש דצמבר 2015 ערכה הרשות ביקורת במשרדי החברה ובעקבותיה הגישה לבית המשפט בקשה לצו מניעה כנגד יוטרייד על מנת לעצור את פעילותה בניהול תיקי השקעות ללא רישיון בניגוד לחוק.

הבקשה התבררה בבית המשפט המחוזי בתל אביב. בפסק-דין מיום 24 ביוני 2019 נקבע כי הרשות חבה חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי המשקיעים, וכי בנסיבות מתאימות ניתן לחייבה בנזיקין אם מוכחת אחריות למחדל בפעולות פיקוח ואכיפה. ביהמ"ש קמא מצא כי הרשות התרשלה בשני מחדלים שונים: לא פעלה בזמן סביר על מנת לברר אם החברה עומדת בהתחייבותה להפסיק את פעילותה החל ממאי 2015. בנוסף, לא פעלה להביא לידיעת הציבור את פעילותה שלא כדין של יוטרייד, שהתבטאה בניהול תיקי השקעות ללא רישיון ונטילת כספי משקיעים נוספים על מנת לכסות את חובותיה כלפי המשקיעים הוותיקים. ביהמ"ש ייחס למשקיעים אשם תורם בשיעור של 30% (בנימוק שהתעלמו מנורות האזהרה הרבות שעלו בהסכם עם חברת יוטרייד, כגון: הבטחת תשואה גבוהה וחריגה בסך של  כ15%, מסירת סמכות השיפוט לבתי המשפט באיי סיישל המותירה את המשקיע ללא אפשרות אמיתית לעמוד על זכויותיו מכוח הסכם ההשקעה ובטוחת המשקיעים שנקבעה בהסכם כשיק בטחון שהושאר אצל חברת יוטרייד).

הרשות ערערה על פסק הדין לבית המשפט העליון. במוקד הערעור עמד הטיעון לפיו הטלת האחריות בנזיקין "מעבירה מסר נורמטיבי בעייתי שלפיו הרשות היא בגדר מבטח סיכונים של משקיעים". לגופו של ענין נטען  כי הרשות פעלה בזמן סביר. לטענתה, חלוף חצי שנה מעת שנגלתה הפרת התחייבותה של יוטרייד לחדול מפעילותה, ועד להגשת הבקשה לצו מניעה כנגדה – הוא זמן שאינו חורג ממתחם הסבירות; ובכל מקרה המשיבים צריכים לשאת  באשם תורם בשיעור של 100%.

התובעים השיבו שפסק דינו של ביהמ"ש קמא לא הופך את הרשות למבטחת, אלא מבהיר כי אחריות הרשות תוטל במקרים חריגים. הרשות אמנם פעלה כנגד יוטרייד ודרשה ממנה להפסיק את פעילותה, אך למרות שגילתה כי יוטרייד לא עומדת בהתחייבותה לחדול מפעילות, לא עשתה דבר במשך כחצי שנה פרט לפרסום אזהרה כללית בעניין מסחר ממוחשב. לאחר חצי שנה הרשות ערכה ביקורת פתע במשרדי החברה. משכך, היא אינה זכאית ליהנות מההגנה הכללית של הפעלת שיקול דעת מנהלי. יתרה מכך, האזהרה לציבור שהרשות פרסמה הייתה כללית ולא אפקטיבית והיה עליה לפרסם אזהרה פרטנית כפי שעשתה במקרים דומים בעבר.

ביהמ"ש פסק פה אחד כי רשויות המדינה אינן חסינות מהטלת אחריות נזיקית ואולם הטלת האחריות תעשה בזהירות ובמשורה. כב' השופטים ד' מינץ וע' גרוסקופף החליטו לקבל את הערעור במלואו ולפטור את הרשות מאחריות בנזיקין, בעוד שכב' השופט נ' הנדל הציע לקבל את הערעור בחלקו ופסק כי המשקיעים נושאים באשם תורם בשיעור 50% (דעת המיעוט).

פסק דינו של הרוב התבסס על נימוקים אלה: הטלת אחריות נזיקית על רשויות המדינה בגין רשלנות בקשר לפעולות פיקוח ואכיפה צריכה להיעשות במקרים חריגים ונדירים, קל וחומר כאשר מדובר בגורם מאסדר. בתביעות נגד רשות בעניין סמכויות פיקוח מתעורר חשש להצפת בתי המשפט והפיכת הרשות לאמצעי העוקף את הסכסוך בין המזיק הישיר, בענייננו חברת יוטרייד, לבין הניזוק. במקרים חריגים בהם תוטל על הרשות אחריות, מדובר בסמכויות פיקוח המותירות שיקול דעת מצומצם, או במקרים בהם הרשות התנערה לחלוטין מהפיקוח. כאשר מדובר בגורם מאסדר, מתחם סבירות ההחלטה הוא רחב יותר, עקב שיקולי מדיניות ושיקולים מקצועיים.

דעת הרוב התייחסה למשפט משווה באנגליה ובארה"ב. בארה"ב, תביעות נזיקין כלפי הרשות מוגשות באמצעות ה- Federal Tort Claims Act. נקודת המוצא במשפט האמריקאי היא שמעמדה של המדינה הוא כאדם פרטי. עם זאת, הרשויות הפדרליות נהנות מהוראות חסינות סטטוטוריות רבות המצמצמות את אחריותן בנזיקין. אחת מהוראות אלו היא "חריג שיקול הדעת" הקובע כי המדינה חסינה מפני תביעה נזיקית התוקפת הפעלה או אי–הפעלה של סמכות הנתונה לשיקול דעתה. מכוח חריג זה, נדחתה תביעה נזיקית נגד הרשות לניירות ערך האמריקאית בבית המשפט המחוזי הצפוני של טקסס בשנת 2011 ((Robert Juan Dartez v. United States . בדומה לענייננו, בפסק הדין התובעים הפסידו את כספם בעקבות הונאת "פונזי" שנקראה "פרשת סטנפורד" ועתרו כנגד הרשות לקבלת פיצויים בגין נזקיהם הכספיים. טענתם הייתה, כי על הרשות היה לחקור מוקדם יותר את סטנפורד שעמד בראש ההונאה ולנקוט נגדו פעולות מנע. בית המשפט בטקסס קבע כי ההחלטה לחקור ולהעמיד לדין כרוכה באופן מובהק בהפעלת שיקול דעת.

שופטי הרוב סברו כי לנגד המשקיעים עמדו נורות אזהרה רבות ביחס לטיב ההשקעה, התשואות הגבוהות שהובטחו, היעדר בטוחה אמיתית, היעדר מנגנון לגידור סיכונים, הקניית סמכות שיפוט בלעדית לבתי המשפט במדינת סיישל, וידיעה כי חב' יוטרייד לא מחזיקה ברישיון, שכן כך צוין בהסכם ההשקעה. צוין כי לו הייתה הרשות פועלת באופן נמרץ ומהיר יותר יתכן שהנזק היה מצטמצם, אך התנהלות הרשות במקרה זה לא יצרה נסיבות יוצאות דופן המצדיקות את גלגול הסיכון שבהשקעה לפתחה של הרשות.

בדעת מיעוט, כב' השופט הנדל הגיע למסקנה שונה. לשיטתו, העובדה כי הרשות הפעילה סמכויות אכיפה מצביעה על הכרתה בנזק הצפוי להיגרם מפעילות חברה ללא רישיון. משכך, מתקיימת דרישת הצפיות. גישת הפסיקה מעניקה שיקול דעת רחב לרשות, אך גישה זו אינה שוללת את חובת הזהירות, משום ששלילה זו פירושה הקניית חסינות. עם זאת, יש לתת משקל לאשם התורם של התובעים. לדעת המיעוט, הרשות התרשלה  בכך שלא ביצעה את ההכנות הדרושות להגשת הבקשה לצו מניעה זמני בשלב מוקדם יותר, כחודש לאחר שנתגלה כי יוטרייד מפרה את התחייבותה לרשות לחדול מפעילות במאי 2015. בנוסף, משלא ערכה ביקורת במשרדי החברה במהירות הנדרשת – כחודש לאחר הפרת התחייבותה כאמור. לגבי אי פרסום האזהרה הפרטנית, יש לזכור את החשש מתגובות שהפרסום הפומבי יגרור ומפגיעה בחקירת הרשות. עם זאת, על הרשות היה במקרה זה לפרסם את האזהרה הכללית בנוגע לחברות מסוג זה מוקדם יותר על מנת לצמצם את נזקי המשקיעים ובכך התרשלה.

כב' הש' הנדל סבר שהוכח קשר סיבתי בין היעדר פיקוח רגולטורי הולם לבין נזקי התובעים. לגבי האשם התורם, נורות האזהרה הרבות מחייבות להרים את שיעורו ל- 50% ולא 30% כפי שקבע ביהמ"ש קמא. צוין שאין מקום לעודד השקעות לא אחראיות מהסוג הנ"ל; וכי המשקיעים הם מונע הנזק הזול ביותר.

השאלה אם להטיל על רשות אחריות בנזיקין בגין מחדלי אכיפה היא מורכבת. מצד אחד, מדובר בעובדי ציבור, אשר ההנחה הטבעית לגביהם היא שהם עושים את עבודתם נאמנה (בהעדר ראיות לשחיתות, חלילה). הטלת חבות נזיקית צפויה להכביד על עבודת הרשות, לייקרה ולסרבלה. מצד שני, הרשות היא נאמן הציבור וקיים אינטרס ציבורי להמריצה להפעיל את סמכויותיה כדי להגן על הציבור ולמנוע תקלות ונזקים.  בית המשפט העליון בעניין הרשות לניירות ערך נקט בגישה שמרנית וזהירה, השומרת את הטלת האחריות למקרים קיצוניים.

לפסק הדין ראו: ע"א 6313/19 רשות ניירות ערך נ' רותם שמואל (נבו 11.04.2022)

לפי הדו"ח, הפערים הולכים וגדלים: בשנת 2021, האחוזון העליון המהווה 0.001% מהאוכלוסייה הגלובלית (51,700 אנשים מתוך כ 8 מיליארד החיים בעולם כולו) החזיק ב-6.4% מההון הגלובלי. מאידך, 50% מכלל האוכלוסייה הגלובלית (2.6 מיליארד אנשים) מחזיקים ב-2% בלבד מההון הגלובלי (!). במבט רחב יותר, 10% מעשירי העולם מחזיקים ב-285 טריליון יורו המהווים 76% מההון הגלובלי; מעמד הביניים שאחוזם באוכלוסייה הוא 40% מחזיק ב-85 טריליון יורו המהווים 22% מההון הגלובלי; והמעמד הנמוך שאחוזם הוא 50% מהאוכלוסייה מחזיקים רק ב2% מההון הגלובלי (שהוא 8 טריליון יורו). פערים קיצוניים אלה הם מטרידים.

הדו"ח מצביע על צמיחה בעושר הפרטי משנת 1990 ועד היום. הצמיחה בעושרם של עשירי העולם נעשית בקצב מהיר יותר ובאחוזים גדולים יותר מצמיחת עושרם של מעמד הביניים והמעמד הנמוך. ניתן לראות כי עשירי העולם נפגעים הרבה פחות ממשברים כלכליים גלובליים, בעוד שמעמד הביניים והמעמד הנמוך מתקשים הרבה יותר להתאושש ממשברים פיננסיים. כך, משבר הסב-פריים משנת 2008 ומשבר הקורונה של שנת 2020 פגעו קשות במעמד הביניים ובמעמד התחתון ופחות במעמד הגבוה.

לפי הדו"ח, החל משנת 1980 הונהגה במדינות המערב מדיניות כלכלית שמרנית, על ידי ראש ממשלת אנגליה באותה עת מרגרט ת'אצ'ר, נשיא ארה"ב רונלד רייגן ונשיא צרפת פרנסואה מיטרן. תחת הנהגתם, המדינות העשירות התאפיינו במיעוט רגולציה פיננסית, הפרטות של מפעלים רבים וחסר במיסים פרוגרסיביים. נטען כי מדיניות זו העמיקה את הפערים בין עשירים לעניים במדינות המפותחות והעשירות. מנגד, משנת 1910 ועד לשנת 1970 המדיניות הכלכלית של מדינות עשירות אפשרה לצמצם פערים בין עשירים לעניים. בשנים אלו בוצעו פעולות כגון גביית מיסי ירושה ומיסים פרוגרסיביים, והלאמת תחומים בעקבות מלחמות העולם הראשונה והשנייה. המשבר הכלכלי של 1929 והכרזה על עצמאותן של הקולוניות המערביות, השפיעו גם כן על מגמה של צמצום פערים. כתוצאה מכך, עד לשנת 1970, ההון בו החזיקו עשירי העולם בהשוואה לשאר האוכלוסייה פחת ב-25%. ואולם, לפי הדו"ח, משנת 1980 ועד היום מורגשת העמקת פערים בין עשירים לעניים בארה"ב וגם באירופה, ובארה"ב קצב העמקת הפערים הוא גדול  יותר. אחת הסיבות המרכזיות לכך היא שבאירופה הצליחו לשמר מעמד ביניים חזק יותר, בעוד שבארה"ב מעמד הביניים קורס תחת החובות הכבדים בהם הוא מצוי (בעיקר חובות נדל"ן שתרמו גם ליצירת המשבר הכלכלי של 2008). מומחים צופים שהעמקת הפערים באירופה תתרחב עקב נתונים מהעשורים האחרונים המצביעים על צמיחה ברורה של אי השוויון בין מעמד הביניים לעשירון העליון.

המצב במדינות עם תמ"ג נמוך איננו שונה. במדינות אלה קשה יותר למדוד את הפערים ולקבל נתונים מדויקים כמו במדינות המפותחות. רובן של מדינות אלו, כמו רוסיה, סין, הודו וברזיל, היה מצויות עד שנת 1990 תחת שלטון קומוניסטי או לחלופין שלטון שהטיל רגולציה כבדה. לאחר מכן, הן עברו תהליך של ליברליזציה והפרטה לא מבוקרת שתרמו להעמקת הפערים באי השוויון, כגון היווצרות מעמד האוליגרכים ברוסיה שהתאפשר כתוצאה מרכישה מסיבית וזולה של נכסים שהוחזקו קודם לכן על ידי השלטון. בחלק מהמדינות, אי השוויון נובע מסיבות אחרות כמו ממשל האפרטהייד  בדרום אפריקה, או השלטון הצבאי בברזיל שהסתיים רק בשנת 1985 והותיר פערים כלכליים עצומים, שהשפעתם מורגשת עד היום.

נתון נוסף ומעניין הוא סוגי הנכסים שאנשים מחזיקים במעמדות שונים. אנשים שנמנים על העשירון התחתון בדרך כלל מחזיקים את הונם ככסף מזומן בבנק, בעוד שמעמד הביניים בדרך כלל מחזיק את כספו באמצעות נדל"ן או קופות חיסכון להשקעה. ככל שההון גבוה יותר כך גדלות האחזקות בנכסים פיננסיים שונים כגון נכסים עסקיים, נכסי נדל"ן ועוד.

מהדו"ח עולה כי חוסר השוויון הגלובלי והעמקת הפערים בין עשירים לעניים נובע גם מכוחות פנים מדינתיים, וגם מכוחות חוץ מדינתיים. עלייתו של ההון הפרטי ומחסור ברגולציה שתבלום אותו תרמה רבות לאי השוויון. גם הבדלי התשואה על השקעות מהווים סיבה לחיזוק הפערים. מדיניות כלכלית של מדינות יכולה להוות גורם מרכזי במאבק על צמצום הפערים: באמצעות מיסים פרוגרסיביים, הגבלות על היקף ההון הפרטי ורגולציה לפיזור ההון בין שכבות האוכלוסייה בצורה שוויונית יותר.

לסיכום, נראה כי עלייתו של ההון הפרטי והעמקת הפערים התחוללו בצורה מהירה מאוד ונפרסו על פני שלושת העשורים האחרונים, שהיו המשמעותיים ביותר מבחינת אי שוויון כלכלי. מדינות העולם והרגולטורים לא הדביקו את הפער שנוצר, וכתוצאה מכך אנו מצויים במצב המתואר היום. במידה ולא יתבצע שינוי משמעותי לטובת צמצום אי השוויון הגלובלי, וככל שקצב העמקת הפערים יימשך, צפוי שעד לשנת 2070 נגיע למצב שבו 0.1% מעשירי העולם  יחזיקו ברבע מההון הגלובלי. ללא שינוי מדיניות משמעותי או משבר עולמי חדש (כמו מלחמת עולם שלישית, משבר כלכלי גלובלי, קטסטרופה עולמית) נראה שהעתיד מזהיר עבור המולטימיליונרים וצאצאיהם.

לדו"ח אי השוויון הבינלאומי לשנת 2022 ראו:

Global wealth inequality: the rise of multimillionaires

נקודה מרכזית בצו מצויה בהשוואה בין השוק הפיננסי המסורתי לבין שוק הנכסים הדיגיטליים. לפי הצו, על הגופים הפיננסיים ונותני השירות במטבעות דיגיטליים להימצא בפיקוח רגולטורי דומה ולפעול לפי אותם סטנדרטים החלים בשוק המסורתי. עם זאת, נדרשת התאמה מיוחדת לנכסים דיגיטליים, שכן הם יוצרים סיכונים חדשים.

הצו מעביר ביקורות על טיפול הממשל בתחום עד כה. ארצות-הברית מכוונת להיות מעצמה כלכלית מובילה בתחום הנכסים הדיגיטליים, ושואפת להוביל בפן הרגולטורי ובפן היזמי. על מנת שארה"ב לא תאבד מכוחה הכלכלי, יש לממשל אחריות ליצור רגולציה תומכת. הצו מדגיש: "מטבעות אלו מספקים הזדמנות לחדשנות אמריקנית וחדשנות פיננסית. החדשנות תייצר משרות והזדמנויות, תבנה תעשיות חדשות ותשמר את היתרון התחרותי וההובלה שלנו בעולם".

הצו מתייחס למטבעות דיגיטליים מבוזרים לא ממשלתיים וכן למטבעות דיגיטליים שיונפקו ע"י הבנקים המרכזיים. הצו מציין כי הממשל מצוי בפיגור ביחס למדינות רבות בהן נבחנת השקת מטבע דיגיטלי מדינתי. הצו מורה לרשויות ולמספר משרדי ממשלה להגיש דו"ח מקיף בנוגע לשילוב מטבע דיגיטלי ממשלתי בכלכלת ארה"ב. על הדו"ח לכלול את דרכי שילוב המטבע בכלכלה העולמית, את הסכנות האפשריות מעצם טבעו החדשני של התחום, ופתרונות רגולטוריים היכולים להתמודד עמן. הצו גם מחייב את משרד האוצר, משרד המדע, משרד האנרגיה והמשרד להגנת הסביבה להוציא דו"ח המתייחס לזיהום הסביבה שכריית מטבעות דיגיטליים יוצרת בעקבות צריכת חשמל מוגברת. הצו מוסיף ומתייחס למלחמה כנגד פעילות בלתי חוקית בנכסים דיגיטליים ופשעי סייבר, כדוגמת דרישות כופר, הלבנת כספים, מימון טרור, הונאה, גניבות ושחיתות. בצו מוסבר כי היעדר פיקוח על מסחר בנכסים דיגיטליים הוא כר פורה לפשעים מהסוג הנ"ל, ואחת ממטרותיו המרכזיות של הממשל היא לצמצם כמה שיותר את פשעי הסייבר ולהרחיב את הפיקוח לצרכי בטחון המשתמשים.

אין מדובר בצו רגולטורי אלא בהצהרת כוונות של הממשל. הנשיא ביידן קורא לרשויות לבצע מחקר ולהידרש לסכנות הטמונות במרחב הנכסים הדיגיטליים ולמצוא דרכים רגולטוריות לצמצמן. הצו מפרט את חששות הממשל לגבי עתיד התחום, ואת רצונה של ארצות הברית להישאר מעצמה כלכלית גם בתחום חדשני זה.

יצוין כי בחודש אפריל 2022, כחודש לאחר פרסום הצו הנשיאותי, פרסם משרד האוצר של ממשלת בריטניה הצהרת כוונות משלו לגבי נכסים דיגיטליים. הצהרה זו מגיעה לאחר שבינואר 2021 כינסה ממשלת בריטניה ועידה ציבורית, בה קראה לכל משרדי הממשלה שיש להם עניין בנושא לגבש דעה ולחזור  עם תשובות. בהצהרת הכוונות, ממשלת בריטניה מתייחסת בעיקר למטבעות דיגיטליים ולשילובם בכלכלה המודרנית באמצעות טכנולוגיות פיננסיות מתקדמות. גם ממשלת בריטניה מביעה את חששותיה מהסיכונים שהתחום החדשני מביא עמו, אך מבינה שמדובר בתעשייה שאי אפשר להתעלם ממנה עקב קצב גדילתה. ממשלת בריטניה הביעה את רצונה לתת לרגולטורים לבצע את ההתאמות הרגולטוריות הנדרשות, ומציינת כי כבר ננקטו צעדים כגון התקנת מערכות ממשלתיות מיוחדות המונעות הלבנת כספים ומימון טרור, פרסום אזהרות וחינוך ציבור המשקיעים כנגד הסכנות שבהשקעה בנכסים דיגיטליים.

לצו הנשיאותי בארצות הברית ראו:

Executive Order on Ensuring Responsible Development of Digital Assets

להצהרת הכוונות של משרד האוצר הבריטי ראו:

UK regulatory approach to cryptoassetes, stablecoins, and DGL technology in finanical markets

על פי דו"ח "הוועדה לבחינת אסדרה של מטבעות קריפטוגרפים לציבור", שהוצא על ידי הרשות לניירות ערך במרס 2019, מטבעות וירטואליים הם נכסים פיננסיים דיגיטליים מבוזרים, אשר נועדו לשמש כאמצעי חליפין להעברת ערך בין פרטים. מטבעות אלה מושתתים על טכנולוגיית בלוקצ'יין המשמשת כמסד נתונים  מאובטח ומוצפן, ועל גביו נרשמות עסקאות פיננסיות של העברת מטבעות בין אדם לאדם. המטבעות מוגדרים כ"נכס פיננסי", לפי ס' 11א לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), תשע"ו-2016; ולכן נותני השירותים הפיננסיים מחויבים לעמוד בתנאי הרישיון הקבועים בחוק.

ייחודם של המטבעות הוירטואליים טמון בכך, שהם מאפשרים העברת ערך בין פרטים ללא צורך בגורם ריכוזי ממשלתי או בנקאי. ערכם של המטבעות נקבע על פי כוחות השוק. היצע המטבעות מוכתב לרוב לפי קצב הכרייה של מטבעות חדשים היוצאים לשוק. הפסיקה בישראל סיווגה את המטבעות הוירטואלים כ"נכס" לפי סעיף 88 לפקודת מס הכנסה (פסק-דינו של בית המשפט העליון בעניין ביטס אוף גולד מפברואר 2018 ופסק-הדין של בית המשפט המחוזי מרכז בעניין קופל ממרס 2019). לפיכך, הרווחים הנצברים ממסחר במטבעות אלה חייבים בתשלום "מס רווח הון".

תכליתו המרכזית של התיקון לצו הנ"ל היא למנוע הלבנת הון ומימון טרור באמצעות מסחר במטבעות וירטואליים. הדו"ח מציין, כי התיקון לצו  נעשה הכרחי לאחר שנמצאו העברות כספים בסך של עשרות מיליוני דולרים לארנק דיגיטלי המזוהה עם פעילות טרוריסטית, וזאת במסגרת פעילות של גוף פיננסי גדול בארה"ב, ובהיעדר רגולציה שתמנע העברה כזו.

הצו מחייב את נותני השירותים בדיווח לרשויות ובמעקב אחר לקוחותיהם. המטרה היא לאפשר פיקוח על העברת מטבעות וירטואליים בין כתובות שונות של ארנקים דיגיטליים. החובות המשמעותיות מנויות בסעיף 16, שכותרת השולים שלו היא: "ניהול רישומים ושמירתם". הסעיף מחיל את החובות העיקריות הבאות: "שמירה באורח נגיש פרטי כל פעולה כספית שבוצעה במסגרת מתן האשראי או השירות בנכס הפיננסי, סוג המטבע בו בוצעה הפעולה, כתובות הארנקים הדיגיטליים המעורבים בפעולה, פרטי המעביר והנעבר, כתובות הIP של הצדדים וכן את מסמך ההוראה לביצוע הפעולה וכל התכתבות עסקית הנלווית לה בין מקבל השירות לנותן השירות". על נותני השירות לשמור פרטים אלה למשך חמש שנים לפחות ממועד סיום החזר האשראי או מתן השירות בנכס הפיננסי.

בהתאם לסעיפים 10, 11 ו12 לצו, נותני השירותים יעבירו את הפרטים הנדרשים לרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור על פי דרישתה, וזאת לפי הסמכות הנתונה לה מכוח סעיף 29(ב) לחוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000. פעילות מנע זו תאפשר חשיפה של זהות הצדדים לעסקה במטבע וירטואלי ותקטין את האנונימיות המאפיינת את המסחר במטבעות אלה, ואשר עלולה להיות מנוצלת לפעילות בלתי חוקית.

נציין כי איגוד נותני השירותים הפיננסיים עתר לבג"צ כנגד  תוקפו של התיקון לצו. העתירה נסבה על סעיפים 3(א) ו- 3(א1)(א) לצו, אשר הגבירו את חובת הזיהוי המוטלת על נותני השירותים הפיננסיים והשוו אותה לחובה המוטלת על "נותני שירותי אשראי". הצו מחיל על שני הסוגים של נותני השירותים את החובה לשמור פרטים מזהים של לקוחות, ללא תלות בסכום העסקה ובאופן ביצועה. טענתה העיקרית של העותרת הייתה, שהשוואת הדין בין נותני השירותים הפיננסיים ונותני שירותי האשראי אינה מידתית ואיננה סבירה. זאת, משום שההוראות החדשות יוצרות הכבדות נוספת על החיובים הקיימים על נותני השירותים הפיננסיים. בנוסף נטען על ידי העותרים כי חובת זיהוי ביחס לסכומי עסקה נמוכים אינה יעילה במאבק כנגד הלבנת הון והיא מביאה לפגיעה יתרה הן בנותני השירות והן בלקוחותיהם. ואולם, בית המשפט הגבוה לצדק דחה את העתירה ופסק, שאין מדובר בחריגה מהותית ממתחם הסבירות, אלא ב"אי נוחות" גרידא. בית המשפט הדגיש את  חשיבות האסדרה החדשה למניעת פרצות של הלבנת הון ומימון טרור.

עוד בתחום זה נזכיר את פס"ד רועי ערב נ' בנק מרכנתיל דיסקונט שניתן בבית המשפט המחוזי בתל- אביב בפברואר 2022. ביהמ"ש קיבל את תביעת התובעים כנגד הבנק ופסק שהבנק לא יוכל למנוע מהתובעים להפקיד בחשבונם כשני מיליון ש"ח שצברו ממכירת מטבעות וירטואליים מסוג ביטקויין.  בית המשפט קבע כי מדובר בשירות שהבנק מחויב לספק לציבור, וכל עוד לא הוכח חשש קונקרטי לגבי מקור הכספים – סירובו של הבנק לתת את השירות איננו סביר.  נראה כי הפעילות הגוברת בתחום המטבעות הוירטואליים תמשיך ותאתגר את הרגולטורים ובתי המשפט בניסיון למצוא את האיזון הנכון בין החדשנות בתחום זה לבין הגנת הציבור מפני הונאה.

ראו: צו איסור הלבנת הון (חובת זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירות אשראי למניעת הלבנת הון ומימון טרור (תיקון), התשפ"א-2021

לדו"ח הוועדה ראו: דוח הועדה לבחינת אסדרה של הנפקת מטבעות קריפטוגפיים מבוזרים לציבור, מרס 2019

לפסק הדין "קופל" ראו:  ע"מ (מחוזי מרכז) 11503-05-16 נועם קופל נ' פקיד שומה רחובות (נבו 19.05.2019)

לפסק הדין "ביטס אוף גולד" ראו:  ע"א 638917 ביטס אוף גולד בעמ נ' בנק לאומי לישראל בעמ (נבו 25.02.2018)

לפסק הדין "איגוד נותני השירותים הפיננסיים" ראו: בג"ץ 7198/21 איגוד נותני שירותים פיננסיים (ע"ר) נ' ממשלת ישראל ואח' (נבו 17.11.21)

לפסק הדין "רועי ערב"  ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 51757-08-18 רועי ערב נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בעמ (נבו 22.02.2021)

בשני פסקי-דין קודמים בג"ץ פסק, כי יש להגביל את היקף ההסתייעות בשב"כ למקרים בהם החולה המאומת אינו משתף פעולה עם החקירה האפידמיולוגית. הנימוק לכך מושתת על הפגיעה הקשה בזכויות היסוד ומרקם החברה הדמוקרטית. גם הפעם, השאלה המרכזית שנבחנה היא, האם השימוש באיכון על ידי השב"כ הוא מידתי בנסיבות העניין, בהתחשב בהתפרצות וריאנט האומיקרון. בג"צ דחה את העתירה ונמנע מלבטל את תקנות החירום. כב' הש' הנדל, אשר מפיו ניתן פסק-הדין, ציין כי מצב התחלואה שנוצר עם הופעת האומיקרון שונה מזה שעמד לפני בית המשפט במקרים הקודמים: כאשר אנו עוסקים בוריאנט חדש, הזמן הוא מרכיב חשוב ביותר לצורך מניעת התפשטותו. הצורך בתגובה מהירה עשוי להצדיק שימוש בתקנות לשעת חירום. במידה ונחייב את הממשלה לחוקק חקיקה ראשית על מנת להתמודד עם האומיקרון, העניין עלול להימשך זמן רב, ואין הדבר מתאים לקצב ההתפשטות המואץ של הנגיף.

בית המשפט בחן אם השימוש בכלי השב"כ הוא מידתי ומוצדק לגופו. השופט הנדל ציין כי התקנות החדשות מותאמות למידותיו של הוריאנט החדש, ובנוסף הן מקנות לשב"כ סמכות מוגבלת בזמן. בנוסף, סמכות השב"כ תחול רק ביחס לחולים שיש יסוד ממשי להניח שהם נושאים את הזן החדש. לפיכך, ויחד עם חוסר הוודאות בנוגע לאומיקרון ולהשפעותיו, ובשים לב לכך שמדובר בהוראת שעה למשך 5 ימים בלבד, הרי שלא הוכח כי הרגולציה פוגעת בפרטיות ברמה לא מידתית.

נציין כי הרשות להגנת הפרטיות פרסמה חוות דעת בסוגיה זו בנובמבר 2021. עמדת הרשות היא, שבשלב הנוכחי ראוי לבצע מעקב בטרם יאושר מנגנון האיכון, ובמטרה לספק מענה לשאלות מהותיות: האם הנגיף החדש עמיד לחיסונים? האם הגבלות חלופיות מספיקות לבלום את התפשטותו? הרשות ציינה כי השימוש באיכוני שב"כ הוא אמצעי חריג ביותר, המגלם פגיעה קשה בפרטיות ובאופי הדמוקרטי של המשטר בישראל. זכותו הבסיסית של אדם היא לשמור על פרטיותו בכל הקשור למקום המצאו בזמן מסוים. נציין כי משך התקנות הוגבל עד ליום 5 לדצמבר 2021 והוא לא הארך.

לתקנות שעת חירום ראו: תקנות שעת חירום (הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות זן אומיקורן omicorn של נגיף הקורונה החדש), תשפ"ב-2021(עד יום 02.12.2021)

לעמדת הרשות להגנת הפרטיות בנושא איכונים ראו: עמדת הרשות להגנת הפרטיות בנוגע להסתייעות בשירות הביטחון הכללי לאיתור מגעים

לפסק הדין ראו:  בג"ץ 8196/21 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' (פורסם ב-2.12.21)