עובר לשיווק הלידיאנט, MBI שיווקה בישראל תכשיר בשם קסנבילוקס. על אף שתכשיר זה לא נרשם לטיפול במחלת ה-CTX, הוא נמכר על ידי חב׳ MBI כתכשיר המשמש למחלה, ונרכש על ידי קופות החולים לצורך כך. החקירה חשפה עובדות אלה:

עד שלהי שנת 2014, הקסנבילוקס שווק על ידי שני יבואנים במחיר ממוצע של כ-3,800 ש״ח לחפיסה;

מסוף שנת 2014 עד שנת 2017, חב' MBI שיווקה את הקסנבילוקס בבלעדיות, כאשר מחירו נע בטווח שבין 8,100 – 16,700 ש״ח;

בשלהי שנת 2017, חב' MBI רשמה בפנקס התכשירים את הלידיאנט, ובד בבד פסקה לחלוטין מכירת הקסנבילוקס בישראל;

בשנת 2018 נמכר הלידיאנט במחיר ממוצע של כ-48,000 ש״ח לחפיסה;

בינואר 2019, לאחר פניית קופות החולים, התיר משרד הבריאות לייבא תכשיר יפני בשם צ׳ינו ששימש לטיפול במחלת ה-CTX. בעקבות זאת, ירד מחיר הלידיאנט למחיר ממוצע של כ-32,000 לחפיסה;

ביולי 2019 הופסק שיווק הצ׳ינו בישראל על רקע מחסור בחומרי גלם;

בינואר 2020 נכלל הלידיאנט בסל שירותי הבריאות במחיר ממוצע של 32,000 ש״ח לחפיסה.

חקירת הרשות נפתחה בעקבות תלונה מנובמבר 2019 שהגיש משרד הבריאות, בה נטען כי משלהי 2017 ולאחר שהפכה למשווקת יחידה, חב׳ MBI העלתה את מחיר הלידיאנט במאות אחוזים ללא הצדקה מהותית ביחס למחיר הקסנבילוקס, כאשר בין התכשירים לא קיים שוני ממשי מבחינת מרכיביהם. לכל המאוחר מיולי 2019, החברה החזיקה בנתח שוק שהיווה את הרוב המכריע באספקת תכשיר לטיפול במחלת CTX. חב' MBI הייתה מודעת לכך שקופות החולים לא תוכלנה לוותר על רכישת הלידיאנט; זאת, משום שהתכשיר מכיל את החומר הפעיל CDCA, והחולים נדרשים ליטול אותו באופן רציף במשך כל חייהם. הפסקה עלולה לגרום נזק נוירולוגי קשה ובלתי הפיך. שעה שלא היו לקופות החולים תרופות חליפיות, והן מחויבות לספק ללקוחות תרופה למחלה, כוח המיקוח שלהן היה מוגבל ולא הייתה להן אפשרות להימנע מרכישת התכשיר במחירו הגבוה.

על מנת לבחון אם רמת המחיר שחב' MBI קבעה לתכשיר הייתה מופרזת, רשות התחרות ערכה השוואה בין מאפייני הלידיאנט ומחירו לבין המאפיינים והמחיר של תכשיר הקסנבילוקס. המחקר מצא כי בין התכשירים אין הבדל משמעותי מבחינת הרכבם, שכן שניהם מכילים את החומר הפעיל CDCA הנדרש לטיפול במחלת ה-CTX ושניהם משמשים את אותו ציבור החולים. בשנת 2017 עמד מחיר הקסנבילוקס על סך כ-8,100 ש״ח לחפיסה, בעוד שבתחילת שנת 2020 עמד מחיר הלידיאנט על סך של כ-32,000 ש״ח לחפיסה. בשימוע טענה MBI כי חלו שינויים בעלויות השיווק והסיכון בשיווק התכשיר. אולם רשות התחרות לא מצאה ממש בטענות אלה וקבעה כי לא הוכחה הצדקה כלכלית לפערי המחירים.

אינדיקציה נוספת למחיר הגבוה מצויה בפער בין עלות המוצר למחירו. לאור העובדה שחב' MBI משווקת את התכשיר ולא מייצרת אותו, עלות התכשיר היא עלות רכישת התכשיר. כדי לאמוד את הפער, הרשות השוותה בין הרווח הגולמי שצמח ל-MBI מהקסנבילוקס, לבין הרווח הגולמי שהפיקה עבור הלידיאנט. הבדיקה הראתה שהרווח הגולמי של MBI עלה משמעותית בתקופת שיווק הלידיאנט.

לפי לסעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, אין די בקביעה שהמחיר הוא גבוה, אלא  שיש לבחון אם המחיר הוא גם בלתי הוגן. לפי הלכת קוקה-קולה (רע״א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע״מ נ׳ גפניאל (26.7.2022)), נטל ההוכחה עובר בשלב זה לבעל המונופולין, להראות כי על אף היות המחיר גבוה, ישנם טעמים השוללים את המסקנה שהוא בלתי הוגן. במסגרת זו נבחנו הפרמטרים הבאים: יחסי הכוחות בין בעל המונופולין לצרכן; מעמדו של בעל המונופולין; הנזק הישיר שנגרם לצרכן מגביית המחיר הגבוה; מצב התחרות בשוק ואם קיימים טעמים אחרים למחיר הגבוה כגון חדשנות, בידול או נטילת סיכונים. במקרה של MBI דובר בביקוש קשיח ובמטופלים שלא יכלו לרכוש תרופה חלופית. נמצא כי MBI שלטה בנתח המכריע של השוק ולא נכחו אלטרנטיבות סבירות. לאור חיוניות המוצר, קופות החולים נדרשו לשלם סכומים עודפים עבור התכשיר, שהיו יכולים לשמש לרכישת תרופות אחרות או ציוד רפואי, ולשיפור השירות למבוטח. יתרה מכך: MBI  פעלה לביצור מעמדה בשוק על ידי ניסיונות חוזרים למניעת שיווק תכשירים חלופיים בישראל. למשל, שעה שפנתה ליצרן התרופה החלופית ביפן על מנת למנוע ממנו למכור את תכשיר הצ׳ינו בישראל. ולבסוף, הרשות סברה כי רישום התרופות בישראל לא דרש מהחברה ליטול סיכון מיוחד שהצדיק העלאת מחיר.

לפיכך, רשות התחרות קבעה כי MBI ניצלה את מעמדה המונופוליסטי לרעה בשוק אספקת התרופות לחולי ה-CTX כאשר קבעה מחיר גבוה ובלתי הוגן לתכשיר הלידיאנט, וזאת בין יולי 2019 ועד נובמבר 2021. הרשות החליטה להטיל על החברה עיצום כספי בסך 8 מיליון ש״ח, ועיצומים כספיים לנושאי המשרה הנ"ל בסכום 600 אלף ש״ח לכל אחד. כאמור, במסגרת הסדר הפשרה בבית הדין לתחרות, הופחת סכום העיצום לסך 5 מיליון ש״ח לחברה ו-200 אלף ש״ח לכל אחד משני נושאי המשרה.

ראו: ת״כ 24588-01-23 אמ.בי.איי פארמה בע״מ ואח׳ נ׳ רשות התחרות (מאי, 2023).

https://www.gov.il/he/departments/legalInfo/24588-01-23

ראו: החלטה של רשות התחרות בדבר ״ניצול מעמד לרעה בניגוד להוראות לפי סעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ״ח-1988, ודרישת תשלום לפי סעיף 50ח לחוק – אמ.בי.איי פארמה בע״מ ונושאי המשרה בה״ (27.12.2022).

https://www.gov.il/he/departments/legalInfo/29competition

ההשקעות החברתיות הן תחום המתחשב ברווחה החברתית הכוללת, בנוסף לשיקולי הרווח הכלכלי. בשנים האחרונות חלה עליה בהתעניינות בתחום זה מצד משקיעים בשוקי ההון בעולם. אחד מעקרונות האסדרה בענף ההשקעות הוא הגילוי, המתבצע בשני מישורים: האחד – גילוי מצד תאגידים שמניותיהם נסחרות בבורסה על אופן התייחסותם לשיקולי ESG, והשני – גילוי מצד משקיעים, בעיקר גופים מוסדיים, על אופן התחשבותם בהיבטי ESG בהחלטות השקעה. כידוע, דרישות הגילוי מכוח דיני ניירות ערך מחייבות פרסום מידע על בסיס עיקרון המהותיות. הוראות הגילוי הספציפיות עוסקות בנושאים רבים, אך יישומם נגזר ממהותיות המידע הרלוונטי למשקיע הסביר (למשל: ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך (מיום 6.4.2023). במסגרת ההוראה החדשה של הרשות לניירות ערך, הוטלה על מנהלי קרנות ובעלי רישיונות גדולים החובה לבחון אם לתת משקל לשיקולי ESG, ולדווח על כך לציבור. חובה זו חלה בהליך הערכה וניהול סיכונים, בתהליך בחירת ההשקעה, בניתוח ההשפעה על התשואה, במדיניות ההצבעה באספות כלליות ובבירור צרכי הלקוח. על מנהלי קרנות ובעלי רישיונות גדולים הוטל לפרט אם מדיניותם כוללת שילוב של שיקולי סביבה, חברה וממשל. במידה ומדיניותם כוללת שיקולים אלה, עליהם להציג זאת, ולשקף את יישום המדיניות, כך שתהיה נגישה ומובנת למשקיע.

על פי המלצות הרשות משנת 2021, "מדיניות השקעות אחראית" נחשבת כזו המתחשבת בשיקולים בשלושה תחומים עיקריים: סביבה, חברה וממשל. מושג זה מבטא שינוי בנוגע לניהול השקעות ובחינה איכותנית של חברות. בתחום הסביבתי, מדיניות השקעות אחראית מביאה בחשבון שיקולים של זיהום סביבתי ותעשייתי, התחממות כדור הארץ, פגיעה בחי ובצומח, ועוד. בתחום החברתי, מדיניות אחראית מתחשבת בתנאי עבודה, בריאות העובדים ומתן זכויות לעובדים, תמיכה בקהילה ובחברה ומניעת הפרה של זכויות אדם. בנוגע לתחום התאגידי, מדיניות אחראית מביאה בחשבון את מידת הבקרה והממשל התאגידי, ולקיחת אחריות על פעולות התאגיד.

בעולם כולו ניתן לזהות מגמה של אימוץ רגולציה התומכת בשילוב שיקולי סביבה, חברה וממשל בתהליכי השקעות. בתוך כך, אומץ עקרון הגילוי המחייב את הגורם המפוקח לשקף לציבור באיזה אופן מיושמים שיקולים אלה באסטרטגית ההשקעות שלו. בארצות הברית לא קיימות דרישות גילוי פרטניות מכוח דיני ניירות ערך בנושאי ESG. עם זאת, ברקע המגמה הגלובלית הונחו שם לדיון שתי הצעות חוק בנושא: הראשונה, צפויה לחייב יועצי השקעות גדולים לאמץ וליישם מדיניות המתחשבת בגורמי סביבה, חברה וממשל בעת ביצוע השקעה; השנייה, צפויה לחייב קרנות לפרסם מדיניות הנוגעת לנהלי ממשל תאגידי, עבודה וזכויות אדם.

באירופה, כחלק מהמגמה הגלובלית, התפתחה לאחרונה פרקטיקה של חברות המדווחות לפי קריטריונים של ESG, כאשר לרוב הגילוי אינו נעשה מכוח החוק. מדינות שונות בעולם, בעיקר באירופה, החלו לדרוש מחברות גדולות העונות על קריטריונים מסוימים, כמו מספר מועסקים או מחזור הכנסות שנתי, לשלב במסגרת הדו"חות הכספיים השנתיים מידע בנוגע לפעילותן בתחום האחריות התאגידית לרבות שיקולי ESG. בשנת 2014 נכנסה לתוקף דירקטיבה אירופאית (Disclosure of Non-Financial and Diversity Information by Certain Large Undertakings and Groups) הקובעת כללי גילוי מידע שאינו פיננסי בחברות גדולות. הדירקטיבה קובעת כי החל משנת 2018 חברות גדולות המעסיקות יותר מ-500 עובדים, גם אם הן חברות פרטיות שאינן כפופות לדיני ניירות ערך, מחויבות לשלב מידע שאינו פיננסי בדו"חות הכספיים השנתיים שלהן: מדיניותן בסוגיות של הגנת הסביבה, אחריות חברתית ויחס לעובדים, כיבוד זכויות אדם, הימנעות ממעורבות בשחיתות ומתן שוחד, גיוון בהרכב הדירקטוריון, וכן, עליהן לפרסם הערכה בדבר השפעת שיקולי ESG על ערך החברה.

ראו: ״הוראות למנהלי קרנות ולבעלי רישיונות גדולים בדבר שילוב שיקולי סביבה, חברה וממשל בתהליכי קבלת החלטות השקעה וניהול סיכונים״ (רשות ניירות ערך, 19.12.2022).

https://www.isa.gov.il/%D7%92%D7%95%D7%A4%D7%99%D7%9D%20%D7%9E%D7%A4%D7%95%D7%A7%D7%97%D7%99%D7%9D/Mutual_Funds/1403/3395/Documents/he_ESGFINAL.pdf

הקבוצה העסקית אליה השתייך SVB הוקמה בשנת 1983 ומשרדיה מוקמו בקליפורניה. מרבית פעילותו המסחרית נעשתה בארה״ב. הלקוחות היו בעיקר חברות בצמיחה וחברות טכנולוגיות וותיקות, עם מיקוד בחברות הזנק. קודם למשבר, הונו של SVB הוערך בכ-209 ביליון דולר. בשנת 2021 ותחילת שנת 2022 חלה עליה משמעותית בפעילות בשוק הטכנולוגי. לקוחות הבנק לקחו חלק באירועי גיוס הון כגון הנפקות בבורסה, מיזוגים, השקעות הון. כתוצאה מהתרכזות הבנק בלקוחות בענף מסוים ובחברות הזנק מתפתחות, נכסי SVB גדלו בכ-271% בין השנים 2018-2021, בהשוואה לתעשיית הבנקאות כולה, שגדלה רק בכ-29% באותו הזמן.

הפיקדונות של לקוחות SVB הושקעו באפיקי השקעה ארוכי טווח המאופיינים בסיכון נמוך, שאפשרו לחזות תשואה צפויה בהתבסס על סביבת הריבית הנמוכה בזמן ההשקעה. במחצית השנייה של שנת 2022 פעילות ההון סיכון נפלה חדות כחלק מנסיגה משמעותית בתחום ההשקעות הטכנולוגיות. נסיגה זו התרחשה במקביל להעלאת הריבית על ידי הבנק המרכזי. הנהלת SVB הצהירה כי פיקדונות הלקוחות הושפעו לרעה משום שהיה על לקוחות הבנק למשוך כמות גדולה יותר של מזומנים ובתדירות גבוהה יותר כדי לממן את פעילותם. חשוב לציין כי מרבית מפיקדונות SVB לא היו מבוטחים, מה שהגביר את הסיכון בו נמצאו לקוחות הבנק.

בשנת 2023, הדו"חות הציבוריים הראו כי הייתה האצה במשיכת פיקדונות של לקוחות SVB. ביום 8.3.2023 הודיע SVB על הצורך בארגון המאזן מחדש תוך מכירת של כל ניירות הערך הסחירים בהפסד של 1.8 מיליארד דולר והנפקת הון מתוכננת של 2.25 מיליארד דולר. הובא לידיעת SVB כי היא עומדת בפני הורדה פוטנציאלית של דירוג האשראי בסוכנויות דירוג האשראי "moodiy's" ו-״s&p״. כלל המפקידים הלא מבוטחים פירשו את הודעת SVB כסימן למצוקה כלכלית, וביום 9.3.2023 החלו למשוך את פיקדונותיהם. הרשתות החברתיות גרמו לכך שמשיכת כספי הלקוחות נעשתה במהירות חסרת תקדים, דבר שהעצים את עוצמת האירוע. באותו יום נמשכו כיותר מ-40 מיליארד דולר מפיקדונות הבנק. ביום 10.3.2023 ציפה הבנק למשיכות של יותר מ-100 מיליארד דולר מפיקדונות הלקוחות. SVB לא החזיקה בכמות המזומנים הנדרשת כדי לעמוד בכמות המשיכות הגדולה. עוד באותו יום, המחלקה להגנה פיננסית וחדשנות בקליפורניה השתלטה על ניהול SVB בטענה בנימוק של חוסר נזילות וחדלות פירעון.

כידוע, הבנק בפדרלי הוא מוסד בעל סמכות הפיקוח על הבנקים בארה״ב. תחתיו פועלים 12 בנקים פדרליים אזוריים שתפקידם לפקח על בנקים כמו SVB. הבנק האזורי שהיה אמון על פיקוחSVB  הוא הבנק הפדרלי האזורי של סאן פרנסיסקו. הדו"ח חושף כשלים בפיקוח הרגולטורי על הבנק.

ראשית, בשנת 2019, בתקופה בה SVB גדל בצורה משמעותית, נחקק חוק הצמיחה הכלכלית, סעד רגולטורי והגנת הצרכן (The Economic Growth, Regulatory Relief and Consumer Protection Act – EGRRCPA). בעקבות חקיקת החוק יושם שינוי במדיניות הפיקוח על הבנקים, וזו שמה עתה דגש על הפחתת הנטל הרגולטורי המוטל על הבנקים. בתוך כך, כללי הפיקוח מותנו באופן שהותאם לבנקים גדולים. מהלך זה גרם להאטה משמעותית בפעילות צוות הפיקוח. עבור SVB החוק הביא לדרישות רגולטוריות ופיקוח ירודות, לרבות דרישות הון ונזילות נמוכות יותר.

שנית, לפי הדו"ח, צוות הפיקוח שבחן את פעילות הבנק לא היה מנוסה בבחינת ניהול הסיכונים שאפיינו מוסדות בגודל ומורכבות כמו SVB. כאשר SVB גדל, היה על הרגולטור להעבירו לסטנדרט פיקוח הדוק יותר, אך הרגולציה אפשרה לו לקבל תקופת מעבר ארוכה מדי עד שיפגוש את סטנדרט הפיקוח המחמיר. כתוצאה מכך, עלה הקושי של הבנק הפדרלי להעריך את חשיבותם של הליקויים הקריטיים בהנהלת הבנק, בנזילות הבנק ובניהול הסיכונים של הבנק, והוא כשל לעשות כן. גם כאשר גורמי הפיקוח השונים זיהו נקודות תורפה, הם לא נקטו צעדים מספקים כדי להבטיח שהבנק יתקן אותן מהר ככל האפשר. למרות חולשת הניהול והוכחות שהלכו ונערמו על הידרדרות במצב, דירוג הנזילות של SVB נשאר משביע רצון. צוות הפיקוח פרסם ממצאי פיקוח בשנת 2022 בעקבותיהם תוכנן להוריד את דירוג הפירמה בכל הקשור לסיכוני הריבית, אך SVB כשל עוד לפני הורדת הדירוג המתוכננת.

נוסף על כישלון המפקח שלא העריך נכונה את ניהול הסיכונים הכושל של הבנק, התנהלותם הרשלנית של הדירקטוריון והמנהלים הבכירים של הבנק היוותה גורם מהותי שתרם להרחבת המשבר. השילוב בין המודל העסקי המרוכז על פיו התנהל הבנק והסתמכות על פיקדונות לא מבוטחים חשף את SVB לסיכון של עליית ריבית והאטה בפעילות בסקטור הטכנולוגי – סיכון שבסופו של דבר התממש. הבנק נכשל במבחני הנזילות הפנימיים שלו ולא גיבש תכנית נזילות לשעת חירום. דירקטוריון הבנק לא קיבל מידע מספק מהנהלת הבנק לגבי הסיכונים העומדים בפני הבנק ולא לקח אחריות בכל הנוגע לניהול הסיכונים.

לסיכום, הדו"ח מצביע על מורכבות הפיקוח על הבנקים ואת החשיבות של ניהול סיכונים נכון במטרה להפיק לקחים מקריסת SVB. ניתן לקשור את כישלון הבנק לכישלון בעבודת הפיקוח של הרגולטור ולכישלון הניהולי של הבנק. ראשית, מבחינת הכישלון הרגולטור, כישלון הבנק נגרם עקב סטנדרט פיקוח ירוד שלא תאם למורכבותו ולגודלו של הבנק, וכן, התפתחות רגולציה שהובילה להורדת הנטל הרגולטורי על הבנק. שנית, מבחינת הכישלון הניהולי, כישלון הבנק נגרם עקב ניהול פיקדונות לא מבוטחים, התרכזות לקוחות השייכים ברובם לסקטור הטכנולוגי וכישלון בניהול סיכוני הנזילות והריבית של הבנק. כישלון SVB איים על יכולתם של שאר הבנקים לספק שירותים פיננסיים ובנקאיים לאנשים פרטיים ועסקים. כדי למנוע תגובת שרשרת ולמתן את הנזק, הבנק הפדרלי, התאגיד הפדרלי לביטוח פיקדונות ומשרד האוצר האמריקאי ביצעו פעולות מהירות ואגרסיביות כדי להביא להשתלטות על הבנק ולהכריז עליו כחדל פירעון.

ראו: The Board of Governors of The Federal Reserve System, Review of The Federal Reserve's Supervision and Regulation of Silicon Valley Bank (April 28, 2023).

https://www.federalreserve.gov/publications/files/svb-review-20230428.pdf

בית המשפט נדרש למספר סוגיות: ראשית, האם הצגת מחירים ללא מע"מ באתר עומדת בניגוד לסעיפים 17א ו-17ד לחוק הגנת הצרכן, לפיהם חל על עוסק איסור לפרסם מחיר של נכס או שירות המוצע לצרכן אלא אם כן הוא ״המחיר כולל״, הכולל בתוכו את סך התשלומים בעבור נכס או שירות, ואת סך כל המיסים החלים עליהם או על מכירתם והנגבים על ידי העוסק, לרבות מע״מ. שנית, כיצד על בעל עסק להציג את המחיר במצב בו רוב לקוחותיו אינם תושבי ישראל, שעה שחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975, קובע שעל עסקת תייר בבית מלון יחול מע״מ בשיעור אפס. שלישית, האם יש לכבד תניית ברירת דין הקבועה בתנאי השימוש באתר החברה, לפיה על מחלוקת בין הצדדים יחול הדין הסינגפורי.

כידוע, חוק הגנת הצרכן שואף לגשר על פערי מידע בין צרכן לעוסק, להגן על הצרכן מפני כוחו של העוסק ולקדם הגינות מסחרית. בפסיקת בתי המשפט השונים נקבע כי פרסום ״המחיר הכולל״ הוא מידע מהותי וחיוני, וכי אי פרסומו והצגת מחיר חלקית – ללא רכיב המע״מ – מקשה על הצרכן לערוך השוואת מחירים אמיתית ולכן פוגעת בשיקול דעתו בביצוע העסקה. על כן, בית המשפט פסק כי נוכח מיהות הצרכנים, היה על החברה לפרסם שני מחירים שונים זה לצד זה, עבור צרכן ישראלי ועבור צרכן זר, באופן התואם את הוראות חוק הגנת הצרכן ומגשים את תכליתו.

גדר הספקות בעניין Agoda Company נעוץ בכך שמדובר בעסקאות מקוונות הנכרתות על ידי עוסק המאוגד מחוץ לישראל. בית המשפט קבע כי פעילות שיווק של חדרים בבתי מלון ישראליים, המופנית לאזרחי מדינת ישראל באמצעות שימוש בעברית ומחירים המוצגים במטבע ישראלי, כפופה להוראות הקוגנטיות של חוק הגנת הצרכן בנוגע לחובת פרסום המחיר הכולל. הימצאות עובדי החברה ומיקום השרתים מחוץ לישראל אינם משנים את העובדה שפעילותה מכוונת גם למשתמשים ישראליים ונוגעת לשירותים הניתנים בשטח ישראל.

בית המשפט דחה את טענת Agoda Company בעניין תניית ברירת הדין. זאת, משום שאפשרות להתנות על החובות הקבועות בחוק הגנת הצרכן תסכל את תכליתו להגן על ציבור הצרכנים. יכולתם של צרכנים להשפיע על תוכן החוזה היא מוגבלת, בייחוד כאשר מדובר ביחסים בעלי אופי בינלאומי. בהחלטה נדונה גם הטענה לפיה תניית ברירת הדין מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד ודינה בטלות. זאת משום שבשונה מהדין הישראלי, הדין הסינגפורי אינו מכיר בקיומו של הליך ייצוגי. לכן,  תנייה לפיה יש להחיל את הדין הסינגפורי על כל מחלוקת בין הצדדים עלולה לשלול מהלקוח את הזכות להעלות טענות בעתיד, לרבות שימוש בכלי התובענה הייצוגית. נפסק כי תנייה זו מכבידה על הצרכן הישראלי באופן בלתי סביר העלול לשלול או להגביל את זכותו לפנות לערכאות משפטיות. על כן, ביהמ״ש קבע שתניית ברירת הדין מקנה יתרון בלתי הוגן העולה לכדי קיפוח הצרכן בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ״ג-1982. למען הסר ספק, ביהמ״ש הדגיש כי על אף קביעה זו, אין לקבל טענה לפיה כל תניית ברירת דין זר היא תנייה מקפחת שדינה בטלות. בית המשפט הוסיף והתייחס לכללי ברירת הדין בנזיקין, הקובעים כי הדין שיחול על אירוע נזיקי הוא דין המקום בו בוצעה העוולה. בכל הנוגע לפרסום באינטרנט, מקום ביצוע העוולה הוא ״בכל מקום״. שעה שמקום מושבו של הצרכן הוא בישראל, הזמנת השירות מתבצעת בישראל, אתר הממשק הוא בשפה העברית ובו מוצגים מחירים במטבע הישראלי, אזי יש לקבוע כי מקום ביצוע העוולה הוא ישראל.

בסיכומו של דבר, בית המשפט פסק כי בנסיבות העניין קיימת עילה להגיש תביעה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס״ו-2006.

נציין כי בפרשה דומה מהעת האחרונה, חב' בוקינג.קום ישראל הזמנות למלונות אונליין בע"מ נמצאה אף היא מפרה את חוק הגנת הצרכן, בכך שפרסמה מחירי נופש ללא מע"מ (ע"א (מחוזי ת"א) 49010-05-20 הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן נ' בוקינג.קום ישראל הזמנות למלונות אונליין בע"מ, מיום 24.03.2021). באותו מקרה, רשות הגנת הצרכן הטילה על החברה עיצומים כספיים בגין הפרת החוק. ואולם בערר לבית המשפט נפסק כי למרות שהפעילות העסקית של החברה מכוונת לשוק הישראלי, אין מקום להטיל עיצומים כספיים, שעה שהחברה הישראלית כפופה לחברה בינלאומית זרה, ואין בכוחה לשנות את תצוגת האתר.

להחלטה בת"צ (מחוזי ת"א) 9139-05-18 שי צביה נ׳  Agoda Company Pte. Ltd(28.06.2022).

https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/search/Highlighter2.aspx?id=df8564e9-91ad-49f8-8712-78e47c8d5d86#0

לפסק הדין בע"א (מחוזי ת"א) 49010-05-20 הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן נ' בוקינג.קום ישראל הזמנות למלונות אונליין בע"מ (24.03.2021).

https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/SearchResults.aspx?query=966134be-8a3f-49ec-821f-28eabc366b85

ההחלטה פותחת בכך שחומרי הגלם המופקים במחצבות מהווים משאב בעל ערך כלכלי והשפעה בתחומי הבנייה והתשתיות.  המדינה פועלת להסדיר את אספקתם הסדירה והמיטבית לשוק. תחום החציבה מוגדר כתחום תשתית חיונית לפי החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, תשע״ד-2013. המחקר של רשות התחרות מלמד כי ענף המחצבות בארץ הוא ריכוזי וממועט מתחרים, והתוצרים המופקים במסגרתו מהווים משאב חיוני בתחומי התשתיות, הבנייה והסלילה, באשר הם משמשים כחומרי גלם מרכזיים בהליך ייצור בטון ואספלט. היעדר תחרותיות בענף המחצבות וחיוניותם של חומרי הגלם המופקים במחצבות מקנים חשיבות להקצאת הזכויות בתחומים אלה. בעלות ריכוזית בתשתית חיונית צפויה להשפיע על רווחת הציבור הרחב לטווח הארוך. לפיכך, קיים חשש כי הקצאת זכות בתשתית חיונית לגורם ריכוזי תפגע בתחרות הענפית בענף בו מתבצעת ההקצאה, שעה שההקצאה צפויה להעניק לאותו גורם כוח שוק משמעותי.

כידוע, חוק הריכוזיות קובע כי וועדת הריכוזיות תפרסם רשימה הכוללת בתוכה את "הגורמים הריכוזיים" במשק. רשימת הגורמים הריכוזיים כוללת בין היתר תאגידים שהיקף הפעילות שלהם בתחום התשתיות החיוניות עולה על מחצית מהפעילות באותו תחום, וכן גורמים בעלי זכויות בלפחות ארבעה תחומי תשתית חיונית. המשמעות היא שבעת הקצאת זיכיונות בתחום תשתית חיונית לגורם ריכוזי, נדרש על המאסדר לשקול שיקולי ריכוזיות כלל משקית, תוך היוועצות עם וועדת הריכוזיות לגבי ההשלכות הצפויות מההקצאה.

נזכיר כי בחינת שיקולי ריכוזיות נעשית בהתאם למתודולוגיה שהוועדה פרסמה במרץ 2019. מידת כוח המיקוח וההשפעה של הגורם הריכוזי תיבחן על פי מספר פרמטרים:

תחומי פעילות חיוניים – ככל שתחום פעילות הוא חיוני יותר, וסדירות אספקתו למשק היא הכרחית יותר, אזי למחזיק באותה פעילות קיימים כוח מיקוח והשפעה רבים יותר על קובעי המדיניות; נתוני פעילות מקרו-כלכלית – בחינת חשיבותו המקרו-כלכלית של הגורם הריכוזי באמצעות מדדים המודדים את גודל הגורם הריכוזי, חשיבות הפעילות לענפי משק אחרים וכן הימצאותם של מועסקים המאוגדים בוועדי עובדים בעלי כוח מיקוח; מאפיינים העלולים להצביע על השפעה רגולטורית – בתחומים עתירי רגולציה עלולה להיווצר מערכת יחסים קבועה ומתמשכת בין קובעי המדיניות לבין הגורם הריכוזי. ככל שגדל הממשק ביניהם, כך גדל החשש להיווצרות יתרון של הגורם העסקי מול קובע מדיניות. בענפים מורכבים קיימים פערי מידע המובילים להיווצרות תלות של קובעי המדיניות בגורם העסקי בכל הנוגע למידע הדרוש לגיבושן של החלטות שונות. תלות כזו, המכונה שבי רגולטורי, עלולה ליצור הטיה בהחלטות של קובעי המדיניות לטובת אותו גורם עסקי.

הוועדה מצאה כי שפיר הנדסה ותעשיות בע״מ היא גורם ריכוזי מכוח שתי חלופות בחוק: ראשית, בשל העובדה שקבוצת המחזיקים אליה היא משתייכת היא בעלת זכויות בלפחות ארבעה תחומי תשתית חיונית, באמצעות לפחות עשרה חוזים או רישיונות, ביניהם חוזים בתחום הכרייה והחציבה, רישיונות חיפוש בתחום הנפט ורישיונות חלוקת גז טבעי. שנית, שפיר מוגדרת כגורם ריכוזי בשל החזקתה ביותר ממחצית הפעילות בתחום הפעלת מסילות ברזל מקומיות המוגדר כתחום תשתית חיונית לפי חוק הריכוזיות, שכן היא מפעילה את הקו האדום של הרכבת הקלה בירושלים. כמו כן, שפיר נחשבת לגורם ריכוזי בתחום תשומות הבנייה לאור כושר הייצור הגבוה במפעלי הבטון והאספלט השייכים לקבוצה, ולאור הפיזור הגיאוגרפי הרחב של המפעלים והמחצבות שבבעלותה, התואם את אזורי הביקוש העיקריים במדינת ישראל.

קבוצת אשטרום בע״מ אף היא גורם ריכוזי בעקבות "האשראי הקובע" שלה, החוצה את הרף הקבוע בחוק לקביעת תאגיד ריאלי משמעותי (עולה על 6,149,527,495 מיליארד ש״ח). אולם, רוב הכנסותיה של אשטרום נובעות מעבודות קבלנות בניה ולא מפעילותה (המצומצמת) בתחום תשתית חיונית ואין לה החזקה משמעותית בתחום המחצבות. היקפם המצומצם יחסית של הפרויקטים בתחומי התשתית שבהם אשטרום עוסקת כיום אשר אינם נמנים עם ליבת הפרויקטים בתחום התשתית במדינת ישראל, מפזרים את החשש להיווצרות כוח מיקוח והשפעה גדולים מול קובעי המדיניות הרלבנטיים.

הוועדה הביעה דעתה כי בעקבות הקושי התחרותי בו נתון ענף המחצבות בישראל, השתתפותה של שפיר במכרזים תרחיב את אחיזתה ופעילותה בענף באופן העלול להעניק לה כוח מיקוח משמעותי מול קובעי המדיניות. יכולת המיקוח וההשפעה העודפת עשויות שלא לבוא לידי ביטוי בהקצאה הנוכחית, אך הן יכולות לשמש מנוף לקניית כוח בהחלטות עתידיות בענפים שונים. ההשפעה על קובעי המדיניות עלולה לגרום לכך שהחלטות שונות שתתקבלנה בתחומי פעילותה של שפיר ייטיבו עימה על חשבון אינטרס הציבורי. לפיכך, הוועדה המליצה לפסול את התמודדותה של שפיר, ומנגד לא התנגדה לאפשר את התמודדותה של אשטרום במכרזים על מחצבות אשרת.

ראו: ״חוות דעת הוועדה לצמצום הריכוזיות בעניין השתתפות שפיר ואשטרום במכרזים על מחצבות אשרת דרום ואשרת צפון״ (7 באוגוסט 2022):

https://www.gov.il/BlobFolder/unit/centralization_decrease_committee/he/Vaadot_ahchud_CentralizationDecreaseCommittee_Opinion-2022-ashrat.pdf

לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, תשע"ד-2013:

https://www.nevo.co.il/law_html/law01/500_957.htm#med3